Unierechtelijk voordeel

Om te kunnen beoordelen of de uitkomst van de Deense zaken ook invloed heeft op de deelnemingsvrijstelling zal moeten worden beoordeeld of deze bepaling een Unierechtelijk voordeel toekent. Alleen als dat het geval is zal rekening gehouden moeten worden met het Unierechtelijke anti- misbruikbeginsel. De deelnemingsvrijstelling bestond al voor het invoeren van de Moeder- dochterrichtlijn en is ook ruimer dan de richtlijn. De bepaling is dus niet vastgesteld naar aanleiding van de richtlijn, maar de deelnemingsvrijstelling is wel enkele keren aangepast om meer in overeenstemming te komen met de Moeder- dochterrichtlijn.149

146 _{Zie artikel 13 lid 11 onderdeel b jo. artikel 13 lid 12 jo. artikel 13 lid 13 Wet VPB.} 147 _{Zie artikel 13 lid 11 onderdeel a VPB.}

148 _{Kamerstukken II, 2009-2010, 32 129, nr. 3, p. 62.}

149 _{Boulogne in zijn noot bij HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, onderdeel 10.2 en Kamerstukken II}

Van Raan150 stelt dan ook terecht de kamervraag of bij het toepassen van de deelnemingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel verleend wordt.151 _{Staatssecretaris Snel}152 _{reageert hierop dat uit de Deense zaken} niet blijkt hoe het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip moet worden toegepast op winstuitkeringen die op basis van de deelnemingsvrijstelling zijn vrijgesteld van heffing. Snel geeft aan dat er ten aanzien van de toepassing van dit Unierechtelijke beginsel nader onderzoek nodig zal zijn en dat hier wellicht jurisprudentie over moet verschijnen.153 _{Of er een Unierechtelijk voordeel verleend wordt bij de} toepassing van de deelnemingsvrijstelling is dus nog niet uitgemaakt.

Pancham gaat er vanuit dat de deelnemingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel verleent waardoor het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel hierop van toepassing is.154 _{Hij meent dat er een verplichting} bestaat om aan het anti-misbruikbeginsel te toetsen indien een Nederlandse houdster aandelen houdt in een (in de EU gevestigde) vennootschap, zonder daarbij noemenswaardige activiteiten te verrichten en die slechts aan de minimum substance-vereisten155 _{voldoet. Zo zou zelfs aan het misbruikbeginsel moeten} worden getoetst als reeds aan de huidige, formele voorwaarden van deelnemingsvrijstelling is voldaan. Indien dit het geval is dan zou dit gevolgen hebben voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Bij de beoordeling van de toekenning van de deelnemingsvrijstelling zouden veel meer feiten en omstandigheden afgewogen moeten worden dan er in de huidige praktijk gebeurt.

Van de Streek schetst de situatie dat er een Luxemburgse tussenhoudster in het leven is geroepen om winsten vanuit een derde land te laten uitkeren. Hij is van mening dat, indien er in een dergelijke situatie sprake is van misbruik, de deelnemingsvrijstelling geweigerd moet worden. Hierin lijkt dus ook de aanname besloten te liggen dat de deelnemingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel toekent.156

Ook Marres beargumenteert dat zijns inziens de Deense zaken impact hebben op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, maar slechts indien het bereik van de deelnemingsvrijstelling op kunstmatige wijze wordt opgerekt.157 _{Hij doelt hierbij specifiek op winsten die op deze manier de Europese Unie}

150 _{Lammert Van Raan is lid bij de Tweede kamerfractie bij de Partij voor de Dieren.}

151 _{Van Raan, Staatssecretaris van Financiën, 14 juni 2019, “Aanpassing substance-eisen aangekondigd naar}

aanleiding van jurisprudentie Hof van Justitie EU”, V-N 2019/31.12, vraag 20.

152 _{Snel is de huidige staatssecretaris van financiën (2019).}

153 _{Snel, Staatssecretaris van Financiën, 14 juni 2019, “Aanpassing substance-eisen aangekondigd naar aanleiding}

van jurisprudentie Hof van Justitie EU”, V-N 2019/31.12, antwoord 20.

154 _{Pancham, 21 februari 2019, “HvJ over Deense weigering de in de Moeder- dochterrichtlijn bedoelde vrijstelling}

van bronbelasting te verlenen”, NFTR 2019/693, p.5.

155 _{Pancham verwijst hierbij naar de substance-eisen uit het huidige rulingbeleid die volgen uit het besluit van 3 juni}

2014, nr. DGB2014/3099, NTFR 2014/158.

156 _{Van de Streek, 9 april 2019, “ Inleiding tot de anti-mismatchbepaling”, Cursus belastingrecht Vpb.2.4.2.A,.} 157 _{Marres, 27 juni 2019, “Panta rhei: de doorstroomvennootschappen”, NTFR 2019/23, onderdeel 2.3.}

inkomen. De weigering van het Unierechtelijk voordeel ziet hierbij op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de dividenden die zijn verkregen vanuit een kunstmatige constructie. Op deze manier wordt er misbruik gemaakt van Unierecht door de winsten onbelast de Unie in te laten komen. Boulogne oppert een toets waarbij de situatie van vóór en na de richtlijnconforme aanpassingen met elkaar vergeleken worden. Kon de belastingplichtige voor de aanpassingen nog geen succesvol beroep doen op de deelnemingsvrijstelling, maar na de aanpassingen wel? Dan zou er vermoedelijk sprake zijn van een Unierechtelijk voordeel dat in die situatie tot uiting is gekomen.158 Mijns inziens kan op deze manier een duidelijke scheiding gemaakt worden tussen voordelen die wel en voordelen die niet voortvloeien uit Unierecht, waardoor meer helderheid bestaat over in welke gevallen het Unierechtelijke beginsel moet worden toegepast.

Er bestaat discussie omtrent de vraag of de nationale rechter de deelnemingsvrijstelling reeds in licht van Unierecht moet uitleggen, of dat er in dat geval sprake zou zijn van een contra legem- uitleg van de nationale bepaling en er daartoe eerst een wetswijziging plaats moet vinden. Het rechtszekerheidsbeginsel, waaraan vertrouwen is ontleend door de belastingplichtige, ligt aan deze discussie ten grondslag.

Cornielje en Van Kesteren benadrukken dat indien een nationale bepaling afwijkt van een richtlijn, deze bepaling zo veel mogelijk in het licht van de richtlijn zal moeten worden uitgelegd.159 _{En hoewel de} nationale rechter niet wordt gedwongen tot een contra legem- uitleg van een nationale bepaling, blijkt uit het Zwiazek Gmin- arrest dat Unierecht toch moet worden tegengeworpen aan belastingplichtigen als er geen correcte of volledige omzetting van een richtlijn heeft plaatsgevonden.160 In het DNB Banka– arrest wordt er daarentegen meer aandacht besteed aan het in achtnemen van het rechtszekerheidsbeginsel.161 _Er wordt in arresten op Europees niveau dus verschillend met dit vraagstuk omgegaan.

Nu de Deense zaken geen helderheid hebben gegeven over de vraag of de deelnemingsvrijstelling Unierechtelijke voordelen verleent, er daarnaast op nationaal niveau geen wetsvoorstel is gemaakt en ook de staatssecretaris zich hier niet over heeft uitgelaten, lijkt het mij zo te zijn dat totdat hier uitsluitsel over is gegeven de deelnemingsvrijstelling nog steeds op dezelfde wijze toepasbaar is. Dit komt de

158 _{Boulogne in zijn noot bij HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, onderdeel 10.2.}

159 _{S. Cornielje en H. van Kesteren, 14 oktober 2019, “Blindelings vertrouwen: rechtszekerheid en de doorwerking}

van het Unierecht”, WFR 2019/208, p. 2.

160 _{HvJ EU 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:390, (Zwiazek Gmin).} 161

_{HvJ EU 21 september 2017, ECLI:EU:C2017:719, (DNB Banka).}

rechtszekerheid ten goede. Aangezien het nog onduidelijk is of de bepaling überhaupt Unierechtelijke voordelen verleent lijkt het niet zo te zijn dat de bepaling reeds in het licht van Unierecht moet worden uitgelegd. Het lijkt een taak voor de wetgever om spoedig duidelijkheid te geven over de positie van de deelnemingsvrijstelling, vóórdat de toepassing ervan wordt aangepast in de praktijk. Hierbij is van belang dat duidelijk wordt of er Unierechtelijke voordelen worden verleend door de deelnemingsvrijstelling.