Verantwoording van methodologische keuzes II: methoden

2.7.1 Inleiding

Bij bureauonderzoek door juristen zou het voor de hand lijken te liggen om meteen te denken aan de bestudering van wetgeving, jurisprudentie en litera-tuur waarbij gebruik wordt gemaakt van de klassiek-juridische methode van tekstuitleg. In het standaardbeeld van rechtswetenschap78 bedienen de onder-zoekers zich bij de bestudering van deze doctrinaire bronnen van de methode van tekstanalyse en -interpretatie die de rechtsvinding hen ten dienste stelt. In dit proefschrift is voor het toetsen van de klassiek-juridische methode geko-zen voor een andere benadering, omdat er nauwelijks expliciete informatie in de proefschriften kon worden gevonden over dataverzameling, data-analyse en data-interpretatie.

2.7.2 Verantwoording toetsingskader

De verantwoording van dataverzameling, data-analyse en data-interpretatie ontbreekt nagenoeg geheel, zo is gebleken na analyse van een tiental proef-schriften bij wijze van proef. Juristen uiten zich over het algemeen niet in die termen. Tijdens het hierboven in 2.4 reeds aangehaalde vooronderzoek is79 ge-zocht naar mogelijkheden om juridische proefschriften te beoordelen vanuit een perspectief dat meer tegemoet komt aan de aard van de discipline.

Rechtswetenschappers blijken steeds weer het huidige geldende recht te wil-len toetsen aan criteria voor het naar hun mening te ontwikkewil-len wenselijke recht.80 Als de toets negatief uitvalt, zal naar het oordeel van de rechtsweten-schapper het bestaande recht moeten worden vervangen door het door hem of haar gewenste recht. In veel gevallen wordt het geldende recht beschreven, geanalyseerd en geïnterpreteerd met het oog op het doen van nadere voorstel-len voor afschaffi ng, aanvulling of wijziging van regels. Juridisch onderzoek is daarmee vaak evaluatief van aard. Tegelijkertijd wil de onderzoeker oplossingen aanreiken en lijkt het onderzoek ook ontwerpend van aard. Veruit de meeste ju-ridische onderzoekers gebruiken expliciet of impliciet in methodologische zin een zogenaamd toetsingskader of beoordelingsmaatstaf. Aan de hand van een drietal casus, ontleend aan de bestudeerde proefschriften wordt het begrip toet-singskader nader geconcretiseerd. Zonder uitputtend te willen zijn, gaat het om veelvuldig voorkomende voorbeelden waarin sprake is van toetsingskaders: 1) toetsing aan in het recht besloten liggende beginselen, uitgangspunten en

centrale waarden;

2) onderzoek naar de noodzaak van bepaalde bestaande voorschriften (toetsing aan de interne consistentie van het recht);

3) onderzoek naar inpassing van nieuwe maatschappelijke verschijnselen in het systeem (inpassingstoets).

Ad 1) Een bestuursrechtelijk onderzoeker vraagt zich af welk wetgevingsinstru-ment in het milieurecht het beste werkt vanuit het perspectief van normstelling, rechtsbescherming en effi ciëntie: de AMvB of de vergunning? Om tot de keuze te komen wordt een toetsingskader opgebouwd rond een aantal rechtsbeginse-len waaraan beide instrumenten worden getoetst. Klassieke rechtsstaatsbegin-selen als “rechtszekerheid” en “rechtsgelijkheid”, maar ook democratische en instrumentele eisen als “voldoende vertegenwoordiging” resp. “doelmatigheid” worden in het onderzoek als beoordelingscriteria gebruikt om een gemotiveer-de keuze te kunnen maken. De verschillen en overeenkomsten tussen beigemotiveer-de instrumenten worden gewogen aan de hand van de beginselen.

Ad 2) In een internationaal en constitutioneelrechtelijke studie wordt de legiti-miteit van het begrip “een ieder verbindende bepaling” geanalyseerd en

onder-79 De promotores, de co-promotor, onderzoeksassistent en de onderzoeker hebben in teamverband een deel van het vooronderzoek samen verricht met het oog op het opstellen van een zo valide en betrouw-baar mogelijk analyse-instrument.

2 De verantwoording van methodologische keuzes

zocht of en in hoeverre de artikelen 93 en 94 GW inzake (niet) een ieder verbin-dende bepalingen van verdragen niet beter geschrapt zouden kunnen worden. De werking van deze bepalingen wordt breed getoetst aan het rechtssysteem waarin ze zijn ingebed (volkenrechtelijke en grondwettelijke kaders, wetsge-schiedenis, rechtspraak) alsook aan de rechtsgevolgen en andere eff ecten. Ad 3) In een laatste voorbeeld van het gebruik van toetsingskaders wordt stil-gestaan bij een privaatrechtelijk onderzoek naar de vraag of de werkgever aan-sprakelijk gesteld kan worden voor nieuwe vormen van psychisch letsel van de werknemer. Bieden de huidige regelingen binnen het aansprakelijkheidsrecht voldoende mogelijkheden om voor die nieuwe welomschreven gevallen van psy-chisch letstel een rechtvaardige oplossing te bieden? Kunnen die nieuwe vormen ingepast worden in het systeem van het aansprakelijkheidsrecht? Daarbij wordt getoetst aan juridische aspecten als toerekening, relativiteit, causaal verband rond psychische ziekten tegen de achtergrond van feitelijke oorzaken en voor-waarden waaronder een recht op schadevergoeding bestaat. Bij het ontwikkelen van oplossingen voor gesignaleerde maatschappelijke problemen in de rechts-praktijk wordt vaak gebruik gemaakt van rechtsvergelijking. Gekeken wordt hoe soortgelijke problemen worden opgelost in andere landen, i.c. in stelsels waar men al verder is met vergoedingssystemen voor soortgelijke problemen. Vaak wordt rechtsvergelijking gebruikt om een beter zicht te krijgen op een bepaalde rechtsfi guur in het eigen rechtsstelsel.81 Naast voornoemde voorbeel-den zijn in het onderzoek ook toetsingskaders aangetroff en die gefundeerd zijn op theorieën ontleend aan andere wetenschapsgebieden of multidisciplinaire invalshoeken van onderzoek, zoals kosten-batenanalyses waarbij overwegingen van doelmatigheid en doeltreff endheid doorslaggevend worden gevonden voor de haalbaarheid van regelgeving boven dogmatische argumenten.

Verantwoording operationalisering toetsingskader

Wanneer is vastgesteld dat er een toetsingskader is, wordt bij de verantwoor-ding ervan nagegaan of de onderzoeker uitlegt hoe die toetsing plaatsvindt, welke (wegings)factoren of indicatoren daarbij een rol spelen, hoe met andere woorden het toetsingskader wordt geoperationaliseerd en waarom zo. Wan-neer een onderzoeker bijvoorbeeld toetst aan het beginsel rechtszekerheid zou hij of zij kunnen uitleggen welke indicatoren hij of zij heeft gehanteerd om te kunnen spreken van meer of minder rechtszekerheid. In het eerste genoemde voorbeeld heeft de onderzoeker de werking van twee instrumenten met elkaar vergeleken (vergunning of AMvB) en komt hij of zij tot de conclusie dat in één van beide de rechtszekerheid beter wordt gediend dan bij het ander. Het is dan vervolgens erg moeilijk om te kunnen traceren hoe de onderzoeker, met welke criteria en met welke wegingsargumenten, heeft kunnen vaststellen dat er bij hantering van het ene instrument meer rechtszekerheid wordt geboden dan bij het andere. Operationalisering betekent niet dat empirisch onderzoek nodig

is. Toetsing in juridisch onderzoek zal juist vaak niet plaatsvinden met behulp van aan de werkelijkheid ontleende waarneembare feiten. Tijdens het vooron-derzoek is naar aanleiding van de beoordeling van een vijftal willekeurig ge-selecteerde dissertaties in verschillende vakgebieden op dit punt voorspeld dat het moeilijk zal blijken te zijn de operationalisering van toetsingskaders te tra-ceren. In veel gevallen zou een diepteanalyse moeten worden uitgevoerd om te kunnen achterhalen welke factoren, indicatoren, criteria gehanteerd zijn bij de uitwerking van het toetsingskader. Naast de uitwerking van het toetsingskader wordt gezocht naar argumenten waarom de onderzoeker gekozen heeft voor de uitwerking van het toetsingskader.

2.7.3 Externe rechtsvergelijking

In navolging van het begrip toetsingskader is het belangrijk om hier ook goed te defi niëren wat in deze studie onder rechtsvergelijking moet worden verstaan. Vooral tijdens de expertmeeting (zie hoofdstuk 6) is dit gebleken. Hier wordt de door Pintens redelijk gangbare defi nitie van rechtsvergelijking gebezigd. “Echte rechtsvergelijking veronderstelt dat het hier gaat om de expliciete vergelijking van de aldus opgedane kennis van een bepaald rechtsstelsel of een bepaalde rechtsfi guur met op dezelfde wijze vergaarde kennis uit een ander of uit het eigen rechtsstelsel. Rechtsvergelijking veronderstelt dus steeds een vergelijking van minstens twee rechtsorden.”82 Vranken formuleert externe rechtsvergelij-king in zijn Algemeen deel als volgt: “de uitleg en toepassing van het eigen nationale (civiele) recht vinden plaats mede op basis van een vergelijking met andere rechtsstelsels.”83 In deze studie is dat ook nog eens eng geïnterpreteerd, in de zin dat het gaat om de vergelijking tussen buitenlandse rechtstelsels on-derling of met Nederland. Vergelijking met het internationale of Europese recht als onaf hankelijke rechtsorde is van de defi nitie uitgesloten omdat het interna-tionale en Europese recht in principe deel uitmaakt van c.q. doorwerking heeft in de eigen rechtsorde. Andere vormen van (methoden van) rechtsvergelijking zoals interne rechtsvergelijking waarbij binnen dezelfde rechtsorde regels en instituties worden vergeleken of een leerstuk vanuit verschillende rechtsgebie-den wordt benaderd, vallen er evenmin onder.

Verantwoording externe rechtsvergelijking

De onderzoeker dient te motiveren waarom in zijn onderzoek gekozen is voor rechtsvergelijking. In de literatuur is terug te vinden wat doeleinden en functies van de rechtsvergelijking kunnen zijn.84 Verder wordt gekeken of de

onderzoe-82 Pintens 1998, p. 16. Vergelijkbaar Kokkini-Iatridou 1988.

83 Vranken 1995, p. 129. Het begrip externe rechtsvergelijking met nadruk op extern is typisch een Neder-lands begrip.

84 Zie bijvoorbeeld Van Hoecke 2004; Reiman & Zimmerman (eds.) 2006, p. 305-898. Met bijdragen van onder meer: Michaels, Dannemann, Smits, Zimmermann, Cotterell en Vogenauer; Adams 2008, oratie te verschijnen in 2009 met verwijzingen naar onder meer Zweigert & Kötz 1998, Reimann 2006, p. 1363 e.v.. Gedeeltelijk gepresenteerd op het internationale congres in Tilburg: Towards a European Legal Methodology? A conference on the challenges and pitfalls in methodology of legal research, particu-larly in multidisciplinary and interdisciplinary research, including the use of comparative law. Zie ook Kokkini-Iatridou 1988, p.26 e.v.; Pintens 1998, p.33 e.v.

2 De verantwoording van methodologische keuzes

ker aangeeft waarom hij de geselecteerde buitenlandse rechtsstelsels gebruikt / gekozen heeft. Hoeveel en welke rechtsorden dienen voor het onderzoek te worden geselecteerd? Vervolgens legt de onderzoeker uit welke methode van rechtsvergelijking gehanteerd wordt.85 De bedoeling is dat de onderzoeker ook verder gaat dan alleen het noemen van de methode en dat hij ook uitlegt (in ei-gen bewoordinei-gen of door middel van een verwijzing naar een bijlage of reeds vastgelegde procedures in de literatuur) hoe de gekozen methode wordt uitge-voerd. Regelmatig wordt in rechtsvergelijkende studies de functionele methode genoemd maar wordt niet uitgelegd wat er verder gebeurt en hoe. Ten slotte wordt gekeken of de gekozen methode ook wordt verantwoord. Waarom is geko-zen voor de functionele methode van rechtsvergelijking en kwamen eventuele andere methoden niet in aanmerking?

2.7.4 Verantwoording van niet-klassiek-juridische methoden en technieken

Voor alle drie in 2.5 genoemde onderzoeksstrategieën zijn verschillende andere strategieën met bijbehorende methoden en technieken van toepassing die de onderzoeker ook dient uit te leggen en te verantwoorden.86 Tijdens de expert-meeting hebben de deskundigen erop aangedrongen om het begrip empiri-sche methoden te verduidelijken. Wanneer is in een proefschrift sprake van het gebruik van empirische methoden? Wanneer een methode gericht is op het toevoegen van informatie ontleend aan de empirie, zoals interviews, en-quêtes, documentanalyses etc. is er sprake van empirisch onderzoek. Gekeken is naar methoden en technieken zoals deze in sociaal wetenschappelijk onder-zoek worden gehanteerd. In deze paragraaf en hierboven bij de uitleg van de onderzoeksstrategieën is rekening gehouden met de vraag van de deskundigen. Ook bij de uitleg over het analyse-instrument is precies aangeduid wanneer gescoord wordt op empirisch onderzoek. Het klassiek-juridische onderzoek, dat gekenmerkt wordt door tekstanalyse van juridische bronnen en bestudering van (doctrinaire) literatuur, wordt in dit onderzoek in principe niet opgevat als empirisch onderzoek. Andere vormen van documentanalyses (zie hieronder) behoren hier wel toe. Wanneer de onderzoeker zelf zijn onderzoek empirisch noemt, wordt dit in dit onderzoek wel overgenomen. De experts merken op dat het empirische onderzoek in de gekozen betekenis dan ook logischerwijs vooral aangetroff en wordt in de categorie “Recht en….”. Het moge duidelijk zijn dat dit echter pas na de vastgestelde indeling van de proefschriften door faculteiten ook kon worden vastgesteld. (Zie voor een defi nitie van het kennisgebied “Recht en….” 3.2.1) Het naast elkaar aantreff en van methoden (methodenpluralisme) is wel een opvallend punt van aandacht, omdat onderzoekers in de klassieke vak-gebieden het gebruik van empirische methoden niet veel beter verantwoorden dan de klassiek-juridische, terwijl dat wel verwacht zou mogen worden wan-neer ze afwijken van de gebaande paden. Een motivering voor het naast elkaar

85 Zie voor de methode van rechtsvergelijking bijv.: Reitz 1998, p. 617-637; Michaels 2006, p. 339-382; Orucu 2007, p. 435-449. Maar ook publicaties zoals: Van Reenen 1996; Palmen 2004 en Frankenberg 2006.

gebruiken van klassiek-juridische methoden en niet klassiek-juridische metho-den (verder in dit onderzoek voor de eenvoud empirische methometho-den genoemd) wordt vaak ook niet gemotiveerd. Gedacht wordt aan de invloed van andere we-tenschappen, NWO-referentencommentaren en de kennismaking met andere vormen van dataverzameling tijdens de promovendi-opleiding.

1) Bureauonderzoek (documentanalyses, historische studies en overig onderzoek)

Een voorbeeld van bureauonderzoek vanuit een empirische invalshoek is een kwantitatieve documentanalyse. Met bestaande (wetenschappelijke) teksten of andere documenten wordt aan de hand van een analyse-instrument nieuwe informatie gegenereerd, zoals bijvoorbeeld in dit onderzoek is toegepast. Maar ook historici beschikken over hun eigen methoden van bronnenonderzoek, dat in elk geval voor wat betreft het bestuderen van teksten achter het bureau kan worden uitgevoerd.87 Ander bureauonderzoek is denkbaar wanneer meer spe-cialistisch bronnenmateriaal moet worden geanalyseerd. Het kan onder meer gaan om materiaal op beeld- en geluidsdragers, secundaire data-analyse van gevolgde opsporingsmethodes en het bestuderen van informatiesystemen en softwareapplicaties.

2) Veldonderzoek (case studies en observatiestudies)

Twee belangrijke strategieën voor het verzamelen van gegevens voor veldon-derzoek zijn case studies en observatiestudies. De casestudy is eigenlijk een tussenvorm van veldonderzoek en onderzoek naar uitgelokt gedrag, omdat het zowel om een bestaand geval (bijv. één besluitvormingsproces of één fusiepro-ces) als nieuwe (via bijv. observatie en interviews maar ook via documentana-lyse verkregen) informatie gaat. Bij observaties van spontaan gedrag kan het gaan om studies in het “laboratorium”, het creëren van een kunstmatige situ-atie waarin casus, bestuursstructuur of het gedrag van mensen wordt geobser-veerd of waarin natuurlijke situaties worden beïnvloed, belemmerd of gemani-puleerd. Maar het kan ook gaan om een observatie van een sociale interactie waarbij tijdens rechtszaken de reacties van slachtoff ers wordt geobserveerd of het volgen van een forumdiscussie of een politiek debat waarin de verschillende argumenten inhoudelijk worden geanalyseerd.

3) Onderzoek naar uitgelokt gedrag (enquêtes, interviews, experimenten en testen)

Voor uitgelokt gedrag gelden methoden en technieken die toegepast worden, zowel bij het houden van enquêtes als bij de ondervraging van deskundigen door middel van het afnemen van interviews. Voor deze hoofdstrategie gelden ook experimenten en testen als strategievormen met de daarbij behorende me-thoden en technieken. Bij experimenten (veld- en laboratoriumexperimenten vormen dikwijls de basis in empirisch onderzoek, vooral in de natuur-techni-sche en medinatuur-techni-sche wetenschappen) gaat het om meten van oorzaak en gevolg.

87 In dit onderzoek worden historische studies onder niet-klassiek juridisch onderzoek gecategoriseerd en als empirische studies aangemerkt, zie hiervoor ook de classifi catie van Mouton 2001, p. 170. Rechtshistorisch onderzoek is ingedeeld in de categorie “Recht en…” zie verder § 3.2.1.

2 De verantwoording van methodologische keuzes

In dit verband kan ook gedacht worden aan (ex ante) evaluaties in wetgevings-onderzoek waarbij de werking van regelgeving wordt geëvalueerd c.q. voorspeld op succes- en faalfactoren. Interactieve modelbouw is een strategie bestaande uit technieken om op systematische wijze aan een kleine groep deskundigen informatie te ontlokken zoals de Delphi-techniek en de workshopmethode. In dit onderzoek is o.a. de workshopmethode in de vorm van een expertmeeting toegepast voor de interpretatie van de onderzoeksresultaten (zie hoofdstuk 6). Ten slotte zou het kunnen gaan om het testen van alternatieve juridische oplos-singen op menselijke gedragingen en vice versa, het afnemen van psychologi-sche testen, het testen van speciaal voor het recht ontwikkelde informatiesy-stemen of software. Maar ook het uitvoeren van een pilot voor het testen van een analyse-instrument waar in deze studie sprake van is, kan als voorbeeld dienen.