Tussenuitspraak / lus op welk moment in de procedure?

Een volgende vraag die zich aandient, is op welk moment de rechter de tussenuitspraak doet. Dat kan voor de zitting zijn (tijdens het vooronderzoek), op de zitting, of na de zitting. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het bestuursorgaan liefst zo vroeg mogelijk met zoveel mogelijk gebreken wordt geconfronteerd.²³⁶ Wel blijkt daarbij toepassing van de bestuurlijke lus voorafgaand aan de zitting vooral voor de evidente gevallen (zoals onbevoegdheid en een ontbrekend voorgeschreven advies) beoogd te zijn.²³⁷ In de literatuur is er wel op gewezen dat in een zo vroeg mogelijk stadium ‘lussen’ het risico herbergt dat later alsnog andere gebreken naar boven komen.

Hoewel wet en toelichting dus toelaten dat reeds tijdens het vooronderzoek de tussenuitspraak wordt gedaan en daarvoor zelfs een voorkeur uitspreken, hebben wij in geen enkel dossier dat moment voor het toepassen van de bestuurlijke lus aangetroffen. Zowel uit de interviews als het dossieronderzoek volgt dat in de overgrote meerderheid van de gevallen waarin de rechter de bestuurlijke lus inzet, dat gebeurt nadat de zitting heeft plaatsgevonden. Voor de rechterlijke colleges die in hoogste aanleg rechtspreken is dat zelfs 100% van de gevallen.²³⁸ Er zijn verschillende redenen denkbaar, die ook uit de interviews naar voren komen, voor het feit dat de zitting in dit opzicht zo leidend is. Een paar keer keert bij de geïnterviewden terug als reden dat op de zitting pas duidelijk wordt of het bestuursorgaan bereid is om te gaan ‘lussen’. In theorie speelt deze bereidheid slechts een rol op het niveau van de rechtbanken, in verband met het volgens de wet niet dwingende maar slechts uitnodigende karakter van de door rechtbanken uitgesproken bestuurlijke lus. Ook voor de hogerberoepsrechters is het echter van belang om te weten of het bestuur heil ziet in een poging tot reparatie van het besluit. Als dat niet het geval is heeft toepassing van de lus immers slechts een kleine kans van slagen. Voorts wordt (eerst) op zitting het beeld van het geschil compleet, althans zo compleet mogelijk. Bijgevolg komen vaak dan pas de pijnpunten helder voor het voetlicht en

Bij de rechtbanken in 106 van de 114 zaken. In de overige 8 zaken werd de toepassing van de lus op de zitting uitgesproken (Rb 3 en Rb 1 drie maal, Rb 2 tweemaal). Opvallend: CBb AWB 07/1012: tussenuitspraak half jaar na zitting. Vgl. ook Rb 1.

76

wordt het geschil toegespitst. Door de zitting wordt dan duidelijk of de bestuurlijke lus in het onderhavige geschil zinvol is. Voorts blijkt dat het praktisch gezien soms buitengewoon lastig is om al voor de zitting te kunnen bepalen of de bestuurlijke lus een inzetbaar instrument is, omdat het dossier pas vlak voor de zitting onder ogen komt van de rechter. Afgezien van deze deels meer praktische redenen is het ook de vraag of toepassing van de bestuurlijke lus rechtsstatelijk mogelijk is voorafgaand aan een zitting. Immers, het is in beginsel de bedoeling²³⁹ dat in de tussenuitspraak waarin tot toepassing van de lus wordt besloten, alle beroepsgronden die niet slagen worden afgehandeld, zodat alleen die punten overblijven die gebrekkig zijn en waarop de lus vervolgens betrekking moet hebben. Het beginsel van hoor en wederhoor vereist dat partijen zich over de beroepsgronden hebben kunnen uitspreken voordat een (tussen)uitspraak volgt waarin een aantal van de beroepsgronden wordt afgewezen. Dit beginsel heeft derhalve tot gevolg dat in het algemeen op zijn vroegst tijdens de zitting wordt besloten tot toepassing van de lus. Slechts in uitzonderingsgevallen die worden gedekt door art. 8:54 Awb kan dat voorafgaand aan de zitting.

Ook om een andere reden zouden rechtsstatelijke bedenkingen kunnen bestaan om de lus toe te passen voordat de zaak op zitting is geweest. Mogelijk bestaat een verplichting om partijen te horen over de vraag of de rechter deze stap zou moeten nemen. Een dergelijke verplichting wordt aangenomen in het, hiervoor in paragraaf 4.3.1 al deels besproken, arrest van het Belgische Grondwettelijk Hof over de Vlaamse regeling van de bestuurlijke lus. Het Hof is van opvatting dat de Vlaamse regeling het recht op tegenspraak (hoor en wederhoor, verdedigingsbeginsel) schendt omdat door de rechter kan worden besloten de lus toe te passen zonder daarover van te voren partijen te horen. Dat is ook in Nederland het geval. De vraag is echter of het verdedigingsbeginsel inderdaad een dergelijke verplichting inhoudt. Het Hof noemt als (enig) argument dat het rechterlijk besluit tot toepassing van de lus een ‘element aanbrengt dat ertoe strekt de beslechting van het geschil te beïnvloeden’. Alsdan moeten, volgens het Hof, partijen hierover van te voren worden gehoord. Het Hof beroept zich daarbij op rechtspraak van het EHRM.²⁴⁰ Het verdedigingsbeginsel of recht op hoor en wederhoor houdt in dat partijen kennis kunnen nemen van elkaars standpunten en van de stukken die onderdeel uitmaken van het dossier. Zij moeten gelegenheid hebben op elkaars inbreng te reageren. Het procesrecht mag voorts niet tot gevolg hebben dat een partij wordt overrompeld.²⁴¹ Het in art. 8:69, eerste lid, Awb te lezen verdedigingsbeginsel vergt dat de rechter overrompeling van partijen voorkomt, aldus bijvoorbeeld Schreuder-Vlasblom.²⁴² Zo kan de rechter niet zijn beslissing baseren op ambtshalve bij de zaak betrokken gronden die in het debat tussen en met partijen niet aan de orde zijn geweest²⁴³ of op gegevens uit andere zaken waarover niet met partijen van gedachten is gewisseld.²⁴⁴ In de door het Grondwettelijk Hof aangehaalde uitspraken van het EHRM gaat het om gevallen waarin de rechter zijn uiteindelijke beslissing laat steunen op aspecten van de zaak die in de schriftelijke en mondelinge behandeling geheel niet aan de orde zijn geweest. Partijen werden hierdoor verrast en hadden zich hiertegen niet kunnen verdedigen, respectievelijk waren over dit aspect niet gehoord. Een dergelijke werkwijze van de rechter schendt het in art. 6 EVRM verankerde

239

Zie nader paragraaf 4.3.3.

240

EHRM, 16 februari 2006, 44624/98 (Prikyan en Angelova/Bulgarije), § 42; EHRM 5 september 2013, 9815/10 (Čepek/Tsjechische Republiek), § 45.

241

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2013, p. 547 e.v.

242 Schreuder-Vlasblom 2011, p. 81 en p. 570. 243 CRvB 17 november 2006, AB 2007, 288. 244 ABRvS 26 juni 2009, JV 2009, 331.

77

recht op een fair trial en een adversial procedure. Men kan dit onzes inziens inderdaad ook vertalen in een schending van het verdedigingsbeginsel.

Daar gaat het bij toepassing van de lus onzes inziens echter niet om. Indien de rechter besluit de lus toe te passen doet hij dat in een tussenuitspraak. De tussenuitspraak heeft twee elementen. Ten eerste geeft de rechter zijn opvatting over de beroepsgronden waarover hij al (definitief) kan oordelen. Ten tweede neemt hij een beslissing tot aanhouding van de zaak met een aanbod of opdracht aan een van de partijen om bepaalde handelingen te verrichten ten aanzien van het bestreden besluit. In het eerste deel beslist de rechter dus (doorgaans definitief) over die beroepsgronden die niet slagen. Vervolgens stelt de rechter vast dat het beroep op één of enkele gronden gegrond zou worden verklaard omdat aan het besluit een gebrek kleeft. Al dat kan de rechter uiteraard alleen doen voor zover hij zijn oordeel, net als in elke andere (eind)uitspraak, baseert op de gewisselde stukken en de openbare behandeling van de zaak waarin partijen gelegenheid hebben gehad om op elkaars argumenten en stukken in te gaan. Hiervoor is beargumenteerd dat het beginsel van hoor en wederhoor eist dat in alle regel op zijn vroegst tijdens de zitting wordt besloten tot toepassing van de lus. Het eerste deel van de tussenuitspraak berust dus op inhoudelijke overwegingen ten aanzien waarvan partijen zich van te voren hebben kunnen uitspreken. Van een schending van hoor en wederhoor of het verdedigingsbeginsel kan in zoverre geen sprake zijn. In het tweede deel van de tussenuitspraak neemt de rechter een procesbeslissing. Deze procesbeslissing is onzes inziens vergelijkbaar met andere procesbeslissingen zoals het sluiten of heropenen van het onderzoek of het benoemen van een deskundige. Noch uit de door het Grondwettelijk Hof aangehaalde rechtspraak van het EHRM, noch uit de ratio en strekking van het verdedigingsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor kan worden opgemaakt dat de rechter over al zijn procesbeslissingen en het gebruikmaken van afdoeningsmodaliteiten van tevoren de partijen zou moeten raadplegen. Zelfs over het voornemen om een zaak versneld te behandelen of verwijzing naar een meervoudige kamer hoeven partijen niet van tevoren te worden gehoord. Hetzelfde geldt voor andere afdoeningsmodaliteiten, zoals de opdracht aan het bestuur in een einduitspraak ingevolge art. 8:72 Awb waarin de rechter het bestuur opdraagt opnieuw te voorzien of het besluit zelf te voorzien of de rechtsgevolgen in stand te laten. Anders is dat bijvoorbeeld met het ambtshalve ingaan op een gebrek van het besluit waarover ter zitting niet met partijen van gedachten is gewisseld. De stelling van het Grondwettelijk Hof dat toepassing van de lus in strijd zou zijn met het beginsel van hoor en wederhoor of het verdedigingsbeginsel vermag ons dan ook niet te overtuigen.

Opmerkelijk is overigens dat dergelijke rechtsstatelijke bedenkingen geen rol hebben gespeeld in de parlementaire discussie, noch in de praktijk door de rechters worden genoemd als medebepalend voor de keuze om pas op of na de zitting over te gaan tot toepassing van de bestuurlijke lus.

Resumé

Het blijkt kortom een heel sterk overheersende benadering te zijn dat de bestuurlijke lus wordt uitgesproken nadat de zitting heeft plaatsgevonden. Eén belangrijke verklaring hiervoor lijkt te zijn dat tenminste sommige rechters liever de informele lus gebruiken als al op de zitting duidelijk is dat zich een gebrek voordoet dat met een lus zou kunnen worden verholpen. De formele lus wordt daarentegen ingezet als dat pas na de zitting, dus in de raadkamer duidelijk wordt (zie nader paragraaf 4.2.10). Voor zover rechters deze tweedeling niet toepassen, zou

78

verder een verklaring kunnen zijn dat de rechter eraan hecht partijen op zitting over de mogelijkheid van de bestuurlijke lus uitdrukkelijk te consulteren, maar die reden kwam als zodanig niet prominent naar voren in de interviews; wel dat op zitting gepolst kan worden of het bestuursorgaan genegen is om te lussen.

4.3.3 Louter het gebrek besproken in tussenuitspraak of ook andere beroepsgronden?