Masterscriptie
Universiteit van Amstedam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip in de Nederlandse wetgeving
De gevolgen van de Deense zaken voor de Nederlandse wetgeving, in specifiek met
betrekking tot het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip.
Zizzy van Zwam
Zizzyvanzwam@live.nl
Studentnummer: 10678999
Datum: 02 januari 2020
Abstract
Het Europese Hof van Justitie heeft op 26 februari 2019 uitspraak gedaan in de Deense zaken. In deze scriptie worden de gevolgen hiervan voor de Nederlandse wetgeving geëvalueerd. Hierbij staat hetgeen is gebleken omtrent het Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel centraal.
Uit de arresten blijkt dat een lidstaat verplicht is om misbruik van richtlijnen te bestrijden op basis van het Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel, dus ook in de gevallen dat een lidstaat niet over een nationale of verdragsrechtelijke bepaling daartoe beschikt. Het gaat in de desbetreffende arresten kort gezegd om Deense vennootschappen waarvan de aandeelhouders niet in de Europese Unie zijn gevestigd en waarmee Denemarken geen belastingverdrag heeft gesloten. Tussen de aandeelhouders en de Deense vennootschappen zijn Europese vennootschappen geplaatst, waardoor de uitkeringen vanuit Denemarken onder de Moeder- dochterrichtlijn, of de Interest- en Royaltyrichtlijn, zouden vallen en zo zouden zijn vrijgesteld.
In de inleiding wordt Europese jurisprudentie ten aanzien van het misbruikbegrip behandeld, waaruit onder meer blijkt dat de verplichting tot het bestrijden van misbruik van richtlijnen bij het ontbreken van een dergelijke nationale of verdragsrechtelijke bepaling daartoe voorheen slechts in indirecte belastingen bestond. Vervolgens worden de overwegingen van het Hof, die zien op een beroep op misbruik en op de bestanddelen van misbruik, geanalyseerd. Hierbij worden opinies uit de literatuur aangehaald. Er wordt een beeld geschetst van de bestanddelen die wijzen op misbruik, zoals bijvoorbeeld het bestaan van een doorstroomvennootschap. Ook wordt de uitspraak in het eerder gewezen arrest Deister Holding en Juhler Holding behandeld, welke in overeenstemming gebracht lijkt te kunnen worden met de uitspraak in de Deense zaken. Het is van belang om alle feiten en omstandigheden te beoordelen bij de vraag of er sprake is van misbruik, er kan hierbij nog steeds naar het gehele concern gekeken worden met gebruik van de doorkijkgedachte.
Tenslotte komen de gevolgen voor de Nederlandse wetgeving aan bod. Voor de inhoudingsvrijstelling (art. 4 DB) en de technisch aanmerkelijk belang-bepaling (art. 17(3)(b) VPB) zijn voorstellen tot wetswijziging gedaan naar aanleiding van de Deense zaken. De substance-vereisten die bij deze artikelen voorheen wezen op het ontbreken van misbruik, zullen niet meer dienen als een safe-harbour, maar een rol krijgen in de bewijslastverdeling. Indien aan de substance-vereisten wordt voldaan kan de belastingdienst alsnog aannemelijk maken dat er sprake is van misbruik. Er wordt hierbij meer naar relevante substance voor de betreffende onderneming gekeken.
Voor de deelnemingsvrijstelling (art. 13 VPB) is nog geen wetsvoorstel gedaan. Het is onduidelijk of het Unierechtelijk anti- misbruikbeginsel hier ook van toepassing is, omdat het nog niet is uitgemaakt of de bepaling Unierechtelijke voordelen verleent. Indien het Unierechtelijk anti misbruik-beginsel van toepassing wordt bevonden op de deelnemingsvrijstelling zullen vennootschappen waarbij de misbruik wordt geconstateerd geen gebruik meer kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling. Dit heeft invloed op bestaande structuren. Het is wenselijk dat hier spoedig meer duidelijkheid over wordt gegeven, bijvoorbeeld door middel van een wetsvoorstel dat overeenkomt met de wetsvoorstellen ten aanzien van de inhoudingsvrijstelling en de technisch aanmerkelijk belang-bepaling.
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding: het Unierechtelijk misbruikbegrip ... 6
1.1 Algemeen ... 6
1.2 Het kader ... 6
1.2.1 Invulling van het misbruikbegrip in Europese jurisprudentie ... 6
1.2.2 Invulling van het misbruikbegrip door Europese regelgeving ... 8
1.3 Probleemstelling ... 8
1.4 Opzet ... 9
Hoofdstuk 2: Wat volgt uit de Deense zaken ten aanzien van het Unierechtelijke misbruik begrip? ... 10
2.1 Inleiding ... 10
2.2 Aanleiding tot verzoek om een prejudiciële beslissing ... 10
2.3 Juridisch kader ... 11
2.3.1 OESO-Modelverdrag en bilaterale verdragen ... 11
2.3.2 Richtlijnen ... 12
2.3.3 Deens recht ... 13
2.3.4 Overzicht van het juridische kader ... 14
2.4 De feiten ... 14
2.5 Overwegingen van het Hof ... 16
2.5.1 Begrip uiteindelijk gerechtigde ... 16
2.5.2 Beroep op misbruik ... 16
2.5.3 Bestanddelen van rechtsmisbruik ... 20
2.5.4 Bewijslast ... 22
2.6 Tussenconclusie ... 23
Hoofdstuk 3: Hoe staan de Deense zaken in verhouding tot Deister Holding en Juhler Holding ... 25
3.1 Inleiding ... 25
3.2 Analyse Deister Holding & Juhler Holding ... 25
3.3 De verhouding tussen de Deense zaken en Deister Holding & Juhler Holding ... 27
3.4 Tussenconclusie ... 29
Hoofdstuk 4: Wat zijn de gevolgen van de uitspraak in de Deense zaken voor de Nederlandse wet- en regelgeving? ... 31
4.2 Outbound -uitkeringen ... 31
4.2.1 Technisch aanmerkelijk belang ... 31
4.2.2 De inhoudingsvrijstelling ... 32
4.3 Mogelijke gevolgen ten aanzien van technisch aanmerkelijk belang en de inhoudingsvrijstelling .. 33
4.4 Inbound- uitkeringen: de deelnemingsvrijstelling ... 36
4.5 Mogelijke gevolgen ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling ... 37
4.5.1 Unierechtelijk voordeel ... 37
4.5.2 Het stemrechten-criterium ... 40
4.5.3 10%-belang ... 41
4.5.4 Het Leur Bloem- arrest ... 42
4.6 Rulings ... 43
4.7 Tussenconclusie ... 44
Hoofdstuk 5: Analyse en conclusie ... 46
Hoofdstuk 1 Inleiding: het Unierechtelijk misbruikbegrip
1.1 Algemeen
Op 26 februari 2019 deed het Hof van Justitie van de Europese Unie1 uitspraak in de gevoegde zaken N. Luxembourg I en T. Danmark.2 De uitspraak in deze zaken geeft een nieuwe invulling en toepassing van het Unierechtelijk misbruikbegrip in de directe belasting. Kort gezegd ging het er in de Deense zaken om of Denemarken een vrijstelling, die voortkomt uit de toepassing van een richtlijn, kan weigeren op grond van het bestrijden van misbruik, zonder daartoe een nationale bepaling te hebben vastgesteld. Het Hof gaat bij het beantwoorden van die vraag ook in op de bestanddelen van misbruik.
Om de inhoud en de gevolgen van de Deense zaken goed begrijpen is het van belang om kort in te gaan op het misbruik-leerstuk zoals dit gehanteerd werd in de Europese Unie3 vóór de uitspraak in de Deense zaken.
1.2 Het kader
1.2.1 Invulling van het misbruikbegrip in Europese jurisprudentie
In het EU- recht staat centraal dat lidstaten geen nationale bepalingen mogen hanteren die belemmerend werken in grensoverschrijdende situaties. Indien de door het EU- recht gegarandeerde vrijheden toch beperkt worden zal hiervoor een proportionele rechtvaardiging moeten bestaan. Uit het Lasteyrie-arrest blijkt dat een algemeen vermoeden van misbruik bij een grensoverschrijdende handeling onvoldoende is om als rechtvaardiging van een dergelijke belemmering te dienen.4 In het Centros-arrest is geoordeeld dat ‘van geval tot geval op basis van objectieve gegevens’ beoordeeld moet worden of er sprake is van misbruik.5 Korving maakt hierbij de opmerking dat een algemene bepaling wel kan dienen als rechtvaardigingsgrond indien deze altijd wordt toegepast aan de hand van de specifieke situatie.6
1 Hierna: ‘HvJ EU’ of ‘het Hof’.
2 Dit betreffen de zaken HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, (N. Luxembourg I) & HvJ EU 26 februari
2019, ECLI:EU:C:2019:135, (T. Danmark). Hiernaar wordt in het vervolg gerefereerd met gebruik van de term ‘de Deense zaken’.
3 Hierna: ‘EU’.
4 HvJ EG 11 maart 2004, ECLI:EU:C:2004:138, r.o. 51 e.v., (Lasteyrie). 5 HvJ EU 9 maart 1999, ECLI:EU:1999:126, r.o. 25, (Centros).
In het Emsland Stärke-arrest haalde het Hof twee criteria aan waaruit moet worden afgeleid of er misbruik wordt gemaakt. Het eerste criterium omvat een objectief element, welke inhoudt dat hoewel er aan de formele eisen is voldaan, het doel van de regeling niet wordt bereikt. Het tweede criterium ziet op een subjectief element, namelijk de wens om belastingvoordeel te verkrijgen door het gebruik van een kunstmatige constructie.7
Uit het Cadbury Schweppes-arrest blijkt dat de vrijheid van vestiging slechts met een beroep op misbruik mag worden beperkt indien er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Hierbij is het van belang dat een dergelijke constructie geen verband houdt met de economische realiteit en is opgezet met het oog op het ontwijken van het betalen van belasting.8
Uit het voor de btw gewezen 3M Italia-arrest kon worden afgeleid dat op het gebied van directe belastingen géén algemeen Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel bestond waar de verplichting uit voortvloeit om misbruik te bestrijden.9 Weber merkte op dat het verklaarbaar is, in het kader van niet- geharmoniseerde directe belastingen, dat er een recht, maar geen verplichting bestaat voor lidstaten om misbruik te bestrijden.10 Englisch merkte op deze verplichting ook ontbrak bij wel geharmoniseerde onderdelen van directe belastingen, zoals richtlijnen.11 Uit het Kofoed-arrest kan worden afgeleid dat er een nationale bepaling die richtlijnconform is, of een leerstuk zoals fraus legis, nodig is om misbruik van een richtlijn tegen te kunnen werpen aan de belastingplichtige.12
Het Hof oordeelde daarentegen in het kader van de btw in het Italmoda-arrest13 dat er geen nationaalrechtelijke bepaling, die in overeenstemming is met de richtlijn, benodigd is om bij misbruik de richtlijnvoordelen te mogen weigeren. Uit het Halifax-arrest was eerder al gebleken dat het Unierechtelijke misbruikbeginsel van toepassing was op de omzetbelasting.14 Uit het Cussens-arrest blijkt dat voor de toepassing van het Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel het niet vereist is dat dit wordt omgezet in nationale wetgeving.15
7 HvJ EG 14 december 2000, ECLI:EU:C:2000:695, r.o. 39, (Emsland-Starke). 8 HvJ EU 12 september 2006, EU:C:2006:544, r.o. 55, (Cadbury Schweppes). 9 HvJ EU, 29 maart 2012, EU:C:2012:184, C-417/10, r.o. 32, (3M Italia).
10 D.M. Weber, ‘Abuse of Law in European Tax Law: An overview and Some Recent Trends in the Direct and
Indirect Tax case law of the ECJ- part 1’, European taxation, IBFD, juni 2013, p. 563.
11 Englisch, “National Measures to counter tax avoidance under the merger directive, oxford centre for business
taxation working papers”, WP 11/13, 2011, p.52, ook aangehaald door Boulogne in zijn noot bij HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, onderdeel 5.3.
12 HvJ EG, 05 juli 2007, ECLI:EU:C:2007:408, o.a. r.o. 46, (Kofoed).
13 HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2455, o.a. r.o. 62, (Italmoda). 14 HvJ EG 21 februari 2006, EU:C:2006:12, r.o. 86, (Halifax).
1.2.2 Invulling van het misbruikbegrip door Europese regelgeving
In artikel 6 van de Anti Tax Avoidance Directive16 is het anti-misbruikartikel van de betreffende richtlijn weergegeven. Ook in dit artikel worden de voorgaande elementen aangehaald, namelijk de aanwezigheid van een kunstmatige constructie waarbij de economische realiteit ontbreekt en het verkrijgen van belastingvoordeel één van de hoofddoelen is. Hierbij moeten alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen worden. Uit de ATAD vloeit de verplichting voort om als lidstaat een dergelijke General Anti Abuse Rule17 op te nemen, aldus een algemene anti-misbruikbepaling. Aangezien Nederland al over het
fraus legis-leerstuk beschikt is er hiervoor geen extra bepaling in het leven geroepen.18 De GAAR komt tekstueel ook nauw overeen met de Principal Purpose Test, welke is opgenomen in het Mulitilateraal Instrument (MLI).19 De voorgaande opvatting van het misbruikbegrip komt overeen met de huidige formulering in de Moeder- dochterrichtlijn.20 De Interest- en royaltyrichtlijn spreekt slechts over misbruik, zonder daarbij een invulling aan het begrip te geven, wel kent het een uiteindelijk gerechtigde begrip.
Smit21 geeft aan dat het Hof zich, naar zijn mening, op het gebied van belastingrecht houdt aan één misbruikbeginsel, ongeacht of er VWEU-vrijheden22 of richtlijnen in het geding zijn.23
1.3 Probleemstelling
Het voorgaande schetst een beeld van hoe er vóór de uitspraak in de Deense zaken tegen het bestrijden van misbruik werd aangekeken. Naast dat er vele arresten zijn gewezen die een invulling geven aan het misbruikbegrip, geeft ook de (huidige) formulering van de richtlijnen een aanwijzing daartoe. De aanwezigheid van een volstrekt kunstmatige constructie, de weerspiegeling van de economische werkelijkheid en het doel om belastingvoordeel te behalen spelen hierbij een hoofdrol. Van belang is dat
16 Dit betreft de Richtlijn 2016/1164/EU (PbEU 2016, L 193/1), hierna: ATAD 17 Hierna: ‘GAAR’
18 Kamerstuk 2018/19, nr. 35030, nr. 3, p. 2 & 2.3.
19 Marres en De Groot, 21 juli 2015, “De algemene antimisbruikbepaling in de Moeder-dochterrichtlijn (deel 2)”,
WFR 2015/910, onderdeel 2.
20 Zie artikel 1 lid 2 van de Moeder- dochterrichtlijn:
“De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan.”
zie hierover ook Marres in Wattel, Marres en Vermeulen, “Terra/wattel European Tax Law”, Kluwer, Deventer 2018, p. 145.
21 Professor vennootschapsbelasting aan de Universiteit van Tilburg & belastingadviseur bij EY.
22 Dit betreffen de vrijheden die worden verleend in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. 23 Smit in Wattel, Marres en Vermeulen, “Terra/wattel European Tax Law”, Kluwer, Deventer 2018, p. 270
er bij de beoordeling of er sprake is van misbruik wordt gekeken naar de specifieke omstandigheden van het geval.
Uit de zojuist genoemde arresten blijkt een verschil te bestaan tussen uitspraken in zaken over directe belasting en zaken met betrekking tot btw. In btw-zaken is bepaald dat er een Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel van toepassing is. Ten aanzien van btw-zaken geldt dat er op dit beginsel een beroep kan worden gedaan teneinde misbruik te bestrijden, ook indien er geen omzetting in nationale wetgeving plaats heeft gevonden. Dit gold, vóór de Deense zaken, uitdrukkelijk nog niet ten aanzien van directe belastingen.
Uit de Deense zaken volgt een nieuwe visie op de toepassing van het Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel in de directe belastingen. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is de volgende: Wat zijn de gevolgen van de uitspraak in de Deense zaken, in specifiek met betrekking tot het Unierechtelijke misbruikbegrip, voor de Nederlandse wetgeving?
1.4 Opzet
De probleemstelling zal onderzocht worden aan de hand van enkele deelvragen, waarna een analyse zal volgen. De eerste deelvraag die zal worden behandeld in hoofdstuk 2 ziet op de inhoud van de uitspraak in beide (gevoegde) zaken. De feiten, het juridische kader en de overwegingen van het Hof zullen hierbij worden besproken. De bedoeling hiervan is om duidelijk voor ogen te krijgen wat er volgt uit de Deense zaken. Vervolgens is hoofdstuk 3 gewijd aan de verhouding tussen de Deense zaken en het eerder gewezen Deister Holding en Juhler Holding- arrest. Hierbij komt aan bod of het Hof een andere richting in is geslagen en of bestanddelen van misbruik, zoals genoemd in het Deister Holding en Juhler Holding-arrest, nog steeds gelden na de Deense zaken. Hierna volgt hoofdstuk 4 waarin de mogelijke gevolgen voor de Nederlandse wetgeving besproken worden aan de hand van enkele nationale bepalingen. De inhoudingsvrijstelling, de technisch aanmerkelijkbelangregeling en de deelnemingsvrijstelling worden hierbij behandeld. Tenslotte volgt een analyse waarbij een zo volledig mogelijk antwoord wordt gegeven op de probleemstelling.
Hoofdstuk 2: Wat volgt uit de Deense zaken ten aanzien van het Unierechtelijke
misbruik begrip?
2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zullen zes Deense geschillen, die samen de ‘Deense zaken’ vormen, tezamen behandeld worden. Deze zaken zijn voor een deel gevoegd onder de naam N. Luxembourg I en deels onder de naam T. Danmark. Eerst zal worden ingegaan op het verzoek om een prejudiciële beslissing, het juridisch kader en de relevante feiten om een volledig beeld te krijgen van de problematiek. Voorts zal worden ingegaan op hetgeen dat blijkt uit belangrijke rechtsoverwegingen van het Hof. Dit zal in beginsel behandeld worden op basis van de interestzaak N. Luxembourg I. De overwegingen in beide arresten komen namelijk grotendeels overeen. Slechts indien zich een verschil voordoet tussen de dividendzaak T. Danmark en hetgeen is overwogen in N. Luxembourg I, zullen de overwegingen in de dividendzaak aangehaald worden. Bij de behandeling van de arresten zal het vraagstuk omtrent misbruik centraal staan en zullen slechts overwegingen die hiervoor relevant zijn besproken worden.
2.2 Aanleiding tot verzoek om een prejudiciële beslissing
De verzoeken om een prejudiciële beslissing zijn ingediend tussen het Deense ministerie van financiën en N Luxembourg I24, X Denmark A/S25, C Danmark I26 en Z Denmark ApS27. De vier geschillen hebben ieder betrekking op de uitleg van de Interest- en royaltyrichtlijn.28 Zij zijn gevoegd voor dit arrest onder de naam N. Luxembourg I.29
Daarnaast zijn er verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend die zien op dividenduitkeringen en op de uitleg van de Moeder- dochterrichtlijn.30 Deze zaken zijn gevoegd onder de naam T. Danmark.31 Het gaat hierbij om de zaken tussen het Deense ministerie van financiën en T Danmark32 en Y Danmark33.
24 nr. C-115/16 25 nr. C-118/16 26 nr. C-119/16 27 nr. C-299/16
28 Richtlijn 2003/49 (de Interest- en royaltyrichtlijn).
29 In het vervolg zal voor de betreffende zaken slechts de naam N. Luxembourg I gehanteerd worden. 30 Richtlijn 90/435 (de Moeder- dochterrichtlijn).
31 In het vervolg zal voor de betreffende zaken slechts de naam T. Danmark gehanteerd worden. 32 nr. C-116/16
Het Deense ministerie van financiën heeft de zojuist genoemde vennootschappen de verplichting opgelegd om bronbelasting te betalen over interest-, dan wel dividenduitkeringen aan niet- ingezetenen van Denemarken. De voordelen toegekend door de Moeder- dochterrichtlijn en de Interest- en royaltyrichtlijn, namelijk het verlenen van een vrijstelling van de betreffende belasting, werden door het ministerie aldus geweigerd. De ontvangers zouden niet de uiteindelijk gerechtigden zijn en geen recht hebben op vrijstelling van belasting. T. Danmark en N. Luxembourg I beroepen zich erop dat er geen sprake is van fraude of misbruik en dat als er sprake zou zijn van misbruik van de richtlijnen34 dit hen niet tegengeworpen kan worden zonder beroep op een nationale bepaling die hier op ziet.
De verwijzende rechters leggen de vraag voor of er een specifieke nationale bepaling ter omzetting van de richtlijn moet bestaan, dan wel of er nationale of verdragsrechtelijke beginselen of voorschriften aanwezig moeten zijn, op basis waarvan misbruik van de voordelen toegekend door de richtlijnen bestreden kan worden.35 Bij de behandeling hiervan zal ook aan de orde komen wat de bestanddelen van misbruik zijn.
Aangezien de gevoegde zaken N. Luxembourg I en T. Danmark een groot aantal gelijkenissen bevatten zijn de zaken behandeld in een gemeenschappelijke zitting bij de Grote kamer van het Hof.36
2.3 Juridisch kader
Eerst komt de toepasselijke wet- en regelgeving aan bod om een kader te bieden aan de feiten en de te beantwoorden rechtsvragen. Het juridische kader bestaat uit het OESO- Modelverdrag37 en daarop gebaseerde bilaterale verdragen, de Interest- en royaltyrichtlijn, de Moeder-dochterrichtlijn en Deens recht.
2.3.1 OESO-Modelverdrag en bilaterale verdragen
Artikel 10 OESO38 is een bepaling die ziet op dividenduitkeringen, artikel 11 OESO39 ziet op interest-uitkeringen. In beide artikelen komt het begrip uiteindelijk gerechtigde aan bod. Uit de betreffende
34 Als er verwezen wordt naar ‘de richtlijnen’, dan ziet dit op de Interest- en Royaltyrichtlijn en de
Moeder-dochterrichtlijn.
35 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 95, (N. Luxembourg I). 36 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 81, (N. Luxembourg I). 37 Hierna: OESO.
38 Van belang voor T. Danmark is artikel 10 OESO-Modelverdrag, welke het volgende omvat:
1. “Over dividenden die door een in een verdragsluitende staat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een ingezetene van de andere verdragsluitende staat, kan in de laatstgenoemde staat belasting worden geheven; 2. deze dividenden kunnen echter ook in de verdragsluitende staat waar de vennootschap is gevestigd die de dividenden uitkeert, aan belasting worden onderworpen overeenkomstig de wettelijke regeling van deze staat. indien
artikelen blijkt dat de ontvangende staat mag heffen over de uitkering. De lidstaat waar de interest- of dividenduitkeringen vanuit plaatsvinden mag daarentegen ook heffen. Hierbij rusten er wel restricties op het heffingspercentage indien de ontvangende partij de uiteindelijk gerechtigde is.
Uit het OESO-commentaar blijkt voorts dat het in strijd is met het verdrag als de bronstaat een belastingvrijstelling toe zou kennen aan een vennootschap die in de andere staat is gevestigd en slechts fungeert als doorstroomvennootschap.40
Het Hof overweegt naar aanleiding van het verdrag met Luxemburg en het Noords verdrag dat de bronstaat mag heffen over de uitgekeerde interest aan een niet-ingezetene, voorzover de niet-ingezetene niet de uiteindelijk gerechtigde is.41 Uit de verdragen met Cyprus, de VS en Luxemburg leidt het Hof af dat indien dividenden niet uit worden gekeerd aan de uiteindelijk gerechtigde, dat de bronstaat tegen een hoger percentage mag heffen.42
2.3.2 Richtlijnen
Uit artikel 1 van de Interest- en royaltyrichtlijn blijkt dat ondernemingen vrij worden gesteld van de heffing van bronbelasting over interestuitkeringen, indien er sprake is van een betaling aan de uiteindelijk gerechtigde in een andere lidstaat die aan de voorwaarden voldoet.43 Uit artikel 5 van de Moeder- dochterrichtlijn blijkt dat ook een dividenduitkering aan de moedermaatschappij kan worden vrijgesteld van bronbelasting. Daarnaast is artikel 5 van de Interest- en royaltyrichtlijn, die ziet op bestrijding van misbruik, relevant voor N Luxembourg I. Het artikel luidt als volgt:
de ontvanger van de dividenden de ‘uiteindelijk gerechtigde’ tot de dividenden is, mag de geheven belasting evenwel niet meer bedragen dan: [...] “
39 Van belang voor N. Luxembourg 1 is artikel 11 OESO-Modelverdrag welke het volgende omvat:
1. “Over interest afkomstig uit een verdragsluitende staat en uitgekeerd aan een ingezetene van de andere verdragsluitende staat, kan in laatstgenoemde staat belasting worden geheven.
2. deze interest kan echter ook in de verdragsluitende staat waaruit hij afkomstig is aan belasting worden
onderworpen overeenkomstig de wettelijke regeling van deze staat, maar indien de ontvanger van de interest de uiteindelijk gerechtigde’ tot de interest is, mag de geheven belasting niet meer bedragen dan 10% van het brutobedrag van de interest. [...] ”
40 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 6, (N. Luxembourg I). 41 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 18, (N. Luxembourg I). 42 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135, r.o. 18, (T. Danmark).
43 Zie artikel 3 van de Interest- en Royaltyrichtlijn voor de voorwaarden waar de onderneming die de uiteindelijk
gerechtigde is aan moet voldoen. Uit artikel 3 onderdeel b blijkt dat er bij de uitkering voldaan moet zijn aan een bepaalde onderlinge relatie tussen de ondernemingen, waarbij van belang is dat er een rechtstreeks belang van 25% wordt gehouden door één van beide ondernemingen in de ander, of door een derde onderneming in de twee ondernemingen die betrokken zijn bij de betreffende uitkering.
1. “Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.
2. Een lidstaat kan het genot van deze richtlijn ontzeggen of weigeren de richtlijn toe te passen in het geval van transacties met als voornaamste beweegreden of een van de voornaamste beweegredenen belastingfraude, belastingontwijking of misbruik.
Met betrekking tot misbruikbestrijding is de historische versie van artikel 1 van de Moeder- dochterrichtlijn relevant voor T. Danmark, dit artikel omvatte het volgende44:
1. “Elke lidstaat past deze richtlijn toe: [...]
b. Op winst die door vennootschappen van deze lidstaat is uitgekeerd aan vennootschappen van andere lidstaten, waarvan zij dochteronderneming zijn. […]
2. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken.”
De zojuist aangehaalde artikelen bepalen beiden dat de betreffende richtlijn geen beletsel vormt voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke voorschriften te bestrijding van misbruik. Hieruit wordt echter niets duidelijk omtrent het bestrijden van misbruik in het geval dat er geen voorschrift aanwezig is.
2.3.3 Deens recht
Volgens §2 lid 1 van de Selskabsskattlov45 is het verplicht om bronbelasting te betalen indien er sprake is van een beperkte belastingplicht met betrekking tot interest- of dividenduitkeringen uit Denemarken.46 In
44 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135, r.o. 9, (T. Danmark).
45§2 van de Selskabsskattlov (de Deense wet op de vennootschapsbelasting) bepaalt namelijk onder meer:
lid 1. “Belastingplichtig op grond van deze wet zijn [...] vennootschappen, verenigingen enzovoort in de zin van paragraaf 1 lid 1, die in het buitenland zijn gevestigd, voor zover zij
[...]
c) dividenden ontvangen die vallen onder paragraaf 16A, leden 1 en 2 van de Ligningslov (wet tot vaststelling van de nationale inkomstenbelasting[...]. De belastingplicht geldt niet voor dividenden uit aandelen van dochterondernemingen in de zin van paragraaf 4 A van de Aktieavancebeskaningslov (wet betreffende de fiscale behandeling van vermogenswinst of - verlies bij de vervreemding van aandelen) waarover op grond van [richtlijn 90/435] of op grond van een dubbelbelastingverdrag met [...] de staat waar de moedermaatschappij is gevestigd, geen belasting wordt geheven of slechts tegen een verlaagd tarief belasting wordt geheven. De belastingplicht geldt evenmin voor dividenden uit aandelen van gelieerde ondernemingen in de zin van paragraaf 4 B van de Aktieavancebeskatningslov die geen aandelen van dochterondernemingen zijn, wanneer de vennootschap van het concern die de dividenden ontvangt is gevestigd in een lidstaat van de EU/EER en op grond van richtlijn 90/435 en op grond van het met de betrokken staat gesloten belastingverdrag geen belasting of slechts tegen een verlaagd tarief belasting over de dividenden zou worden geheven indien het ging om aandelen van dochterondernemingen. De belastingplicht geldt evenmin voor dividenden die worden uitgekeerd aan houders van deelnemingen in moedermaatschappijen die zijn opgenomen in artikel 2 lid 1 onderdeel a van de in de richtlijn bedoelde lijst van vennootschappen, maar die uit het oogpunt van de belasting in Denemarken als transparante eenheden
de Deense wet is echter geen anti-misbruikbepaling op basis van de betreffende richtlijnen opgenomen. Er is slechts het beginsel van ‘de werkelijke ontvanger van de inkomsten’ ontwikkeld, dit houdt in dat er gekeken moet worden naar de werkelijke ontvanger ongeacht de vorm van de transactie.47
2.3.4 Overzicht van het juridische kader
Uit het OESO- modelverdrag en de daarbij behorende commentaren kan worden afgeleid welke staat mag heffen en dat het strijdig is om een vrijstelling toe te kennen aan vennootschappen die slechts fungeren als doorstroomvennootschappen. Uit de richtlijnen blijkt dat er een vrijstelling van bronbelasting kan plaatsvinden. De richtlijnen staan daarnaast toe dat er nationale bepalingen worden vastgesteld om misbruik van de richtlijnen te bestrijden. Tenslotte geldt er volgens Deens recht een verplichting tot het betalen van bronbelasting indien er sprake is van beperkte belastingplicht en is er een beginsel ontwikkeld dat ziet op het belasten van de werkelijke ontvanger, maar bestaat er geen nationale bepaling op basis waarvan dergelijk misbruik bestreden kan worden.
2.4 De feiten
De uitspraak in N. Luxembourg I en T. Danmark is gedaan op basis van in totaal zes onderliggende zaken, waaronder vier zaken die zien op de Interest- en royaltyrichtlijn en twee zaken waarbij het gaat om de toepassing van de Moeder- dochterrichtlijn. Het feitencomplex is erg uitgebreid en ingewikkeld. Het lijkt voor het begrip van de arresten niet noodzakelijk het feitencomplex van elke zaak afzonderlijk te behandelen, tussen de zaken bestaan namelijk veel overeenkomsten.
Beleggingsfondsen en vennootschappen, niet gelegen in de Europese Unie of een land waarmee Denemarken een belastingverdrag heeft, houden de aandelen in Deense venenootschappen. Tussen de worden beschouwd. Voor de toepassing van deze bepaling is vereist dat de houder van de vennootschapsaandelen nog niet in Denemarken is gevestigd.
d) uit binnenlandse bronnen interest ontvangen in verband met een schuld van een [vennootschap naar Deens recht] of een [...] [vaste bedrijfsvestiging van een buitenlandse vennootschap] jegens rechtspersonen als bedoeld in paragraaf 3B van de wet betreffende het belastingtoezicht. [...] De belastingplicht geldt niet voor interest waarover op grond van [richtlijn 2003/49] of op grond van een dubbelbelastingverdrag [...] met de staat waar de ontvangende vennootschap enzovoort is gevestigd, geen belasting wordt geheven of slechts tegen een verlaagd tarief belasting wordt geheven. Dit geldt evenwel alleen wanneer de betalende vennootschap en de ontvangende vennootschap gedurende een ononderbroken periode van tenminste een jaar verbonden zijn in de zin van de richtlijn en het tijdstip van betaling binnen die periode valt [...].
46 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 20, (N. Luxembourg I). 47 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 26, (N. Luxembourg I).
beleggingsfondsen en de Deense vennootschap(pen) is, in de meeste zaken een in Luxemburg gevestigde, vennootschap tussengeschoven. Dit heeft het gevolg dat als de Deense vennootschap een dividend- of interestuitkering doet de Moeder- dochterrichtlijn, respectievelijk de Interst- en royaltyrichtlijn formeel gezien van toepassing is. Nu er namelijk een Europese vennootschap is tussengeschoven vallen de uitkeringen aan een dergelijke vennooschap, in beginsel, binnen de reikwijdte van de betreffende richtlijnen.48
De vraag die hierbij centraal staat is of er, ondanks de vrijstelling vastgelegd in beide richtlijnen, bronbelasting op de uitkeringen ingehouden mag worden door Denemarken. Denemarken legt hieraan als argumentatie ten grondslag dat door het tussenschuiven van de vennootschap(pen) misbruik wordt gemaakt van de richtlijn en deze tussengeschoven vennootschappen niet de uiteindelijk gerechtigden zijn.
Ter verduidelijking zal enkel N. Luxembourg I hierna, zeer versimpeld, weergegeven worden.49 In deze zaak hebben beleggingsfondsen die niet zijn gevestigd in de Europese Unie en waarmee Denemarken geen belastingverdrag heeft gesloten enkele vennootschappen opgericht ter overname van T. Denmark. De groep heeft leningen die zij heeft uitstaan aan dochtermaatschappijen intern overgedragen in verband met de interne verhanging van T. Denmark. Na de herstructurering wordt er uiteindelijk interest over de lening betaald vanuit Denemarken aan Luxemburg, waardoor de Interest- en royaltyrichtlijn van toepassing is en er een belastingvrijstelling over de uitkeringen verkregen kan worden.
Versimpelde weergave na de herstructurering: Versimpelde weergave van voor de herstructurering:
Aan de andere onderhavige zaken ligt een zelfde structuur ten grondslag: door het tussenschuiven van een Europese vennootschap wordt aanspraak gemaakt op de voordelen van de richtlijnen.
48 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 27-79, (N. Luxembourg I) en HvJ EU 26 februari 2019,
ECLI:EU:C:2019:135, r.o. 34-64, (T. Danmark).
49 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 30-45, (N. Luxembourg I). Belleggingsfondsen A Luxembourg Holding N. Luxembourg 1 T. Denmark Niet EU Lux Interest Den Belleggingsfondsen T. Denmark Niet EU Den Interest
2.5 Overwegingen van het Hof
In de Deense zaken worden prejudiciële vragen gesteld over drie onderwerpen, namelijk ten aanzien van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’, het misbruikbegrip en de mogelijkheid tot beroep op verkeersvrijheden. Toegespitst zal worden op de vragen omtrent misbruik.
De verwijzende rechters wensen te vernemen of bij het bestrijden van misbruik in de zin van artikel 5 van de Interest- en royaltyrichtlijn, dan wel artikel 1 lid 2 van de Moeder- dochterrichtlijn, vereist is dat er een specifieke of algemene antimisbruikbepaling, is opgenomen in de nationale wet of in een verdrag. Indien een dergelijke anti-misbruikbepaling nodig is wensen de rechters te vernemen of §2 onderdeel c en §2 onderdeel d Selskabsskattlov hieraan voldoet of dat een verdrag daartoe een basis biedt en er dus sprake is van een nationale, dan wel verdragsrechtelijke bepaling die ziet op het bestrijden van misbruik bij beroep op een van de richtlijnen.50
2.5.1 Begrip uiteindelijk gerechtigde
Het Hof gaat eerst in op het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de zin van de Interest- en Royaltyrichtlijn, waarbij tevens het OESO-modelverdrag en het commentaar daarbij relevant zijn voor de invulling van het begrip. Het Hof overweegt dat het begrip ziet op een entiteit of vaste inrichting, gelegen in een lidstaat, die de uitkeringen ten eigen gunste ontvangt, het genot heeft van de uitgekeerde interest en vrijelijk hierover kan beslissen en hiervan gebruik kan maken.51
2.5.2 Beroep op misbruik
Vervolgens gaat het Hof in op het vraagstuk omtrent misbruik. Het is vaste rechtspraak dat er geen beroep op Unierecht kan worden gedaan bij de aanwezigheid van misbruik.52 Het Hof haalt hier onder meer het Centros-arrest53, het Halifax-arrest54 en het Cadbury Schweppes-arrest55 aan. Misbruik mag geen middel zijn om te profiteren van de voordelen toegekend door het Unierecht. Indien er sprake is van misbruik dient een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke voordelen van de richtlijnen te weigeren.56
50 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 83, (N. Luxembourg I) en HvJ EU 26 februari 2019,
ECLI:EU:C:2019:135, r.o. 68, (T. Danmark).
51 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 86-90, (N. Luxembourg I). 52 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 96, (N. Luxembourg I). 53 HvJ EU 9 maart 1999, ECLI:EU:1999:126, r.o. 24, (Centros).
54 HvJ EG 21 februari 2006, EU:C:2006:12, r.o 68, (Halifax).
55 HvJ EU 12 september 2006, EU:C:2006:544, r.o. 35, (Cadbury Schweppes). 56 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 98 en 110, (N. Luxembourg I).
Daarnaast kan er ook geen beroep gedaan worden op de verdragsvrijheden bij misbruik zoals omschreven in de richtlijnen.57
Hoewel de omzetbelasting is geharmoniseerd heeft het Hof eerder met betrekking tot btw geoordeeld dat het verbod van misbruik ook een algemeen Unierechtelijk beginsel is. Dit beginsel kan een grondslag bieden voor het weigeren van de btw-vrijstelling, ook indien hiervoor geen nationale regeling beschikbaar is.58 Het Hof haalt hierbij het Cussens-arrest aan.59 In Cussens heeft het Hof dan ook geoordeeld dat het voor de toepassing van het Unierechtelijke beginsel niet vereist is dat dit wordt omgezet in nationale wetgeving.60 Het Hof past in het onderhavige geval de overwegingen in Cussens direct toe.61 A-G Kokott is daarentegen van mening dat het onderhavige geval en de Cussens-zaak daarvoor te veel van elkaar verschillen. Met name omdat het in Cussens gaat om btw, waarbij verregaande harmonisatie heeft plaatsgevonden en niet-vergelijkbare belangen spelen.62
Volgens de SKAT, de Deense belastingdienst, is er in het onderhavige geval misbruik gemaakt van de richtlijnen door het gebruik van tussengeschoven vennootschappen. De richtlijnen sluiten toepassing van het algemene Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel niet uit. Het zou daarentegen in strijd met de richtlijn zijn om misbruik ervan toe te laten.63
Het Hof oordeelt dat belastingplichtigen ervan mogen profiteren dat de inkomstenbelasting niet is geharmoniseerd, maar dat het Unierechtelijke anti-misbruikbegrip desondanks blijft gelden.64 Men mag een gunstigere belastingregeling nastreven, voor zover er geen volstrekt kunstmatige constructie gebruikt wordt, hetgeen duidt op misbruik.65 Het Hof concludeert hieruit dat lidstaten de voordelen van de richtlijnen moeten weigeren indien er sprake is van misbruik, ook in het geval dat er hiertoe geen nationale regeling bestaat, ondanks hetgeen is geoordeeld in het Kofoed-arrest.66 Het Hof creëert derhalve niet enkel de mogelijkheid voor de lidstaten om de voordelen van de richtlijnen te weigeren in geval van misbruik, maar zelfs de verplichting daartoe.
57 Brandsma, 14 maart 2019, “algemene anti-misbruikbepaling”, Cursus belastingrecht EBR.8.1.4.B.b, p. 1. 58 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 102, (N. Luxembourg I).
59 HvJ EU 22 november 2017, ECLI:EU:C:2017:881, r.o. 30-33, (Cussens). 60 HvJ EU 22 november 2017, ECLI:EU:C:2017:881, r.o 28, (Cussens). 61 Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED 2019/53, onderdeel 5.5.
62 Kokott in haar commentaar bij HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, (N. Luxembourg I), onderdeel
105-107.
63 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 107, (N. Luxembourg I). 64 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 108-109, (N. Luxembourg I). 65 HvJ EU 12 september 2006, EU:C:2006:544, r.o. 51. (Cadbury Schweppes).
66 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 110-117, (N. Luxembourg I) en HvJ EG 05 juli 2007,
De verzoeksters stellen echter, op basis van het Kofoed-arrest, dat de voordelen van de richtlijn slechts geweigerd mogen worden indien hier een specifieke grondslag in de Deense wet voor bestaat. Opmerkelijk is dat het Hof hiervan afwijkt in het onderhavige geval. Weigering van de voordelen van de richtlijnen wegens misbruik, ook zonder het bestaan van een nationale bepaling daartoe, strookt volgens het Hof met het Unierechtelijke beginsel. Het Hof slaat dus een andere weg in, waarbij naar analogie verwezen wordt naar het Italmoda-arrest.67
Pancham merkt op dat dit ertoe leidt dat zelfs indien de anti-misbruikbepaling van de richtlijn niet is geïmplementeerd, misbruik bestreden moet worden op basis van het Unierechtelijke beginsel. Hierdoor lijkt het erop dat de verplichtingen van de richtlijn direct aan particulieren worden opgelegd.68 Het direct opleggen van verplichtingen aan particulieren op basis van een richtlijn is strijdig met het rechtszekerheidsbeginsel, dit heeft het Hof dan ook meermaals beaamd.69 Het zou nadelig zijn voor particulieren als lidstaten zich wel op de richtlijn kunnen beroepen, ondanks het gegeven dat zij deze niet hebben omgezet voor particulieren. Er kan dus beargumenteerd worden dat eerst omzetting van de richtlijn in nationaal recht plaats moeten vinden, voordat misbruik bestreden kan worden.
Marres ziet dit anders. Hij merkt op dat het verschil met de uitspraak in het Kofoed-arrest verklaard wordt doordat het in Kofoed ging om het toepassen van een bepaling uit de richtlijn en het in de Deense zaken juist gaat om een beginsel dat voortvloeit uit primair Unierecht.70 Omzetting van een beginsel gebaseerd op primair Unierecht is dan ook niet nodig. Ten gevolge hiervan zou het rechtszekerheidsbeginsel niet in het geding zijn.
Volgens het Hof is er, hoewel er direct een beroep kan worden gedaan op het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel, geen strijdigheid met het uitgangspunt dat richtlijnen geen verplichtingen aan burgers op kunnen leggen. Het Hof benadrukt dat de richtlijnen geen verplichtingen voor particulieren scheppen.71 Dit wordt onderbouwd met het argument dat in het geval er misbruik gemaakt wordt, er geen voordelen van de richtlijn worden toegekend en de particulieren dan ook geen verplichtingen uit hoofde van deze
67 HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2455, r.o. 54-56 (Italmoda).
68 Pancham, 21 maart 2019, “HvJ over Deense weigering de in de Moeder- Dochterrichtlijn bedoelde vrijstelling
van bronbelasting te verlenen”, NTFR 2019/693, pagina 1 van het onderdeel ‘commentaar’.
69 Zie ook HvJ EU 8 oktober 1987, ECLI:EU:C:1987:431, r.o. 9 en 13 (Kolpinghuis Nijmegen), HvJ EG 05 juli
2007, ECLI:EU:C:2007:408, r.o. 42 (Kofoed) en HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 114, (N. Luxembourg I).
70 Marres, 27 juni 2019, “Panta rhei: de doorstroomvennootschappen”, NFTR 2019/23, onderdeel 2.1. 71 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 119, (N. Luxembourg I).
richtlijn opgelegd krijgen. Het niet toekennen van de voordelen is slechts een consequentie van het niet voldoen aan de vereiste voorwaarden om genot van de richtlijn te hebben. Het rechtszekerheidsbeginsel is niet aan de orde aangezien de weigering strookt met het Unierechtelijke beginsel.72 Het beginsel vormt namelijk een onderdeel van toepassing van het Unierecht.
Zoals blijkt uit de bovenstaande redenatie van Pancham deelt niet elke auteur de redeneerwijze van het Hof. Deze kwestie lijkt ook mij een lastige, maar noodzakelijke hobbel die genomen moet worden om het onderliggende vraagstuk te beantwoorden. Hoewel misbruik niet bestreden wordt op basis van een bepaling uit de richtlijn, maar op basis van Unierecht, valt de verplichting uiteindelijk wel terug te leiden naar de richtlijn zelf. De verplichting tot het bestrijden van misbruik van de richtlijn kan dus gezien worden als een gevolg van het gegeven dat er een richtlijn is vastgesteld die voordelen toekent. Het criterium dat uit de jurisprudentie voortkomt ziet echter op de vraag of de richtlijn uit zichzelf verplichtingen aan particulieren oplegt.73 Het Hof lijkt het Unierechtelijk misbruikbeginsel als tussenschakel tussen de voordelen van de richtlijn en de verplichting tot het bestrijden van misbruik te plaatsen. Met behulp van dit beginsel lijkt er toch geen sprake van een verplichting die uit de richtlijn zelf voortkomt. Het lijkt mij aannemelijk dat het voorkomen van misbruik, van bijvoorbeeld richtlijnen, ten grondslag ligt aan Unierecht en dat dit daarom besloten ligt in het Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel. Zo lijkt de redenatie van het Hof verklaarbaar en lijkt er geen strijd te zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.
Hoewel het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel eerst slechts werd toegepast in bijvoorbeeld de btw, past het Hof dit nu ook toe op de directe belastingen. Boulogne merkt op dat het Hof wellicht is afgeweken van het Kofoed-arrest om te voorkomen dat er geen basis bestaat om dergelijk misbruik te bestrijden. Een andere mogelijke reden is dat het Hof de wijze van toepassing van directe en indirecte belastingen meer met elkaar in overeenstemming wilde brengen.74 Egelie laat blijken het eenduidige gebruik van het Unierechtelijke beginsel bij zowel directe als indirecte belastingen een positieve ontwikkeling te vinden.75 Indien het inderdaad de bedoeling van het Hof is om de directe en indirecte belastingen meer te convergeren lijkt het ook mij bevorderlijk dat het beginsel eenduidig uitgelegd wordt.
72 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 118, (N. Luxembourg I).
73 Zie ook HvJ EU 8 oktober 1987, ECLI:EU:C:1987:431, r.o. 9, (Kolpinghuis Nijmegen). 74 Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED 2019/53, onderdeel 5.6 en 5.7.
75 Egelie, 18 april 2019, “HvJ over Deense weigering in de Interest- en royaltyrichtlijn bedoelde vrijstelling van
2.5.3 Bestanddelen van rechtsmisbruik
Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat er een combinatie van objectieve en subjectieve elementen ten grondslag ligt aan het vaststellen van de aanwezigheid van misbruik.76 Het objectieve element behelst het voldoen aan de formele voorwaarden van het Unierecht, terwijl het door het Unierecht beoogde doel niet wordt behaald. Het subjectieve element ziet op de wens om belastingvoordeel te behalen door gebruik van een kunstmatige constructie. Egelie merkt op dat het Hof soms spreekt over de aanwezigheid van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’ en in andere gevallen slechts spreekt van een ‘kunstmatige constructie’. 77 Boulogne meent dat ‘volstrekte’ kunstmatigheid niet langer vereist is.78 Dit lijkt verklaarbaar in het licht dat het Hof heeft overwogen dat het moet gaan om een constructie die economisch gezien volstrekt kunstmatig is.79 Volgens Brandsma gaat die toets verder dan voorheen.80 Doordat het Hof ‘economisch gezien’ heeft toe gevoegd aan het begrip ‘volstrekt kunstmatige constructie’, wordt de reikwijdte van het begrip dan ook vergroot.
Aan de hand van alle feiten zal beoordeeld moeten worden of voldaan is aan de bestanddelen van misbruik.81 Het Hof geeft enkele aanwijzingen over in welke gevallen er bestanddelen van misbruik aanwezig zijn. Het Hof noemt als voorbeeld van een kunstmatige constructie een entiteit die enkel een formele structuur heeft en die in wezen gericht is op het behalen van belastingvoordeel. Hier is bijvoorbeeld sprake van bij het gebruik van een doorstroomvennootschap. Een doorstroomvennootschap houdt zich uitsluitend bezig met het direct overdragen van alle ontvangsten. Daadwerkelijke economische activiteit ontbreekt bij een dergelijke vennootschap.82 Kenmerken van de aanwezigheid van economische activiteit kunnen worden gevonden in de boekhoudkundige balans, de gegevens met betrekking tot beheer van de onderneming, de kostenstructuur, de gemaakte kosten, de werknemers en de kantoren en uitrusting.83 Boulogne maakt hierbij de kanttekening dat deze aanknopingspunten voor de aanwezigheid van een doorstroomvennootschap geen volledig beeld schetsen. Indien er op een dermate grote schaal
76 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 124, (N. Luxembourg I).
77 Egelie, 18 april 2019, “HvJ over Deense weigering in de Interest- en royaltyrichtlijn bedoelde vrijstelling van
bronbelasting te verlenen’, NTFR 2019/990, onderdeel 4, zie daartoe ook HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 109 en 127, (N. Luxembourg I).
78
Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED 2019/53, onderdeel 6.2.
79 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 124, r.o.109, (N. Luxembourg I).
80 Brandsma,14 maart 2019, “algemene anti-misbruikbepaling”, Cursus belastingrecht EBR.8.1.4.B.b, p. 2. 81 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 125, (N. Luxembourg I).
82 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 127, (N. Luxembourg I) 83 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 131, (N. Luxembourg I).
ontvangsten doorbetaald worden waardoor de vennootschap werknemers in dienst heeft, blijft het onduidelijk of er wel of geen economische activiteiten plaatsvinden.84
Het direct en vrijwel volledig doorsluizen van ontvangsten naar een entiteit die niet aan de voorwaarden van de betreffende richtlijn voldoet, waarbij de entiteit zelf slechts een winst van geringe omvang behaalt, vormt een aanwijzing dat er sprake is van een doorstroomvennootschap.
Andere elementen die een aanwijzing voor een kunstmatige constructie vormen betreffen de wijze waarop de activiteiten worden gefinancierd, de waardering van eigen vermogen en het ontbreken van de mogelijkheid om vrijelijk over de ontvangsten te beschikken.85 Ook het aangaan van complexe transacties op hetzelfde moment dat er nieuwe belastingregelgeving ingaat kan een aanwijzing vormen voor de aanwezigheid van een kunstmatige constructie.86 Een verdrag tussen het land waar de uiteindelijk gerechtigde is gevestigd en de bronstaat bewijst niet dat er geen sprake is van misbruik.87
Kavelaars benadrukt dat het uiterst waardevol is dat er aanwijzingen zijn gegeven door het Hof ten aanzien van de bestanddelen van misbruik en dat het onwenselijk zou zijn geweest om dit aan de nationale rechters over te laten.88 Er bestaat volgens Brandsma nog wel onduidelijkheid over hoe de aanwijzingen precies moeten worden toegepast in de praktijk, dit zou aanleiding kunnen geven tot het bestaan van vele van uiteenlopende zaken, waarbij het Hof waarschijnlijk slechts bij uitzondering zal optreden.89 Boulogne merkt op dat er in de onderhavige zaken meer aandacht gegeven wordt aan het subjectieve element, namelijk de aanwezigheid van een kunstmatige constructie, dan voorheen.90 Pancham vindt zelfs dat het lijkt alsof de misbruiktoets nog slechts uit de subjectieve toets bestaat.91 Veel feiten en omstandigheden moeten worden afgewogen voor een volledige beoordeling. Pancham concludeert hieruit dat het onvoldoende is om slechts naar de activiteiten van de vennootschap te kijken. Zowel Pancham als Boulogne merken daarbij op dat er bij de beoordeling van misbruik niet kan worden
84 Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED 2019/53, onderdeel 6.6. 85 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 132, (N. Luxembourg I). 86 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 133, (N. Luxembourg I). 87 HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, r.o. 135, (N. Luxembourg I). 88 Kavelaars, 27 maart 2019, “Doorstromers in de ban”, NLFW 2019/2, p. 5.
89 Brandsma,14 maart 2019, “Algemene anti-misbruikbepaling”, Cursus belastingrecht EBR.8.1.4.B.b, p. 2. 90 Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED 2019/53, onderdeel 6.11.
91 Pancham, 21 maart 2019, “HvJ over Deense weigering de in de Moeder- Dochterrichtlijn bedoelde vrijstelling
volstaan met slechts het toepassen van algmene substance-eisen.92 De in Nederland gehanteerde algemene substance-eisen zien onder meer op de vestigingsplaats van de bestuurders, op de gemaakte loonkosten en het gebruik van een kantoor voor een bepaalde periode.93 Op basis van de substance-eisen kan, in zijn algemeenheid, de mate van aanwezigheid en verbondenheid van een vennootschap in een land beoordeeld worden. Ook Marres trekt de conclusie dat substance wel relevant blijft, maar niet voldoende is voor een complete beoordeling. Marres benadrukt ook dat er meer nodig zal zijn dan passief houden van aandelen en het doorbetalen van dividenden om de misbruiktoets te doorstaan.94 Boulogne schrijft dat indien wel een bepaalde mate van activiteit aanwezig is, de voordelen van de richtlijn wel automatisch overeenkomstig met het doel en strekking worden verleend.95
2.5.4 Bewijslast
De belastingdienst dient aan te tonen aan welke bestanddelen, die duiden op misbruik, is voldaan om op basis hiervan de vrijstelling te kunnen weigeren. Het antwoord op de vraag of de betreffende vennootschap ook de uiteindelijk gerechtigde is kan ook een aanwijzing vormen dat er misbruik gemaakt wordt. In een dergelijk geval hoeft de belastingdienst de uiteindelijke gerechtigde niet te identificeren,
92 Pancham, 21 maart 2019, “HvJ over Deense weigering de in de Moeder- Dochterrichtlijn bedoelde vrijstelling
van bronbelasting te verlenen”, NTFR 2019/693, pagina 4 en Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED
2019/53, onderdeel 6.11.
93 Zie bijvoorbeeld artikel 2d uitvoeringsbeschikking VPB:
[…] is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen […] ieder geval sprake indien: a. ten minste de helft van het totale aantal statutaire en beslissingsbevoegde bestuursleden van de belastingplichtige woont of feitelijk is gevestigd in de staat waarin de belastingplichtige is gevestigd; b. de in de staat, bedoeld in onderdeel a, wonende of gevestigde bestuursleden beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken naar behoren uit te voeren, tot welke taken ten minste behoort de besluitvorming, op grond van de eigen verantwoordelijkheid van de belastingplichtige en binnen het kader van de normale concernbemoeienis, over door de belastingplichtige af te sluiten transacties, alsmede het zorg dragen voor een goede afhandeling van de afgesloten transacties;
c. belastingplichtige beschikt over gekwalificeerd personeel voor de adequate uitvoering en registratie van de door de belastingplichtige af te sluiten transacties;
d. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de bestuursbesluiten van de belastingplichtige worden genomen; e. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de belangrijkste bankrekeningen van de belastingplichtige worden aangehouden;
f. in de staat, bedoeld in onderdeel a, de boekhouding van de belastingplichtige wordt gevoerd;
g. de belastingplichtige een bedrag aan loonkosten heeft dat een vergoeding vormt voor de werkzaamheden ten behoeve van het leggen van de relatie, bedoeld in de aanhef, en dat ten minste gelijk is aan € 100.000 vermenigvuldigd met de woonlandfactor die ingevolge de bijlage geldt voor de staat waarin de belastingplichtige is gevestigd, en
h. de belastingplichtige gedurende een periode van ten minste 24 maanden een in de staat, bedoeld in onderdeel a, gelegen onroerende zaak of deel van een onroerende zaak ter beschikking heeft waarbij zich in die onroerende zaak, onderscheidenlijk dat deel, een kantoor bevindt dat is voorzien van gebruikelijke faciliteiten voor de uitoefening van de werkzaamheden, bedoeld in onderdeel g, en die werkzaamheden ook daadwerkelijk in dat kantoor worden uitgeoefend.
94 Marres, 27-06-2019, “Panta rhei: de doorstroomvennootschappen”, NFTR 2019/23. 95 Boulogne in zijn noot bij N. Luxembourg 1, FED 2019/53, onderdeel 6.11.
maar moet wel aangetoond worden dat er bijvoorbeeld sprake is van een doorstroomvennootschap.96 Op deze manier kan de belastingdienst aannemelijk maken dat er misbruik wordt gemaakt van de richtlijn. 2.6 Tussenconclusie
Het Hof overweegt dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ ziet op dat de betreffende entiteit daadwerkelijk het genot heeft van de ontvangsten er hier vrij over kan beschikken. Vervolgens gaat het Hof in op de aanwezigheid van misbruik. In beide zaken ging het om de vraag of voordelen van de betreffende richtlijnen geweigerd kunnen worden zonder dat er hiervoor een nationale basis bestaat. En indien er wel een nationale basis nodig is, of §2 onderdeel c en §2 onderdeel d Selskabsskattlov aan de eventueel gestelde eisen voldoen.
Het Hof oordeelt dat lidstaten misbruik van zowel de Interest- en royaltyrichtlijn als de Moeder- dochterrichtlijn móeten bestrijden, ook al bestaat hiervoor geen nationaal- of verdragsrechtelijke bepaling. Dit is niet in strijd met het gegeven dat zonder omzetting van de richtlijn deze niet tegengeworpen kan worden aan een particulier. Dit vloeit namelijk voort uit de toepassing van het Unierechtelijke antimisbruikbeginsel, dat niet meer alleen bij btw wordt gehanteerd, maar nu ook van toepassing is bij directe belastingen. Het Hof is hierbij afgeweken van eerdere jurisprudentie.
Nu er geen nationaalrechtelijke bepaling aanwezig hoeft te zijn om misbruik te bestrijden is, heeft het Hof §2 onderdeel c en §2 onderdeel d Selskabsskattlov niet verder onderzocht.
Bij het beoordelen of er sprake is van misbruik, is het van belang objectieve en subjectieve elementen af te wegen. Hierbij ziet de objectieve toets op de vraag of het doel van de regeling wordt bereikt en de subjectieve toets op de vraag of er economisch gezien een volstrekt kunstmatige constructie aanwezig is. Het belang van het subjectieve element is naar aanleiding van de uitspraak toegenomen, er lijkt meer waarde gehecht te worden aan de vraag of er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie dan voorheen.
Bij de beoordeling of er misbruik gemaakt wordt is het van belang om te kijken naar alle feiten die relevant kunnen zijn. Er kan niet worden volstaan met een beoordeling slechts op basis van substance. Feiten die in aanmerking genomen moeten worden zijn onder meer: de aanwezigheid van doorstroomvennootschappen, een oogmerk dat ziet op het behalen van belastingvoordeel, het bestaan van
daadwerkelijke economische activiteit, de wijze van financiering en het ontbreken van de mogelijkheid om vrij over de ontvangsten te beschikken. Opgemerkt is dat het lastig blijft om, op basis van de door het Hof genoemde aanknopingspunten, een volledige invulling te geven van het misbruikbegrip.
Hoofdstuk 3: Hoe staan de Deense zaken in verhouding tot Deister Holding en
Juhler Holding
3.1 Inleiding
Het is opmerkelijk dat in de Deense zaken niet verwezen wordt naar het Deister Holding en Juhler holding-arrest97, hoewel dit arrest hetzelfde onderwerp betreft. In de literatuur is de vraag gerezen of dit eerder gewezen arrest achterhaald is door de uitspraak in de Deense zaken. De uitspraak in de gevoegde zaken Deister Holding & Juhler Holding zag op het weigeren van een belastingvrijstelling door de belastingdienst op basis van misbruik bij tussengeschoven vennootschappen. Zowel de Deense zaken als Deister Holding & Juhler Holding zien derhalve op de interpretatie van het misbruikbegrip. Eerst zal de essentie van Deister Holding & Juhler Holding besproken worden en vervolgens wordt een vergelijking gemaakt tussen de beslissingen in de Deense zaken en in Deister Holding & Juhler Holding. Tenslotte volgt een tussenconclusie.
3.2 Analyse Deister Holding & Juhler Holding
Een natuurlijk persoon wonende in Duitsland houdt de aandelen in Deister Holding, welke een dividenduitkering heeft ontvangen van haar dochtermaatschappij. Over de dividenduitkering is belasting ingehouden. Op basis van de Moeder- dochterrichtlijn zou de dividenduitkering eigenlijk vrijgesteld zijn van belasting. Duitsland heeft de vrijstelling geweigerd op basis van een nationaalrechtelijke bepaling. Deister Holding verzoekt in deze procedure de ontvangsten alsnog vrij te stellen van belasting.98 Ook Juhler Holding ontvangt dividend van haar dochtermaatschappij, waarover tevens belasting is ingehouden. Juhler Holding verzoekt om teruggaaf van de afgedragen bedragen.99
De bovenstaande zaken zijn gevoegd. De belastingdienst weigert de verzoeken in beide zaken.100 Er is volgens de belastingdienst niet voldaan aan artikel 50d lid 3 van de Duitse wet op de Inkomstenbelasting. Dit artikel bepaalt dat een vrijstelling of een teruggave van belasting niet is toegestaan als bij een directe uitkering aan de aandeelhouders van de niet ingezeten moedermaatschappij de vrijstelling, dan wel teruggaaf, niet plaats zou hebben gevonden.101 Daarnaast moet er aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:
97 Hierna in verband met de leesbaarheid: ‘Deister Holding & Juhler Holding’
98 HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, r.o. 16-19,(Deister Holding & Juhler Holding). 99 HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, r.o. 20-23,(Deister Holding & Juhler Holding). 100 HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, r.o. 2,(Deister Holding & Juhler Holding). 101 HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, r.o. 63,(Deister Holding & Juhler Holding).
1. Er zijn geen relevante redenen die de tussengeplaatste maatschappij verantwoorden;
2. De niet ingezetene maatschappij verwerft minder dan 10% van haar inkomsten uit eigen economische activiteit; en
3. De niet ingezetene maatschappij neemt geen deel aan het economisch verkeer door middel van een voor haar onderneming passende bedrijfsdoelstelling.
Van Hulten en Korving halen aan dat de Duitse regeling een waarborg lijkt te vormen tegen doorstroomvennootschappen: er worden voorwaarden gesteld die lijken te voorkomen dat er gebruik wordt gemaakt van een tussengeschoven vennootschap zonder een reële functie, welke niet de uiteindelijk gerechtigde is.102 Een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs bestaat niet in de betreffende regeling. Om te kwalificeren als vennootschap waarop de Moeder- dochterrichtlijn van toepassing is hoeft echter niet aan dergelijke voorwaarden te worden voldaan. In punt 73 van het arrest overweegt het Hof dat indien het beheren van activa van dochterondernemingen de economische activiteit vormt van de niet-ingezeten moedermaatschappij, of dat de moedermaatschappij slechts inkomsten uit het beheer verwerft, dit niet betekent dat er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Voor vaststelling van de aanwezigheid van een volstrekt kunstmatige constructie zal dan ook moeten worden gekeken naar alle omstandigheden. Naast dat onder andere de organisatorische en economische kenmerken van het concern in acht moeten worden genomen, zullen ook de structuur en strategie van het concern moeten worden onderzocht. Tevens wordt uit het arrest duidelijk dat er geen algemene nationale voorwaarden gesteld mogen worden aan de vrijstelling indien er geen mogelijkheid bestaat tot het leveren van tegenbewijs.
Ravelli concludeert dat er niet al te zware substance-eisen gelden voor tussenhoudsters en dat het Hof misbruik niet snel aanwezig acht. Dit baseert hij mede op hetgeen het Hof oordeelt ten aanzien van de hierboven vermelde drie vereisten uit de Duitse wetgeving: zelfs indien aan alle drie de vereisten is voldaan, is er niet direct sprake van misbruik.103
102 Van Hulten en Korving, 17 juni 2019, “Svig og misbrug: de Deense antimisbruikzaken”, WFR 2019/129,
onderdeel 2.2.
103 Ravelli in zijn commentaar bij HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009,(Deister Holding & Juhler
3.3 De verhouding tussen de Deense zaken en Deister Holding & Juhler Holding
In beide zaken heeft de belastingdienst een vrijstelling van belasting geweigerd. Er is wel een een verschil tussen de Deense zaken en Deister Holding & Juhler Holding. Het verschil ligt in de omstandigheid dat er in Deister Holding & Juhler Holding sprake is van een Duitse anti-misbruikbepaling en dat in de Deense zaken er juist geen nationale anti-misbruikwetgeving aanwezig was waarop de weigering van het voordeel gebaseerd kon worden.
Op basis van de uitspraak in Deister Holding & Juhler Holding bestond er nog geen verplichting tot het bestrijden van misbruik bij directe belastingen. Ook in het Eqiom-arrest werd het Unierechtelijk misbruikbegrip wel aangehaald, maar werd niet gesproken van een verplichting.104 Marres merkt op dat hij het verdedigbaar acht dat velen105 er vanuit gingen dat het Unierechtelijk misbruikbegrip slechts zag op indirecte belastingen, zoals de btw.106 Uit de Deense zaken volgt echter dat het verplicht is om misbruik te bestrijden op basis van het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel, ook bij directe belastingen. Marres benadrukt dat de Deense zaken met wat goede wil kunnen worden gerijmd met de voorgaande arresten met betrekking tot misbruikbestrijding, maar dat het Hof wel de insteek heeft veranderd107 en hierbij het bestrijden van misbruik te allen tijden verplicht heeft gemaakt. Sommigen benaderen de Deense zaken dan ook als een vervolg op zaken zoals het Equiom-arrest en Deister Holding & Juhler Holding.108 Ook Kavelaars geeft aan dat hij in de Deense zaken een herhaling ziet van de in Deister Holding & Juhler Holding ontwikkelde lijn ten aanzien van het anti-misbruikleerstuk.109
Uit Deister Holding & Juhler Holding blijkt dat bij het beoordelen of er sprake is van misbruik onder andere gekeken moet worden naar het gehele concern.110 Van Hulten en Korving menen dat de concerngedachte wordt losgelaten in de uitspraak van het Hof in de Deense zaken. Het Hof zou volgens hen in deze zaken slechts kijken naar naar de vennootschappen op een individueel niveau.111 Hierbij zou
104 HvJ EU 07-09-2017, ECLI:EU:C:2017:641, r.o. 26 en 28, (Eqiom en Enka)
105 Hij verwijst hierbij naar de noot van Boulogne bij HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, (N.
Luxembourg 1), onderdeel 5.3.
106 Marres, 27 juni 2019, “Panta rhei: de doorstroomvennootschappen”, NTFR 2019/23, onderdeel 2.1. 107 Marres, 27 juni 2019, “Panta rhei: de doorstroomvennootschappen”, NTFR 2019/23, onderdeel 1.
108 Commentaar redactie Fiscaal up to Date bij HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:134, (N. Luxembourg I),
4 maart 2019, “EU-hof over misbruik van recht in M/D- en renterichtlijn”, Fiscaal up to Date 2019-0561, p.1
109 Kavelaars, 27 maart 2019, “Doorstromers in de ban”, NLFW 2019/2, p. 10.
110 HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, r.o. 74 (Deister Holding & Juhler Holding).
111 Van Hulten en Korving, 17 juni 2019, “Svig og misbrug: de Deense antimisbruikzaken”, WFR 2019/129,
