5. Verenigbaarheid rechtspraak met artikelen 48 lid 1 PW en 3:33-35 BW
5.2 Verenigbaarheid met de correctheidsnorm van artikel 48 lid 1 PW
Zoals reeds in paragraaf 4.3.1 is geconstateerd, is de invoering van de correctheidsnorm van artikel 48 lid 1 PW per 1 juli 2015 niet van invloed geweest op de kans van slagen van het beroep van de deelnemer of pensioengerechtigde op artikel 3:35 BW. Artikel 48 lid 1 PW is evenmin meegenomen als omstandigheid in het toetsingskader van artikel 3:35 BW. Mijns inziens is die constatering op zichzelf gezien niet onverenigbaar met artikel 48 lid 1 PW.
Artikel 48 lid 1 PW verplicht pensioenuitvoerders om informatie te verschaffen die correct is en overeenstemt met de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement. Volgens De Lange zou het vraagstuk of de deelnemer of pensioengerechtigde gerechtvaardigd op incorrecte informatie kan vertrouwen, om die reden ook (moeten) worden aangevuld met de correctheidsnorm van artikel 48 lid 1 PW.186 Ik denk daar anders over. Artikel 48 lid 1 PW geeft de deelnemer of pensioengerechtigde op zichzelf gezien geen recht op een hoger pensioen, wanneer foute informatie wordt verstrekt.187 Dat zou anders kunnen zijn, wanneer de deelnemer of pensioengerechtigde op de hoogte was van de verplichting van de pensioenuitvoerder om correcte pensioeninformatie te verschaffen. Immers, er is voor de deelnemer of pensioengerechtigde in dat geval minder snel aanleiding om te onderzoeken of het pensioen dat naar hem is gecommuniceerd, wel juist is. Anders gezegd: de deelnemer of pensioengerechtigde 186 De Lange, PM 2019/156.
Pagina 41 van 76 zal eerder aan zijn onderzoeksplicht hebben voldaan, mits ook de overige omstandigheden daartoe geen aanleiding hebben gegeven. In dat geval speelt artikel 48 lid 1 PW mijns inziens dus wel een rol in het beoordelingskader van artikel 3:35 BW, doch is dat eerder de uitzondering die de hoofregel bevestigt.
Men zou evenwel kunnen opmerken dat artikel 48 lid 1 PW nodeloos is ingevoerd, omdat er mede gezien de rechtspraak over gerechtvaardigd vertrouwen geen ‘prikkel’ meer is voor de pensioenuitvoerder om correcte informatie te verstrekken.188 Daartegen kan – in ieder geval in theorie – het volgende worden aangetekend.
Ten eerste is artikel 48 lid 1 PW mede ingevoerd, zodat AFM pensioenuitvoerders die onjuiste informatie hadden verstrekt, in het vervolg kon sanctioneren. Het is die specifieke rol, waaraan de wetgever in het kader van de correctheidsnorm aandacht heeft geschonken.189 Als de deelnemer of pensioengerechtigde erachter komt dat de pensioeninformatie die aan hem is verstrekt niet correct is, kan hij daarover een klacht indienen bij AFM.190 Echter, AFM mag op
grond van artikel 152 lid 1 PW niet ingaan op individuele gevallen. “Het is uitdrukkelijk niet
de bedoeling dat het toezicht zich uitstrekt tot hetgeen zich op «dossierniveau» afspeelt tussen een individuele deelnemer en een pensioenfonds, verzekeraar of werkgever en de geschillen die hierover tussen die partijen zouden kunnen ontstaan”, aldus de Memorie van Toelichting bij
dit artikel.191 AFM beoordeelt een klacht wel als toezichtsignaal, maar verwijst de deelnemer of pensioengerechtigde gelet op het voorgaande door naar de Ombudsman Pensioenen of, in het geval van een verzekeraar, naar het Kifid.192 Afhankelijk van de aard en de ernst van het signaal, doet AFM verder onderzoek. Volgens AFM kan de aard en de ernst van een enkel signaal leiden tot een onderzoek, maar zou daar in de regel meerdere signalen voor nodig zijn.193 Verricht AFM wel onderzoek, dan besluit zij op basis van dit onderzoek of een maatregel moet worden opgelegd.194 Of, en zo ja, welke maatregel op zijn plaats is, is volgens het handhavingsbeleid van AFM afhankelijk van de ernst van de overtreding en de overige omstandigheden van het geval.195
188 Huijg, PM 2019/94.
189 Zie ook De Lange, PM 2019/156.
190 ‘Welke klachten wil de AFM ontvangen?’, AFM afm.nl (laatst geraadpleegd op 26-05-2020). Zie ook:
Handelingen II 2014/15, 34008, nr. 56, item 7, p. 15.
191 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 271.
192 ‘Toezicht AFM op pensioenuitvoerders. Voor pensioenuitvoerders’, AFM afm.nl (laatst geraadpleegd op 05- 05-2020). Zie ook: Handelingen II 2014/15, 34008, nr. 56, item 7, p. 15 en 18.
193 ‘Meldpunt voor klachten en vragen over financiële zaken’, AFM afm.nl (laatst geraadpleegd op 26-05-2020). 194 ‘Meldpunt voor klachten en vragen over financiële zaken’, AFM afm.nl (laatst geraadpleegd op 26-05-2020). 195 ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank’, AFM 10 juli 2008,
Pagina 42 van 76 Onder meer de volgende factoren spelen daarin een rol:
• In welke mate is de overtreding verwijtbaar? • Wat is de duur van de overtreding?
• Ik welke mate heeft de pensioenuitvoerder door de overtreding voordeel gekregen? • Wat is de financiële draagkracht van de pensioenuitvoerder?
• Wat is het economisch effect van een toezichtmaatregel op de pensioenuitvoerder? • Heeft iemand nadeel geleden door de overtreding? En zo ja, is de benadeelde uit eigener
beweging gecompenseerd?
• Heeft de pensioenuitvoerder uit eigener beweging de overtreding aan AFM gemeld? • Heeft de pensioenuitvoerder uit eigener beweging de overtreding beëindigd? Zo ja, was
dat voor of nadat de pensioenuitvoerder bekend was met het onderzoek door AFM? • Heeft de pensioenuitvoerder medewerking verleend aan het onderzoek van AFM? • Heeft de pensioenuitvoerder zelf de benadeelde ingelicht over de overtreding? • Is de overtreding het gevolg van een (bewust) onjuist beleid?
• Is de pensioenuitvoerder reeds eerder door AFM aangesproken?196
Uit voornoemde factoren, alsmede de verschillende casus die in de nadere toelichting op het handhavingsbeleid worden geschetst, blijkt dat AFM veel waarde toekent aan het gedrag van de overtreder.197 Anders gezegd: in hoeverre is (het beleid van) de pensioenuitvoerder gericht op compliance?198 Heeft de pensioenuitvoerder haar fout erkent, uit eigener beweging de fout herstelt en een verbetertraject geïmplementeerd? Of was zij al eerder door AFM aangesproken? Waar evenwel niet elke klacht van de klager tot een onderzoek leidt, leidt evenmin elk onderzoek ertoe dat AFM een formele handhavingsmaatregel oplegt (zie paragraaf 2.3). Sterker nog: een overgrote meerderheid van de overtredingen wordt afgedaan met informele maatregel, zoals een normoverdragend gesprek of een normoverdragende brief.199 De pensioenuitvoerder wordt in dat geval gewaarschuwd dat zij in overtreding is van artikel 48 lid 1 PW en gevraagd 196 ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank’, AFM afm.nl (laatst geraadpleegd op 28-05-2020); ‘Toelichting Handhavingsbeleid AFM en DNB’, AFM 16 mei 2011, afm.nl. AFM heeft inmiddels een nieuwe concept Handhavingsbeleid gepubliceerd. Dit concept stond tot 2 maart 2020 ter consultatie open. Het definitieve Handhavingsbeleid is nog niet bekend, laat staat in werking getreden. Derhalve ben ik uitgegaan van het laatst gewijzigde Handhavingsbeleid.
197 ‘Toelichting Handhavingsbeleid AFM en DNB’, AFM 16 mei 2011, afm.nl, p.1. Zie ook Leliveld, FR 2011, 7/8, p. 238.
198 ‘Toelichting Handhavingsbeleid AFM en DNB’, AFM 16 mei 2011, afm.nl, p.1.
199 AFM, ‘Autoriteit Financiële Markten Jaarverslag 2019 (april 2020)’, p. 41. Zo heeft AFM in 2019 616 informele maatregelen opgelegd, tegenover 15 boetes, 12 lasten onder dwangsom en 3 aanwijzingen.
Pagina 43 van 76 hoe zij aan de correctheidsnorm gaat voldoen en in de toekomst zal voorkomen dat die norm wordt overtreden.200 Of voornoemde verdeling ook representatief is voor overtredingen van de correctheidsnorm is (mij) niet bekend, maar gelet op de casus die AFM in haar toelichting op het handhavingsbeleid over informatieverstrekking geeft, lijkt dat wel het geval te zijn.201
Om (meer) recht te doen aan het doel van de Wet Pensioencommunicatie (zie paragraaf 2.2.3), zou AFM pensioenuitvoerders derhalve eerder een ‘prikkel’ kunnen geven tot het verstrekken van correcte pensioeninformatie. 202 Zo zou AFM eerder of vaker een formele maatregel kunnen opleggen, zoals een boete. De deelnemer of pensioengerechtigde heeft daar zelf in eerste instantie niets aan. Een formele maatregel werkt evenwel niet alleen punitief voor de betreffende pensioenuitvoerder die de correctheidsnorm heeft geschonden, maar kan ook afschrikwekkend werken jegens andere pensioenuitvoerders. Het opleggen van zo’n maatregel zou wellicht dus op den duur van invloed kunnen zijn op het percentage fouten in de pensioenadministratie van pensioenuitvoerders. Aangaande de rechtvaardigheid van zo’n maatregel, zou AFM mijns inziens onder meer kunnen onderzoeken of het gaat om een incidenteel probleem of een structureel probleem.203 In het jaarverslag 2019 merkte AFM op
dat zij de afgelopen jaren een toenemend aantal signalen van deelnemers heeft gekregen over onjuist verstrekte pensioeninformatie, met als gevolg dat AFM in 2019 een onderzoek zou zijn gestart.204 Bij twee pensioenfondsen, die overigens niet nader met naam zijn aangeduid, heeft AFM communicatie over pensioenafspraken opgevraagd ten aanzien van een selectie van deelnemers.205 Dit onderzoek zou volgens AFM relevante inzichten opleveren. In de loop van 2020 zal AFM besluiten hoe het onderzoek wordt voorgezet.206 Wellicht dat dit onderzoek dus inzicht zal geven in de vraag of er sprake is van een incidenteel of structureel probleem. Incidentele fouten kunnen vanzelfsprekend voorkomen. Pensioen administreren is ook (deels) mensenwerk. Het is wel van belang dat de pensioenuitvoerder zo’n fout op korte termijn herstelt, zodat bij de deelnemer niet nodeloos lang een onjuiste indruk over zijn pensioen bestaat. Indien het verstrekken van niet-correcte pensioeninformatie evenwel een structureel probleem is, dan wel indien de pensioenuitvoerder steeds onvoldoende controle op haar 200 ‘Welke maatregelen kan de AFM opleggen?’, AFM afm.nl (laatst geraadpleegd op 26-05-2020).
201 ‘Toelichting Handhavingsbeleid AFM en DNB’, AFM 16 mei 2011, afm.nl, p. 3. Ook in het jaarverslag 2019 staat dat de informele maatregelen onder meer betrekking hadden op “informatieverstrekkingssignalen”, maar wordt niet met zoveel woorden vermeld wegens welke schendingen AFM de formele maatregelen heeft opgelegd (AFM, ‘Autoriteit Financiële Markten Jaarverslag 2019 (april 2020)’, p. 41).
202 Huijg, PM 2019/94. Zie anders De Lange, PM 2019/156. 203 Zie ook Veugelers & Hoekstra, PM 2020/42.
204 AFM, ‘Autoriteit Financiële Markten Jaarverslag 2019 (april 2020)’, p. 37. 205 AFM, ‘Autoriteit Financiële Markten Jaarverslag 2019 (april 2020)’, p. 37.
206 AFM, ‘Autoriteit Financiële Markten Jaarverslag 2019 (april 2020)’, p. 37. Bij het schrijven van deze scriptie is het besluit daarover nog niet bekend.
Pagina 44 van 76 administratiesysteem uitoefent en/of al eerder door AFM is aangesproken, ligt een sanctionerend optreden door AFM mijns inziens meer voor de hand. Het handhavingsbeleid biedt daar – mede gelet op de waarde die AFM aan compliance hecht – ook voldoende ruimte voor.
Naast het voorgaande, leidt de invoering van de correctheidsnorm ertoe dat eerder sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Op grond van artikel 6:162 lid 1 BW is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander daardoor lijdt, te vergoeden.207 Als onrechtmatige daad wordt in artikel 6:162 lid 2 BW dan aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke betamelijkheid.208 Aangezien het verstrekken van correcte informatie thans een wettelijke plicht is, is het onrechtmatige karakter van het verstrekken van onjuiste informatie zonder meer gegeven.209 Voorheen moest daarvoor beroep worden gedaan op de ongeschreven
zorgvuldigheidsnorm van de pensioenuitvoerder.210 De toegevoegde waarde van een
wetschending ten opzichte van een schending van de zorgvuldigheidsnorm ligt ten eerste in de bewijspositie van de benadeelde.211 Ter onderbouwing van de onrechtmatigheid van de informatieverstrekking hoeft de deelnemer of pensioengerechtigde conform de hoofdregel van artikel 150 Rv als uitgangspunt enkel de toepasselijkheid en schending van artikel 48 lid 1 PW te stellen en zo nodig te bewijzen.212 Het ligt dan op de weg van de pensioenuitvoerder om met een beroep op de rechtvaardigingsgronden van artikel 6:162 lid 2 BW te stellen en zo nodig te bewijzen dat de informatieverstrekking desondanks geoorloofd was, en/of met een beroep op het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW te betogen dat een schending van artikel 48 lid 1 PW niet strekt tot bescherming van de schade die de deelnemer of pensioengerechtigde heeft geleden.213 Ook in materiële zin heeft de deelnemer of pensioengerechtigde een voordeel van een wetsschending.214 Waar in het kader van toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm aan de hand van alle omstandigheden van het geval een onbegrensde belangenafweging plaatsvindt, wordt volgens Jansen bij een wetsschending de door de geschonden wettelijke norm beschermde belangen in principe boven die afweging verheven.215 Terwijl voor de invoering van de
207 Artikel 6:162 lid 1 BW. 208 Artikel 6:162 lid 2 BW.
209 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.1.3.1 (online, bijgewerkt t/m 25-10-2019). 210 Asser/Lutjens 7-XI 2019/653.
211 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.1.4 (online, bijgewerkt t/m 25-10-2019). 212 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.1.4 (online, bijgewerkt t/m 25-10-2019). 213 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.1.4 (online, bijgewerkt t/m 25-10-2019). 214 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.1.4 (online, bijgewerkt t/m 25-10-2019). 215 Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 5.1.4 (online, bijgewerkt t/m 25-10-2019).
Pagina 45 van 76 correctheidsnorm nog geoordeeld kon worden dat de pensioenuitvoerder geen informatieplicht had geschonden, omdat er – gelet op de opgenomen disclaimer – geen verplichting bestond voor de pensioenuitvoerder om juiste informatie te verstrekken, is dat sinds de invoering van de correctheidsnorm bijvoorbeeld niet meer denkbaar.216
Hoewel de invoering van de correctheidsnorm de pensioenuitvoerder in het kader van onrechtmatige daad dus eveneens een ‘prikkel’ kan geven om correcte informatie te verstrekken, is die prikkel niet zo scherp als het op grond van het voorgaande zou lijken. Immers, voor aansprakelijkheid van de pensioenuitvoerder is het vaststellen van het onrechtmatige karakter van het handelen niet voldoende, zo volgt ook uit de tekst van artikel 6:162 lid 1 BW. De deelnemer of pensioengerechtigde moet eveneens stellen en bewijzen dat de onrechtmatige daad de pensioenuitvoerder is toe te rekenen.217 Van een toerekenbare onrechtmatige daad zal over het algemeen geen sprake zijn, wanneer de fout in het gecommuniceerde pensioen kan worden herleid tot onjuiste gegevens die derden aan de pensioenuitvoerder hebben verstrekt.218 Daarnaast moet de deelnemer of pensioengerechtigde
stellen en zo nodig bewijzen dat hij als gevolg van de onjuiste informatie schade heeft geleden. In de praktijk is dat een uiterst lastige horde.219 Dat komt doordat een vergelijkmaking moet worden gemaakt tussen de werkelijke situatie na de fout en de hypothetische situatie zoals die vermoedelijk zou zijn geweest bij het wegdenken daarvan.220 Het verstrekken van correcte informatie wil zeggen dat een pensioen naar de deelnemer of pensioengerechtigde wordt gecommuniceerd dat in overeenstemming is met het pensioenreglement. Door de fout van de pensioenuitvoerder heeft de deelnemer of pensioengerechtigde evenwel niet minder pensioen gekregen, dan waar hij eigenlijk recht op had.221 Anders gezegd: de fictieve situatie van het juist informeren is in feite gelijk aan de werkelijke situatie van het onjuist informeren. Indien de pensioenuitvoerder correcte informatie had verstrekt, dan leidt dat er wel toe dat de deelnemer eerder rekening had kunnen houden met het pensioen waar hij eigenlijk recht op heeft. Echter, zo’n verwachting kwalificeert op zichzelf gezien niet als schade.222 Dat zou wellicht anders kunnen zijn, wanneer de deelnemer aannemelijk kan maken dat hij – wanneer hij op de hoogte was van het juiste pensioen – bepaalde voorzieningen zou hebben getroffen om het inkomen na
216 Rb. Rotterdam 22-05-2015, PJ 2015/138, rov. 5.2; Asser/Lutjens 7-XI 2019/653.
217 Artikel 6:162 lid 2 BW; Boonekamp, in: Stelplicht en Bewijslast, art. 6:162 BW (online, bijgewerkt t/m 02-10- 2017).
218 Asser/Lutjens 7-XI 2019/653. 219 Asser/Lutjens 7-XI 2019/653.
220 Hof Arnhem-Leeuwarden 21-02-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:541, rov. 2.8. Zie ook Huijg, PM 2019/94. 221 Uitgezonderd artikel 3:35 BW. Een geslaagd beroep op artikel 3:35 BW leidt er immers toe dat de deelnemer of pensioengerechtigde recht heeft op het pensioen overeenkomstig naar hem is gecommuniceerd.
Pagina 46 van 76 pensionering op niveau te houden.223 Daartoe moet de deelnemer financieel gezien wel in staat zijn geweest.224 In dat geval ligt de schade in feite in de voornoemde hypothetische situatie. Andersom kan het ook zijn dat de deelnemer of pensioengerechtigde naar aanleiding van het gecommuniceerde foute pensioen onomkeerbare beslissingen heeft genomen of onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan.225 In dit geval ligt de schade meer in de eerder genoemde werkelijke situatie na (het herstellen van) de fout. Gedacht zou kunnen worden aan de situatie dat de deelnemer op grond van de aan hem verstrekte pensioeninformatie de beslissing heeft genomen om zijn dienstverband te eindigen en met vroegpensioen te gaan.226 Ook zou het kunnen gaan om de situatie waarin de deelnemer op basis van het te hoge ouderdomspensioen een hypothecaire lening is aangegaan, die hij niet of nauwelijks meer kan ophoesten met het gecorrigeerde pensioen.227