Het Hof concludeert in de Deense zaken dat er geen nationaal- of verdragsrechtelijke bepaling aanwezig hoeft te zijn om misbruik van richtlijnen te bestrijden, omdat als er Unierechtelijke voordelen worden verleend, het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel daarvoor de basis kan vormen. Met deze uitkomst wordt een nieuwe weg ingeslagen ten opzichte van voorgaande jurisprudentie, waardoor nu ook in de directe belastingen de verplichting bestaat tot het bestrijden van misbruik. Het lijkt alsof het Hof door deze beslissing de directe en indirecte belastingen op het gebied van misbruikbestrijding meer met elkaar in overeenstemming wil laten komen. Naar aanleiding hiervan zullen enkele Nederlandse bepalingen opnieuw beoordeeld worden. Indien bepalingen in de nationale wetgeving Unierechtelijke voordelen verlenen zal het Unierechtelijke anti-misbruikbegrip hierbij namelijk ook in acht moeten worden genomen.
Het Hof heeft enkele welkome aanwijzingen gegeven waarop gebaseerd kan worden of misbruik aanwezig is. Hierbij is meer waarde toegekend aan een subjectieve toets, namelijk of er een volstrekt kunstmatige constructie aanwezig is waarmee de vennootschap voordeel poogt te behalen. Ook heeft het Hof de kenmerken van een doorstroomvennootschap besproken. Doordat het Hof dit begrip handen en voeten heeft gegeven, zal er in de praktijk een meer gerichte invulling aan kunnen worden gegeven. Hoewel het Hof expliciet afwijkt van eerdere jurisprudentie, namelijk het Kofoed-arrest, zijn er mijns inziens te weinig aanwijzingen die doen blijken dat het Hof ook geheel afwijkt van hetgeen is geoordeeld in het Deister Holding & Juhler Holding-arrest. Naast dat er voor de aanwezigheid van een doorstroomvennootschap beoordeeld moet worden of ontvangsten direct worden uitbetaald, zal ook naar de economische realiteit gekeken moeten worden. Uit zowel Deister Holding & Juhler Holding en de Deense zaken lijkt mij te volgen dat indien de moedervennootschap zich (in een bepaalde mate) bezighoudt met de dochtervennootschap, er geen sprake lijkt te zijn van een doorstroomvennootschap. Daarnaast lijkt het aannemelijk dat bij de beoordeling van de aanwezigheid van misbruik nog steeds gebruik gemaakt kan worden van de doorkijkgedachte om zo de rol van de vennootschap ten opzichte van het concern te bepalen. Het is immers zo dat alle feiten en omstandigheden beoordeeld moeten worden om de aanwezigheid van misbruik vast te stellen. Door het blijven toepassen van hetgeen geoordeeld is in Deister Holding & Juhler Holding kan een zo volledig mogelijk beeld van de situatie verkregen worden. Dit lijkt mij immers het doel van het gegeven dat alle feiten en omstandigheden afgewogen moeten worden, daarnaast lijken er geen duidelijke aanwijzingen van het Hof te zijn die deze redenatie weerspreken.
Ten aanzien van de inhoudingsvrijstelling en de technisch aanmerkelijk belang-regeling is meer duidelijkheid gegeven in het voorstel tot wetswijziging dat bekend is gemaakt op Prinsjesdag 2019. Aangezien deze bepalingen Unierechtelijke voordelen verlenen zal bij toepassing hiervan aan het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel getoetst moeten worden. Met het oog op de rechtszekerheid lijkt het mij wenselijk dat deze beoogde wijzigingen worden toegevoegd aan de huidige artikelen.
De substance-vereisten die vooralsnog gehanteerd worden bij de zojuist genoemde bepalingen, komen grotendeels overeen met zoals het Hof deze heeft verwoord in zijn arrest. Mijns inziens lijkt er wel meer waarde gehecht te worden aan in welke verhouding de substance staat tot de vennootschap. Er wordt namelijk benadrukt dat het moet gaan om relevante substance. Welke mate van substance daadwerkelijk relevant is voor de activiteiten die worden uitgevoerd, lijkt mij per vennootschap te verschillen afhankelijk van de omvang en aard van de betreffende vennootschap. Indien tussen de substance en de activiteiten van de vennootschap geen discrepantie bestaat, lijkt het zo te zijn dat hoewel de substance- eisen geen safe harbour meer vormen, de kans kleiner is dat de belastingdienst misbruik zal constateren op basis van de voorgestelde wetswijzigingen van de inhoudingsvrijstelling en de technisch aanmerkelijke belang-bepaling.
Voor de deelnemingsvrijstelling is nog geen wetsvoorstel gepubliceerd. Vooralsnog is onduidelijk of deze bepaling Unierechtelijke voordelen verleent. Als dit wel het geval is dan zal ook voldaan moeten worden aan de vereisten van het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel en zal aan alle feiten en omstandigheden getoetst moeten worden voordat de vrijstelling verleend kan worden. Mijns inziens is het verdedigbaar om te stellen dat slechts de voordelen van de deelnemingsvrijstelling die ook door de Moeder- dochterrichtlijn worden toegekend, aangemerkt kunnen worden als Unierechtelijke voordelen. Dergelijke voordelen worden conform Unierecht verleend en het lijkt passend dat daarop ook het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel van toepassing is.
Indien wordt vastgesteld dat de deelnemingsvrijstelling Unierechtelijke voordelen verleent, is een mogelijk gevolg dat de deelnemingsvrijstelling wellicht minder vaak toegepast kan worden. Bij huidige constructies is de eis om te voldoen aan de extra misbruikwaarborg, die het Unierechtelijke anti- misbruikbeginsel biedt, niet in acht genomen. Indien vennootschappen hier wel aan moeten voldoen om aanspraak op de deelnemingsvrijstelling te kunnen maken, zullen sommige huidige constructies wellicht hun functie verliezen en zullen er mogelijk structuren worden aangepast.
Dit lijkt bijvoorbeeld ook zo te zijn in het geval dat belangen zijn gebundeld om 5% van de stemrechten te verkrijgen en zo aanspraak te kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling. Omdat dit echter een voordeel is dat door het Unierecht wordt verleend, zal ook hierbij het Unierechtelijk anti- misbruikbeginsel in acht moeten worden genomen. Dergelijke constructies zullen in de toekomst wellicht geen aanspraak meer kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling omdat zij de Unierechtelijke misbruiktoets mogelijk niet doorstaan. Dit lijkt mij mogelijk ook te kunnen gelden voor structuren waarbij vennootschappen door het opsplitsen van belangen pogen onder het 10%-belang te blijven, om zo geen Unierechtelijke voordelen te verkrijgen. Op deze wijze zouden zij slechts aanspraak kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling, waar tot nog toe geen misbruikbepaling in is verwerkt. De anti- misbruikwaarborg die het Unierechtelijke misbruikbegrip biedt zal mogelijk ook gevolgen hebben voor vennootschappen gevestigd in derde landen via het reeds besproken Leur Bloem- arrest, dan wel via de door Nederland gehanteerde ‘wereldwijde aanpak’.
Hoewel staatssecretaris Snels benadrukt dat er ‘waarschijnlijk niet veel vaker’ een beroep op misbruik kan worden gedaan biedt dit weinig houvast. Vennootschappen zullen in afwachting blijven van een mogelijk bericht van de belastingdienst, waaruit blijkt dat zij geen rechten meer kunnen ontlenen aan afgegeven rulings ten gevolge van de toepassing van het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip.
Aangezien er tot nog toe geen misbruiktoets in de deelnemingsvrijstelling is opgenomen zal bekeken moeten worden hoe deze extra anti-misbruikwaarborg in de praktijk kan worden toegepast. Het lijkt een lastige opgave om telkens bij de toekenning van de deelnemingsvrijstelling te onderzoeken of er in dat geval sprake is van de verlening van een Unierechtelijk voordeel.
Als het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel daadwerkelijk van toepassing wordt bevonden op (onderdelen van) de deelnemingsvrijstelling zou er een vergelijkbare bepaling als in de huidige wetsvoorstellen ten aanzien van de inhoudingsvrijstelling en de technisch aanmerkelijk belang-bepaling kunnen worden opgenomen in de deelnemingsvrijstelling. Door hetzelfde systeem te hanteren als in de reeds voorgestelde wetswijzigingen kan er een zo eenduidig mogelijke uitleg van het misbruikbeginsel worden gehanteerd.
Voor de uitvoerbaarheid van de deelnemingsvrijstelling lijkt het mij dan ook wenselijk dat er spoedig meer duidelijkheid komt over de vraag of de deelnemingsvrijstelling Unierechtelijke voordelen verleent en indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, in welke mate.