Valuta-elementen en rente-elementen

In de Memorie van Toelichting bij de Wet Werken aan winst plaatst de staatssecretaris in deze context echter nog een opmerking. In het licht van de regeling van artikel 13, lid 7 Wet VPB 1969 stelt hij, dat:

'Overigens en wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat een

rechtshandeling die strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, veelal uit een valuta-element en een rente-element bestaat, waarbij alleen het valuta-element onder de deelnemersvrijstelling kan worden gebracht. Het rente-element valt in de belastbare winst.'⁶⁴

Een nadere toelichting op deze opmerking ontbreekt, en men zou zich dan ook kunnen afvragen wat de staatssecretaris bedoelt met de term rente-element.

Uitspraak Rechtbank 's-Gravenhage inzake een CCIRS

Recentelijk heeft Rechtbank 's-Gravenhage een uitspraak gedaan in een zaak waarin het gebruik van een CCIRS ⁶⁵ aan de orde was.⁶⁶

In de casus wilde belanghebbende X Bank NV dat de inspecteur de door haar gebruikte swaps zou aanmerken als rechtshandeling die strekt tot het afdekken van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen. De inspecteur geeft de beschikking af, maar plaatst wel de opmerking dat deze beschikking niet met zich meebrengt dat alle resultaten uit de gebruikte CCIRS onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Slechts de valutacomponent van het afdekinstrument komt voor de toepassing van de

deelnemingsvrijstelling in aanmerking. De belanghebbende wil echter aannemelijk maken dat met de in de parlementaire behandeling van artikel 13 Wet VPB 1969 gebezigde term 'kosten' tevens zou zijn gedoeld op rentebaten die als negatieve kosten opkomen in de afdektransactie.

De rechtbank heeft in deze zaak beslist dat zij niet kan beslissen of bepaalde (negatieve) rente-elementen in economische zin als valuta-elementen kunnen worden beschouwd en daarmee onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen.

Wat nu precies dat rente-element is, wordt helaas niet duidelijk. De voorbeelden die beide partijen hebben aangedragen om het één en ander toe te lichten, zijn niet opgenomen in de uitspraak van de rechtbank. Deze kon immers geen oordeel vellen over de vraag welke voordelen nu wel en welke niet vrijgesteld dienen te worden, en hoefde daarom de

voorbeelden die het standpunt van beide partijen hieromtrent illustreerden ook niet op te nemen.

Het rentevoordeel bij een CCIRS

Allereerst dient te worden opgemerkt dat een CCIRS weliswaar kan worden ingezet als instrument ter afdekking van het valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen, maar dat de keuze om dit instrument hiervoor te gebruiken mede wordt ingegeven door

64 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 57 (MvT).

65 Cross Currency Interest Rate Swap.

het feit dat het voor beide partijen een rentevoordeel oplevert.⁶⁷ Dit rentevoordeel is de reden om een vrij ingewikkeld instrument te verkiezen boven een eenvoudiger

instrument, zoals een lening in de betreffende valuta of een eenvoudige valutatermijntransactie.

Het lijdt geen twijfel dat het niet in overeenstemming met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling is om dit rentevoordeel als onbelaste winst aan te merken. Het enkele feit dat dit resultaat opkomt in verband met een transactie die als doel heeft valutarisico af te dekken is onvoldoende om het onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen brengen. De grootte van het voordeel is immers afhankelijk van de ontwikkeling van de rentestand ten opzichte van het voor de swaptransactie afgesproken

rentepercentage en niet van wisselkoersfluctuaties. Hoewel het standpunt zou kunnen worden ingenomen dat de hoogte van de rente gecorreleerd is aan de ontwikkelingen van de ene valuta ten opzichte van de andere, lijkt dit verband te zwak om nog van

valutaresultaten te kunnen spreken. Daarnaast wordt het een vrijwel onmogelijke opgave om te bepalen welk gedeelte van dit rentevoordeel dan als valuta-element dient te worden beschouwd.

De over en weer betaalde rente bij een CCIRS

Op het rentevoordeel zelf kan dus geen toepassing van de deelnemingsvrijstelling plaatsvinden. Op de bij een CCIRS door de beide partijen aan elkaar vergoede rente zelf kan echter ook een valutaresultaat worden gerealiseerd.

In de eerder genoemde zaak over dit afdekinstrument stelt de inspecteur dat hij van mening is dat alleen het uiteindelijke resultaat bij de afwikkeling van de swaps onder de werking van de deelnemingsvrijstelling kan vallen. Dit resultaat staat tegenover de onbelaste waardemutatie van de deelneming zelf. Op de tijdens de contractduur van de swaps over en weer betaalde bedragen kan volgens de inspecteur de

deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn. De regeling zou alleen toezien op de valutacomponent. (Lees: niet op de rentecomponent)

Met deze over en weer betaalde bedragen worden de bij een CCIRS uitgewisselde rentebedragen bedoeld. Door deze betalingen geheel van de toepassing van de

deelnemingsvrijstelling uit te sluiten, zouden ook de op deze rentebetalingen behaalde valutaresultaten in de belaste winst komen te vallen. Noch uit de wettekst, noch uit de parlementaire behandeling van artikel 13 Wet VPB valt op te maken of deze resultaten nu wel of niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling dienen te vallen.

Het zevende lid van artikel 13 Wet VPB 1969 spreekt van 'een voordeel uit de

desbetreffende rechtshandeling'. Dit impliceert dat alle mogelijke resultaten die uit de rechtshandeling voortkomen voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking komen. Hier kan niet mee worden bedoeld dat ook resultaten uit deze rechtshandelingen die op geen enkele manier ook maar iets met valutarisico te maken hebben dienen te worden vrijgesteld. Of een valutaresultaat dat niet zou zijn behaald indien de rechtshandeling ter afdekking van het valutarisico op de deelneming niet was aangegaan, niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen, is minder duidelijk. De inspecteur lijkt in elk geval van mening dat dit niet het geval is. Wellicht zou voor dit standpunt steun kunnen worden gevonden in het eerder behandelde arrest van de Hoge

67 Zie Duffhues, Groeneveld & Van der Hilst 1990, p. 172-179 voor een uitgebreide toelichting op de werking van dit risicoafdekinstrument.

Raad: BNB 1977/162. Bij de behandeling van dit arrest werd immers al de opmerking geplaatst dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing lijkt te zijn op

valutaresultaten op de over een lening in verband met de verwerving van een deelneming betaalde rente. Deze conclusie dient echter voorzichtig te worden getrokken, omdat hij niet is gebaseerd op een nadrukkelijk door de Hoge Raad geformuleerde mening, maar op het feit dat de Hoge Raad zich in het betreffende arrest niet heeft uitgelaten over het door het Gerechtshof in aftrek toelaten van een koersverschil op een gepassiveerd deel van de rente. Dit zou als een stilzwijgende goedkeuring van deze behandeling kunnen wijzen, maar geheel zeker is dit niet. Ook is het de vraag of de situatie in BNB 1977/162 zodanig overeenkomt met de hierboven geschetste situatie, dat de uitkomst hier onverkort op van toepassing kan worden verklaard.

Er lijkt dus hogere rechtspraak aan te pas te moeten komen om een antwoord te kunnen geven op de vraag welke resultaten uit de rechtshandeling ter afdekking van het

valutarisico nu precies vallen onder de voordelen als bedoeld in artikel 13, lid 7 Wet VPB 1969. Overigens dient wel te worden opgemerkt dat het hier een puur valutarisico op de te betalen rente betreft, waardoor het resultaat beide kanten op kan vallen. Het bedrag van de daadwerkelijk te betalen rente kan zowel hoger als lager uitvallen. Als het een positief resultaat betreft, zou toepassing van de deelnemingsvrijstelling gunstig uitpakken voor de belastingplichtige. Bij een negatief resultaat zou dit in het nadeel van de

belastingplichtige zijn. Wel of geen toepassing van de deelnemingsvrijstelling zou dus geen onevenwichtige situatie opleveren. Het zou de duidelijkheid van de regeling echter wel ten goede komen als er uitsluitsel over deze kwestie werd gegeven.

Afdekinstrumenten zonder duidelijke rentecomponent

Een CCIRS is een afdekinstrument dat een duidelijke rentecomponent bevat, maar is dit lang niet bij alle afdekinstrumenten het geval. De uitspraak van de staatssecretaris in de MvT bij artikel 13, lid 7 Wet VPB dat een afdekinstrument veelal uit een rente- en een valuta-element bestaat, impliceert echter dat hij van mening is dat dit rente-element in vrijwel elk afdekinstrument aanwezig is. Wat hij hiermee bedoelt en hoe deze

rentecomponent er dan uitziet of moet worden bepaald, is echter niet nader toegelicht. Men kan zich dan ook afvragen of deze uitspraak niet te veelomvattend is.

Bij het afdekken van valutarisico krijgen de partijen inderdaad te maken met rente. De vraag is in hoeverre dit als zijnde een 'rentecomponent' buiten de toepassing van de deelnemingsvrijstelling dient te worden gehouden. Ter verduidelijking een voorbeeld: X BV koopt een deelneming in een in de VS gevestigde vennootschap. De aankoopprijs van deze vennootschap is $ 10 000 000. Op dat moment is de koersverhouding tussen de dollar en de euro als volgt: $ 1,00 : € 1,00. De waarde van de deelneming is dus

€ 10 000 000. Met deze deelneming wordt een valutarisico gelopen, dat X BV voor één jaar wil afdekken door het afsluiten van een valutatermijntransactie. De wederpartij in deze transactie is bank B.

X BV en B komen overeen dat B over één jaar $ 10 000 000 koopt van X BV voor de prijs van € 10 000 000. De zogeheten termijnkoers van de termijntransactie is in dit geval dus $ 1,00 : € 1,00. Hierdoor is het valutarisico dat X BV loopt voor een jaar afgedekt. Als de dollar in waarde zou dalen, zou tegenover de waardedaling van de deelneming een

even hoge winst op de termijntransactie staan. Zou de dollar in waarde stijgen dan is de situatie precies andersom en maakt de winst op de deelneming het verlies op de

termijntransactie goed. Vanuit commercieel oogpunt is het valutarisico nu afgedekt. Om ervoor te zorgen dat dit ook fiscaal gezien het geval is, vraagt X BV een beschikking aan als bedoeld in artikel 13, lid 7 Wet VPB 1969, waardoor een eventueel resultaat op de valutatermijntransactie ook onder de deelnemingsvrijstelling zal vallen.

Het valutarisico is door deze transactie terechtgekomen bij bank B. De bank wil zich natuurlijk ook indekken tegen dit risico. Dit doet zij door op dit moment $ 10 000 000 kasgeld te verkopen tegen de huidige koers, dus voor € 10 000 000. Dit geld wordt gebruikt om over een jaar aan de verplichting van het valutatermijncontract te voldoen. Zoals al eerder al aangegeven, bestaat er een (negatief) verband tussen de relatieve zwakte van een valuta en de hoogte van de rente. Een zwakke valuta heeft een hogere rente.

Hierdoor is de dollarrente op dit moment 3 %, en bedraagt de rente op de euro 2 %. B had de $ 10 000 000 dus tegen 3 % rente kunnen wegzetten. Nu ze de dollars heeft verkocht, kan de € 10 000 000 slechts tegen 2 % worden weggezet. Tegen de huidige koers loopt de bank hierdoor $ 100 000 = € 100 000 aan rente-inkomsten mis.

Dit gemis aan rente-inkomsten berekent de bank natuurlijk door aan X BV. Dit gebeurt door dit te verreken in de termijnkoers die wordt afgesproken bij het aangaan van de valutatermijntransactie. Deze koers zal dan ook niet, zoals eerder nog werd aangenomen, $ 1,00 : € 1,00 bedragen, maar bijvoorbeeld $ 1,00 : € 0,99.⁶⁸ Tegen deze termijnkoers ontvangt X BV over een jaar geen € 10 000 000 maar € 9 900 000 in ruil voor de geleverde $ 10 000 000.

Stel nu dat de dollar in waarde daalt naar € 0,90. Op de valutatermijntransactie wordt een winst behaald van € 900 000. Dit staat tegenover een verlies van € 1 000 000 op de deelneming zelf .De € 100 000 die X BV heeft moeten 'inleveren' om de transactie aan te kunnen gaan is een bedrag dat de opbrengst van de transactie drukt.

Dit verschil kan uiteraard ook negatief uitpakken. Als het risico in een sterkere vreemde valuta wordt afgedekt, behaalt de bank uit het voorbeeld een rentevoordeel. Ook dit zal in de termijnkoers versleuteld worden. Het resultaat op de termijntransactie zal in dit geval het valutaresultaat op de deelneming zelf overstijgen.

Doordat de staatssecretaris stelt dat er bij afdekinstrumenten sprake is van een nadrukkelijk niet vrijgestelde rentecomponent en een nadrukkelijk wel vrijgestelde valutacomponent lijkt hij van mening dat een positief resultaat op deze 'rentecomponent' in de belaste sfeer terecht komt. Hoewel rente de achterliggende oorzaak is van dit verschil tussen het valutaresultaat op de deelneming zelf en het valutaresultaat op de afdektransactie, is dit voor de belanghebbende echter absoluut geen rente. Het is een bedrag dat het uiteindelijke resultaat dat met de afdektransactie wordt behaald positief of negatief beïnvloedt. Dit uiteindelijke resultaat kan onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht. Er valt dan ook niet in te zien waarom een positief verschil niet

68 Om het voorbeeld eenvoudig te houden is de 1 % renteverschil precies één op één in de termijnkoers versleuteld. Of dit in werkelijkheid ook de gang van zaken is durf ik niet te zeggen.

vrijgesteld zou zijn, temeer daar het ook niet voor te stellen is, dat een negatief verschil als rente-element op de winst van de belanghebbende in aftrek zou komen.

De belastingdienst legt de opmerking van de staatssecretaris op dit moment echter als volgt uit:

'Voor zover het resultaat uit een afdekkingstransactie kan worden opgevat als de "tegenhanger" van het fiscaal genegeerde valutaresultaat uit hoofde van de deelneming, dient dat onder de deelnemingsvrijstelling te worden gebracht. Eventuele andere kosten en opbrengsten van de hedgetransactie dienen in de belaste sfeer te blijven.'⁶⁹

Waarschijnlijk kunnen er nog wel een aantal voorbeelden van afdekinstrumenten en de invloed van rente hierop worden bedacht waarbij de vraag of sprake is van het bedoelde rente-element in een afdekinstrument niet met zekerheid kan worden beantwoord.⁷⁰ Het lijkt mij wenselijk dat aan deze onduidelijkheid een einde komt. Voor belastingplichtigen is zekerheid omtrent de vraag of de deelnemingsvrijstelling nu wel of niet op een bepaald bestanddeel van een afdekinstrument van toepassing kan worden verklaard. Dit kan niet alleen van belang zijn voor de keuze van het te hanteren afdekinstrument, maar het zou ook de beslissing om het valutarisico op de deelneming wel of niet af te dekken kunnen beïnvloeden.

2.3.6.4 Het afdekken van het valutarisico op een schadeloosstelling bij