VEREISCHTEN VOOR DE STRAFBAARHEID DER POGING

In art. 53 Swb, zijn de vereischten voor de strafbare poging opgenomen.

I B i j d e n d a d e r m o e t a a n w e z i g z ij n h e t v o o r n e m e n t o t h e t p l e g e n v a n h e t s t r a f -b a r e f e i t , m. a. w. de dader moet het opzet he-b-ben gehad het strafbare feit te plegen. Voor poging tot doodslag is dus noodig, dat er bij den handelende opzet bestond een ander mensch van het leven te berooven enz. We hebben hier te doen met een practisch belangrijk punt. Stellen we als enkel feit, dat er iemand verwond is, dan hangt van de beantwoording van de vraag naar het opzet de aard van het gepleegde misdrijf af. Bestond er bij den dader bijv. opzet den ander letsel toe te brengen zonder meer, dan is het v o l t o o i d e m i s d r i j f v a n m i s h a n d e l i n g gepleegd (artt. 351 al. 1 of 352 al. 1); had de dader echter het opzet den ander zwaar lichamelijk letsel te berokkenen, maar is het beoogde gevolg door omstandigheden van zijn wil onafhankelijk niet bereikt, dan is er p o g i n g tot z w a r e m i s h a n d e l i n g aanwezig (art 354 al. 1) ; had de dader het opzet den ander te dooden, maar heeft zijn handeling door omstandigheden enz. niet tot dat resul-taat geleid, dan is hij schuldig aan p • g i n g t o t m o o r d ev p o g i n g t o t d o o d s l a g (artt. 340, 338) enz.

I I H e t t w e e d e v e r e i s c h t e i s e e n b e g i n v a n u i t v o e r i n g De wet drukt zich aldus uit: „het voornemen des daders moet zich door een begin van uitvoering hebben geopenbaard". ')

l) „Begin van uitvoering", maar wordt nu bedoeld van liet voornemen of van het misdrijf? De woorden der wet laten dienaangaande ruimte voor twijfel. Neemt men o. a. met Noyon (aant. 4 ad art. 45) aan, dat gevorderd wordt een begin van uitvoering van het v o o r n e m e n , dan /al menige handeling, die naar haar aard slechts een voorbereidings-handeling is en als zoodanig niet strafbaar, het karakter van uitvoerings-handeling verkrijgen. Door de jurisprudentie wordt intusschen „begin van uitvoering" vrij algemeen geïnterpreteerd a's „begin van uitvoering van het misdrijf". Zoo ook Simons 1 blz. 137. Ook mij lijkt deze opvatting juist. Vaststaat, dat de wetgever van uitvoering van het m i s d r ij f heeft willen spreken en daar die uitlegging den woorden der wet geen geweld , aandoet, mag ze m. i. dus in aanmerking komen.

l). Men maakt hier gewoonlijk een onderscheid tusschen v o o r b e r e i d i n g s h a n d e l i n g e n en u i t v o e r i n g s -h a n d e l i n g e n van den dader. Vrij algemeen wordt dan verder aangenomen, dat een voorbereidingshandeling straffeloos behoort te blijven en dat de poging eerst straf-baar wordt bij het verrichten van een uitvoeringshan-deling. s) Groot verschil van gevoelen heerscht hierbij echter over de vraag op welk oogenblik men met een uitvoeringshandeling te doen heeft. A L n a a r gelang men op het standpunt der objectieve, of subjectieve theorie staat, vindt die vraag verschillende beantwoording. De laatste theorie" ziet reeds een uitvoeringshandeling in iedere han-deling, waarbij aan des daders voornemen op zoodanige wijze uitvoering is gegeven, dat diens bedoeling het strafbare feit te plegen daaruit met zekerheid kan worden afgeleid.

Naar de objectieve leer levert daarentegen slechts diè

hande-1) • In 't algemeen is dus een poging eerst strafbaar, wanneer rnen begonnen is met een handeling, die de wet als strafbaar omschrijft ; het b 1 o o t e v o o r n e m e n om te misdoen straft de wet, zoolang het bij woorden blijft, niet. Op dit beginsel maakt art. 88 in verband niet de artt. 104—

119, 113, 115 en 124 echter een belangrijke uitzondering. Art. 88 luidt:

„Samenspanning bestaat zoodra twee of meer personen overeengekomen zijn om het misdrijf te plegen." in geval van de bovenaangehaalde mis-drijven is dus de poging reeds strafbaar, wanneer twee of meer personen een afspraak maken tot het plegen van een dezer ernstige delicten.

Juist om het gevaarlijke karakter daarvan heeft de wet deze strenge bepaling gemaakt.

Art. 87 deelt ons mee, wat we ouder „aanslag" hebben te.verstaan.

Daaronder valt lojtiet voltooid delict en 2o strafbare poging. In art. 104 bv. valt dus onder aanslag op den Koning niet alleen de voltooide moord, maar ook de strafbare poging daartoe, hetgeen deze belangrijke beteekenis heeft, dat de* rechter, als hij daartoe termen aanwezig'acht, op de poging de v o l l e straf, in casu ook de doodstraf, kan uitspreken.

In het afgeschafte wetboek viel krachtens art. 52 (55) b o v e n d i e n nog onder het begrip aanslag de voorbereidingshandeling, een uitzondering alzoo op het beginsel, dat bij poging alleen de u i t v o e r i n g s -handeling strafbaarheid meebrengt. Hij die dus een revolver kocht met het voornemen om daarvan bij een opstand gebruik te maken, was dus reeds strafbaar.

2) Art. 250 levert ons het voorbeeld, dat de wetgever een v o o r b e r e i -d i n g s h a n -d e l i n g als zelfstan-dig -delict heeft strafbaar gestel-d.

— 162 —

ling een strafbare uitvoeringshandeling op, wanneer daarmee een aanvang is gemaakt met de verwezenlijking van het strafbare feit zelf. Hierbij gaat echter de eene aanhanger "

dezer theorie strenger te werk dan de ander. J)

Met behulp van een voorbeeld zullen we trachten de beteekenis dezer kwestie duidelijk te maken. Een inbreker heeft het plan om bij een juwelier te stelen; de étalage, waarin de sieraden zich bevinden, is echter 's nachts door een stalen rolluik afgesloten. Wanneer de.man nu, teneinde de inbraak te kunnen plegen, zich de vereischte inbrekers-werktuigen aanschaft of aanmaakt, zal hier, noch naar de objectieve noch naar de subjectieve leer, sprake van straf-bare poging kunnen zijn, omdat er door den dader slechts een zuivere voorbereidingshandeling is verricht.

Stel nu echter, d^t dezelfde inbreker 's nachts op weg-gaat, dat hij voor het stalen rolluik zijn-instrumenten voor den dag haalt, maar op het oogenblik, dat hij zijn werk wil beginnen, betrapt wordt. Volgens de subjectieve leer zou hier strafbare poging zijn. de objectieve leer zou echter vorderen, dat de dief met de bewerking van het luik een aanvang had gemaakt. 2)

') Te ver gaan de aanhangers der objectieve theorie, die leeren, dat alle handelingen, die g e e n d e e ! u i t m a k e n van het delict zelf, voorbe-reidingshandelingen zijn; volgens die opvatting toch zou de dief, die in een woning inbreekt of inklimt, maar door den bewoner voordat hij kan stelen betrapt wordt, niet schuldig zijn aan poging tot diefstal, omdat hij, de braak of inklimming verrichtende, daarmee nog slechts een voor-bereidingshandeling heeft gepleegd,, immers nog geen begin gemaakt heeft met de uitvoering van den diefstal zelf. Men dient aan te riemen;

dat bij delicten, waarbij de wet een bepaald middel heeft aangegeven voor het plegen of aan het gebruik van dat middel strafverzwaring heeït verbonden, de uitvoering van dat misdrijf reeds is begonnen, zoodra de dader mei het gebruik van het middel, waarmee hij het beoogde misdrijf wil plegen, is aangevangen. Alleen die opvatting leidt tot een voor de praktijk bevredigende oplossing. Vgl. Arr. H. R. 12 Jan. 1891 W. 5990 en idem 11 Nov. 1901 W. 7684; in dien zin ook Simons 1 blz. 140 en de . Gelder blz. 69.

2) En naar de in bovenstaande noot bestreden opvatting zou zelfs dan nóg van geen strafbare poging sprake kunnen zijn.

POGING MET EEN ONDEUGDELIJK MIDDEL OF OP EEN ONDEUGDELIJK OBJECT.

_, De volgende belangrijke vraag doet zich voor: moet voor de strafbaarheid der poging de verrichte handeling zoodanig zijn geweest, dat ze het beoogde gevolg z o u h e b b e n k u n n e n t e w e e g b r e n g e n ? Vooral hier open-baart zich de tegenstelling tusschen de objectieve en sub-jectieve pogingstheorie. De voorstanders der eerste leer maken een onderscheid tusschen a b s o l u t e en r e l a t i e v e o n d e u g d e l i j k h e i d van middel en object. Ze spreken van een absoluut ondeugdelijk middel als men aangewend heeft een middel, waarmee het delict onder geen omstan-digheid kan worden gepleegd bijv. poging tot doodslag met

een ongeladen revolver; van een absoluut ondeugdelijk ob-ject wordt gesproken, als het plegen van het strafbare feit op het object volstrekt onmogelijk is, bijv. poging tot kin-dermoord op een doodgeboren kind, poging tot diefstal op een leege kast, d i e a l t i j d l e e g i s .

In die gevallen achten ze de poging straffeloos, omdat de factor der objectieve gevaarlijkheid van de daad ont-breekt.

Van relatieve ondeugdelijkheid wordt naar die leer ge-sproken, als de dader een middel heeft gebruikt, dat slechts i n c o n c r e t o onvoldoende was om het beoogde gevolg te bereiken, maar dat onder andere omstandigheden niet on-geschikt zou zijn geweest, bijv. als de dader heeft trachten te vergiftigen met een i n c a s u onvoldoende dosis arse-nicum; of wel als het object ondeugdelijk was in verband met het gebruikte middel, bijv. poging tot dooding van een gepantserd individu met een te zwak wapen.

De poging met een r e l a t i e f ondeugdelijk middel of op een r e l a t i e f ondeugdelijk object oordeelt de objec-tieve theorie strafbaar (in dien zin ook de H. E. en het H. G. H.).

De aanhangers der subjectieve leer daarentegen maken geen onderscheid tusschen absolute en relatieve ondeug-delijkheid. Ze redeneeren aldus: wanneer iemand bijv.

geschoten heeft met een ongeladen pistool, dan hehben we

—164 —

voor de strafbaarheid van die daad ons niet af te vragen, of dat een absoluut of een relatief ondeugdelijk middel is, maar dan hebben we slechts te maken met den misdadigen wil van den dader. Deze moet gestraft worden, omdat zijn misdadige wil zich geopenbaard heeft. Die per.soon is er geen zier minder strafbaar om, omdat zijn pistool toevallig ongeladen was.

Onze wetgever heeft in deze belangrijke kwestie geen bepaalde uitspraak gedaan, zoodat de oplossing, daarvan aan de wetenschap is overgelaten. Intusschen is hierdoor een ernstige rechtsonzekerheid ontstaan ; op een vaststaan-de rechtspraak kan niet worvaststaan-den g e w e z e n ^ ) '

Mij aansluitende bij de objectieve leér\meen ik, dat de vraag der al of niet strafbaarheid der poging afhankelijk gesteld moet worden van deze andere v r a a g : kon de hande-ling in het algemeen naar haar aard eenig gevaar voor eenig rechtsgoed opleveren? Van een gevaarlijkheid der handeling i n c o n c r e t o behoeft daarbij niet te blijken.

Luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, dan is de poging strafbaar.

• Een pogingshandeling met een in het algemeen onge-vaarlijk middel (suiker bij vergiftiging) is intusschen wèl strafbaar, wanneer de toediening in een' bepaald geval (bij een lijder aan suikerziekte) wel gevaar

Als voorbeeld van het verschil in gevoelen bij de rechterlijke macht omtrent de kwestie der absolute en relatieve ondeugdelijkheid zij het volgende geval aangehaald: Eenige jaren geleden stond in Nederland een vrouw terecht beschuldigd haar man te hebben willen vergiftigen; ze had daartoe eiken dag een beetje k o p e r g r o e n in zijn eten gedaan. De hoeveelheid was echter zoo gering, dat de man wel ziek werd, maar niet stierf. Het Gerechtshof veroordeelde de vrouw als schuldig aan poging tot moord, op grond dat hier een relatief ondeugdelijk middel was aange-wend (m. i. terecht) De H. R. intusschen meende, dat hier a b s o 1 u t e ondeugdelijkheid aanwezig was en ontsloeg derhalve de vrouw van rechtsvervolging'.

[Terloops zij hier opgemerkt, dat anders dan onder het afgeschafte wetboek, v e r g i f t i g i n g geen zelfstandig delict vormt, doch onder het misdrijf van moord of doodslag valt. Art. 216 (217). Swb. oud om-schreef „vergiftiging" ais „elke toeleg op iemands leven door de werking-van zelfstandighcden, die met meerderen of minderen spoed den dood kunnen verwekken, op welke wijze ook die zelfstandigheden zijn gebruikt of toegediend, en welke er de gevolgen van mogen zijn geweest".]

opleverde; in zoo'n geval wijkt n. 1. de onderstelling der niet-gevaarlijkheid van het middel voor het bewijs van het tegendeel en de dader zal, als vaststaat, dat hij desbewust het middel bezigde, strafbaar zijn.

Luidt het antwoord op de boven geformuleerde vraag ontkennend en is dus een handeling gepleegd, waardoor naar den normalen loop der dingen het strafbare feit niet kon worden gepleegd, dan is de pogingshandeling straf-feloos. Straffeloosheid bestaat mede, wanneer de handeling gerieht was op een object, waarop onder geen omstandig-heden het delict kan worden gepleegd.

De toevallige ondeugdelijkheid Of zelfs het toevallig ontbreken van het object, waartegen de handeling is gericht, ontneemt aan die handeling niet haar algemeen gevaarlijk karakter; poging tot diefstal uit een zak of bus, die toevallig leeg is, is dus strafbaar.

ABSOLUTE EN RELATIEVE ONDEUGDELIJKHEID EN HET MISDRIJF VAN ART. 346 W. v. Str.

Het bovenopgemerkte omtrent de poging met absoluut of relatief ondeugdelijk middel of op zoodanig object geldt ten aanzien van het misdrijf van a b o r t u s (vruchtafdrijving) niet algemeen, doch alleen voor zoover de vrouw z e l v e de vruchtafdrijvende handeling heeft verricht. Geschiedt die door anderen, dan is art. 299. Swb. van toepassing. Door de ruime redactie van dit artikel is 't voor de strafbaarheid

(t.a. v. anderen dan de vrouw zelve) absoluut onverschillig, of deze laatste werkelijk zwanger is en evenzeer of het toegepaste middel inderdaad in staat en geschikt is de vrucht af te drijven. Bijv : Een dokter djawa wordt geraadpleegd door een vrouw, die, naar ze althans zegt. zwanger is. Hij schrijft haar bijv. asemstroop voor en zegt daarbij: „neem dat drankje maar eenige dagen in, dat zal de zwangerschap wel doen verdwijnen". Nu is op grond van art. 299 de dokter strafbaar, ook al wist hij, dat zijn patiente in werkelijkheid niet zwanger was en al is asemstroop een middel waardoor onder geen omstandigheden een bestaande zwangerschap kan worden verstoord.

1 6 6

-Î I I Als derde vereischte geldt, dat de uitvoering niet moet zijn voltooid a l l e e n d. i. u i t s l u i t e n d t e n g e -v o l g e -v a n o m s t a n d i g h e d e n -v a n d e n w i l -v a n d e n d a d e r o n a f h a n k e 1 ij k. • Zulke omstandigheden zijn bijv. het slaan van het wapen uit de hand van den moordenaar, het .arresteeren van den dief, het missen van den kogel enz. De niet-voltooiïng door zoodanige omstan-digheden is een element van de strafbare poging en dit moet dus in de tenlastelegging zijn opgenomen en daarvan moet in het vonnis bewijs worden geleverd.

De dader is niet strafbaar als hij van de uitvoering van het straf baar feit v r i j w i l l i g heeft afgezien.1) Het is daarbij onverschillig om welke beweegreden hij terugge-treden is. „Vrijwillig" wil zeggen, dat het besluit moet zijn gevormd door eigen redeneering. door een inwendig motief. Heeft de dader dus het delict niet voltooid, omdat hij zich door de politie betrapt zag, dan is het terugtreden niet vrijwillig geweest en blijft de poging strafbaar.

Men dient aan te nemen, dat de poging straffeloos is, wanneer de dader, na eerst het strafbare feit te hebben voltooid, het eerst beoogde gevolg vrijwillig weer afwendt,'

bijv. de dader dient iemand met opzet hem te dooden ver-gif toe, doch geeft, terugdeinzende voor de gevolgen, daarna tegengif im2)

F. DE POGING ALS VOLTOOID D E L I C T