Rulings

Uit het voorgaande volgt dat indien en voorzover de deelnemingsvrijstelling Unierechtelijke voordelen verleent, er behalve dat er aan de formele eisen van de deelnemingsvrijstelling tevens voldaan moet worden aan het Unierechtelijk anti-misbruikbeginsel. Alle feiten moeten worden onderzocht op grond van dit beginsel. Minimum substance-eisen, zoals voorheen gehanteerd bij het toekennen van rulings met betrekking tot deelnemingsvrijstelling, kunnen ook hierbij op zichzelf onvoldoende blijken.

In rulings wordt de toepassing van het op het betreffende moment geldende recht vastgelegd. Rulings vervallen van rechtswege indien er een voor de ruling relevante wetswijziging doorgevoerd wordt.176 Huidige rulings afgegeven op basis van de minimum substance-vereisten zullen opnieuw bekeken moeten worden. Ook deze moeten voldoen aan het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip, waarbij wederom alle feiten en omstandigheden worden meegenomen.

Pancham suggereert ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling dat in plaats van de huidige minimum substance-eisen een ‘economische nexus’ ingevoerd kan worden en dat deze benadering ook een onderdeel van de deelnemingsvrijstelling zelf zou gaan uitmaken.177 _{Bij de economische nexus} benadering zal er door de belastingdienst gekeken worden naar de specifieke feiten en omstandigheden van de transacties van de betreffende vennootschap.178 Hierbij wordt aldus naar meer gekeken dan slechts de minimum substance-eisen.

Bij rulings afgegeven op basis van het voldoen aan substance-eisen zal de belastingdienst de bewijslast dragen dat er toch sprake is van misbruik en dit eerst aannemelijk moeten maken. Volgens Snel kan men daarom vooralsnog op de afgegeven rulings blijven vertrouwen, tot anders te kennen wordt gegeven. Wel geeft Snel aan dat rulings die zijn afgegeven ten aanzien van de inhoudingsvrijstelling179 of het technisch

176 _{Kamerstukken II 2018/19, nr. 3070, p.3, de staatssecretaris verwijst hierin ook naar de bijlage bij Kamerstuk 25}

087, nr. 153, en naar het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 mei 2017, nr 2017-1209 (Stcrt, 2017, nr. 28270), paragraaf 26, zestiende lid onderdeel g.

177 _{Pancham, 21 februari 2019, “HvJ over Deense weigering de in de Moeder- dochterrichtlijn bedoelde vrijstelling}

van bronbelasting te verlenen”, NFTR 2019/693, p.5 en zie de brief van de staatssecretaris van Financiën van 22 november 2018, nr. 2018-0000185524, NTFR 2018/2841

178 _{Kamervragen Snels, 26 februari 2019, 2019Z02026.} 179 _{Zie artikel 4 DB.}

aanmerkelijk belang180, waarbij op basis van de voorgenomen wetswijziging181 toch misbruik kan worden vastgesteld, op 1 januari 2020 van rechtswege vervallen.182

Ondanks het voorgaande lijkt Snel van mening te zijn dat de nationale anti-misbruikwetgeving grotendeels aansluit bij het oordeel van het Hof in de Deense zaken. Hij verwacht dan ook niet dat er veel vaker met succes een beroep gedaan kan worden op misbruik.183 _{Dit geeft echter weinig opheldering over} de frequentie waarin dit zal gebeuren. Immers wat houdt ‘veel’ in deze in? In de praktijk zal nog moeten blijken wat het daadwerkelijke effect zal zijn, zeker met oog op de onduidelijkheid die omtrent de deelnemingsvrijstelling bestaat. Snel geeft aan dat hij bij het komende onderzoek naar de deelnemingsvrijstelling ook aandacht zal besteden aan de vraag of er een Unierechtelijk voordeel verleend wordt. Het lijkt mij wenselijk dat hier snel meer duidelijkheid over wordt gegeven.

4.7 Tussenconclusie

Op Prinsjesdag 2019 is er, naar aanleiding van de Deense zaken, een voorstel tot wetswijziging ingediend ten aanzien van de inhoudingsvrijstelling en de technisch aanmerkelijk belang-bepaling. Aan beide bepalingen is een substance-toets verbonden, welke ten gevolge van de wetzwijziging niet meer zal dienen als een safe-harbour. De belastingdienst krijgt meer ruimte om aannemelijk te maken dat er sprake is van misbruik, ook indien er voldaan is aan de substance-vereisten. Hierbij is van belang dat het gaat om relevante substance, waarbij er naar de sprecifieke onderneming en de activiteiten die er verricht worden gekeken moet worden.

Ten aanzien van de deelnemingsvrijstelling is er nog geen wetsvoorstel gedaan. Het blijft vooralsnog onduidelijk of deze bepaling Unierechtelijke voordelen verleent en of de bepaling daardoor zal moeten voldoen aan de waarborg van het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip. Een mogelijke uitkomst van onderzoek hiernaar zou kunnen zijn dat de deelnemingsvrijstelling, op de punten waarop deze is aangepast aan Unierecht, Unierechtelijke voordelen verleent. Hierbij zal het Unierechtelijk anti- misbruikbeginsel in acht moeten worden genomen. Wel lijkt het wenselijk in het licht van de huidige onduidelijkheid hierover en de daar tegenoverstaande rechtszekerheid, dat er hiertoe eerst een wetsvoorstel wordt ingediend.

180 _{Zie artikel 17 lid 3 sub b VPB.}

181 _{Zie voor de bedoelde wetswijziging punt 4.4: “mogelijke gevolgen ten aanzien van de inhoudingsvrijstelling en}

het technisch aanmerkelijk belang”.

182 _{Kamerstukken II 2018/19, “Aanhangsel van de Handelingen” nr. 3071, antwoord 15, p. 6}

183 _{Snel, Staatssecretaris van Financiën, 14-06-2019, “Aanpassing substance-eisen aangekondigd naar aanleiding}

Het van toepassing zijn van het Unierechtelijk anti-misbruikbegrip kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor vennootschappen die pogen stemrechten te bundelen om zo op een kunstmatige wijze te voldoen aan de vereisten voor de deelnemingsvrijstelling. Ook kan dit gevolgen hebben voor vennootschappen die juist door middel van het opsplitsen van belangen onder de toepassing van de Moeder- dochterrichtlijn proberen uit te komen. Daarnaast heeft de aanwezigheid van Unierechtelijk voordeel in de deelnemingsvrijstelling mogelijk gevolgen voor derde landen.

Rulings die in strijd zijn met de voorgenomen wetswijzigingen zullen bij intreding ervan komen te vervallen. Aan andere rulings kan in beginsel vertrouwen worden ontleend, hoewel het de belastingdienst vrij staat om alsnog aannemelijk te maken dat er sprake is van misbruik.