De bredere invoering van de bestuurlijke lus

Ook los van specifieke deelterreinen en de daar bevoegde rechters (zie hierboven par. 2), stuit het Belgische systeem van bestuurs(proces)recht op vergelijkbare problemen als in Nederland. De Commissie Berx wees daar al op.³³⁷ Kort gesteld: constateert de Raad van State dat aan de besluitvorming een onwettigheidsgebrek kleeft, dan kan hij – slechts - vernietigen (nietig verklaren), ongeacht of het gebrek herstelbaar is of louter een procedureel

337

‘Naar een snellere en betere besluitvorming over complexe projecten’. Dit rapport lijkt als een katalysator te hebben gewerkt voor invoering van de bestuurlijke lus.

128

gebrek of een vormgebrek betreft. Dus ook geringe gebreken resulteren in vernietigingen. Het besluitvormingsproces moet dan weer worden opgevat. Wel geldt hier dat de Raad van State vorm- en proceduregebreken soms passeert als appellanten daardoor niet zijn geschaad. Zij zouden dan geen rechtens te beschermen belang meer hebben bij de vernietiging van het besluit. Dat wordt wel genoemd het belang bij het middel: is het vastgestelde gebrek zo bijkomstig dat het de eindbeslissing niet heeft beïnvloed, dan wordt de klager geacht geen belang meer te hebben bij een dergelijk middel. Daarop wordt ook de verwachting gestoeld dat de bestuurlijke lus door de Raad van State heel weinig zal worden toegepast.³³⁸ Dat kan al weer snel resulteren in (aanzienlijke) vertraging vooraleer grote, maatschappelijk en economisch mogelijk belangrijke, projecten kunnen worden gerealiseerd. In de literatuur en kamerstukken wordt regelmatig gewezen op min of meer recente schorsings- en vernietigingsarresten van de Raad van State, die tot gevolg hebben dat grote infrastructurele werken aanzienlijke vertraging ondervinden en aan oplopende kosten onderhevig zijn.³³⁹ Bovendien is het niet zeker of de vernietiging leidt tot een afdoende herstel van het gebrek / de onwettigheid in de nieuwe beslissing van het bestuur. Het kan dan ook heel wel dat tegen die nieuw genomen beslissing wederom beroep wordt ingesteld. Aldus kan het na verschillende beroepen en vernietigingen jaren duren voordat duidelijk is of de beslissing van het bestuur in stand blijft en met de uitvoering kan worden begonnen. Kortom, een stapeling van procedures, tijdverlies, kosten, rechtsonzekerheid.

In het op 1 december 2011 gesloten regeerakkoord valt te lezen: ‘Om beter aan concrete bekommernissen te beantwoorden, zal de regering, in het belang van de rechtzoekende en de bestuurlijke overheden (…) voorstellen die de rechtspleging voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State verbeteren, onderzoeken en goedkeuren.’ Het wordt aangewezen geacht de doeltreffendheid van ook de jurisdictionele opdracht van de Raad van State te verhogen.³⁴⁰

Een en ander heeft ertoe geleid dat begin 2013 de minister van Binnenlandse Zaken plannen lanceerde teneinde het instrumentarium van de ‘algemene’ Belgische bestuursrechter, de Raad van State, uit te breiden zodat deze maatregelen kan nemen die ‘beter bijdragen tot de oplossing van het bestuurlijk geschil.’341

Daarvan maakt invoering van de bestuurlijke lus (art. 38 van de aangepaste WRvS) onderdeel uit, waarbij deze aan de Raad van State toegekende afdoeningsmodaliteit een element vormt van een veel omvangrijker pakket aan heel diverse maatregelen, welke wel alle zien op modernisering (stroomlijning, actualisering, verbetering) van de bestuursrechtspraak. Het gaat daarbij om veel meer dan bepalingen die de procedure betreffen en niet om slechts een verruimd arsenaal aan afdoeningsmodaliteiten of andere rechterlijke bevoegdheden.

Ten aanzien van de doelstelling valt nog te wijzen op de memorie van toelichting (pag. 2) waar wordt gesproken van een kwalitatieve hervorming om het de ABRvS mogelijk te maken ‘de rechterlijke toetsing van de wettigheid te verfijnen door het wijzen van arresten waarin

338

Zie ook De Mulder, TOO 2014, p. 134, onder verwijzing naar de voorzitter van de Raad van State.

339

Vb.: stedenbouwkundige vergunning voor verlenging tramlijn Deurne Wijnegem: vernietiging terwijl aanleg al voor 2/3 afgerond, zie Raad van State, nr. 211.007 van 15 oktober 2012 en nr. 221.784 van 18 december 2012 (schorsing milieuvergunning Uplaceproject); vgl. ook Bortels, TBP 2013, p. 302-316.

340

MvT Wetsontwerp , hervorming Raad van State, 5 – 2277/1 (Belgische Senaat), p. 2.

341

129

andere maatregelen worden bevolen dan een nietigverklaring zonder meer.’ De bestuurlijke lus is een van die maatregelen. Het idee achter de invoering van de bestuurlijke lus is dat een geschil definitief wordt beslecht, zonder dat de bestreden beslissing van het bestuursorgaan wordt vernietigd. De verwachting is dat met de bestuurlijke lus de Raad van State meer uitspraken zal doen die tot definitieve beslechting van het geschil leiden. Dat impliceert minder vernietigingen die het geschil niet uit de wereld helpen en nieuwe beroepen kunnen genereren.

De ambities uit met name de bestuurlijke hoek waren oorspronkelijk groot. Het idee was dat de lus ook ten aanzien van meer fundamentele gebreken zou kunnen worden ingezet. Dat is echter in de uiteindelijke wettelijke lussen niet meer terug te zien. Niet een ieder ondersteunt overigens de stelling dat de bestuurlijke lus in de WRvS primair een instrument is gericht op finale geschilbeslechting. Zo wordt – onder meer in één van de gehouden interviews - wel de stelling ingenomen dat deze bestuurlijke lus een maatregel is ten bate van het bestuur. Die stelling wordt met name gebaseerd op een dergelijke frase (‘maatregel ten bate van het bestuur’) in de memorie van toelichting. Het lijkt er al met al wel op, menen wij, dat de bestuurlijke lus in de Belgische Wet RvS is ingegeven door de roep om finale geschilbeslechting, maar dat daarbij twee verschillen met de Nederlandse context kunnen worden opgemerkt. Ten eerste is een verschil dat de bestuurlijke lus minder een onderdeel is van een kader, een stappenplan zoals in Nederland is ontwikkeld in rechtspraak en Awb (vgl. art. 8:72 Awb). In de tweede plaats is introductie weliswaar mede ingegeven door de roep om finale geschilbeslechting, maar daarbij – juist door de beperking dat de inhoud van het besluit niet wezenlijk mag wijzigen - is niet primair het belang van de justitiabele maar het belang van het bestuur leidend.³⁴²

De memorie van toelichting over de verklaring van introductie van juist de bestuurlijke lus is betrekkelijk summier. Uit een interview kwam naar voren dat die verklaring kan worden geacht te schuilen in: 1) een resolutie van het Vlaams parlement van 3 maart 2010 waarin in een aanbeveling de noodzaak tot aanpassing van de RvS onder andere wordt onderstreept door te verwijzen naar de verhoging van de geschiloplossende mogelijkheden van de rechtspraak ‘zodat bijvoorbeeld procedurefouten kunnen worden rechtgezet zonder dat alles herbegonnen moet worden (cf. de “bestuurlijke lus”)’343

en 2) de bij decreet van 6 juli 2012³⁴⁴ aan de Raad voor de Vergunningsbetwistingen verleende bevoegdheid een bestuurlijke lus toe te passen.³⁴⁵ Die bevoegdheid zou als stimulans hebben gewerkt om ook een bestuurlijke lus op te nemen in de WRvS.

Er heeft ook wel in enige mate een discussie gespeeld of de bestuurlijke lus niet neerkomt op eenzijdig ‘bestuurtje helpen’.346

Zo heeft in de ontwerpfase de Franstalige balie (orde van advocaten) zich kritisch getoond ten aanzien van de lus om die reden en nadat de tekst was goedgekeurd in gelijke zin de Nederlandstalige balie.³⁴⁷ Zie ook De Mulder die uit de arresten van de Raad voor Vergunningsbetwistingen althans afleidt dat deze zich vooral in de plaats

342

Zo ook expliciet een geïnterviewde.

343 Parl. St., Vl. Parl., 2009-2010, nr. 395/2, p. 17. 344 Staatsblad 24 augustus 2012. 345 MvT, p. 8. 346

Zie ook F. Eggermont, RW 2013-14, p. 962 en Losseau 2013, p. 567.

347

130

stelt van het vergunningverlenende bestuur, als een scheidsrechter die vooraf aan een replay de uitslag voorspelt en vastlegt.³⁴⁸ Dat komt in andere bewoordingen behoorlijk overeen met de conclusie van het Grondwettelijk Hof ten aanzien van de Vlaamse lus. Inmiddels is, op 30 mei 2014, ook tegen de regeling van de lus in art. 38 Wet Raad van State vernietigingsberoep ingesteld bij het Grondwettelijk Hof.³⁴⁹

6.7.2 Beschrijving van de Belgische bestuurlijke lus in de Wet op de Raad van State De Raad van State krijgt volgens het nieuwe art. 38 WRvS de bevoegdheid om een vastgestelde onregelmatigheid in de loop van het proces te laten herstellen om zo een vernietiging te vermijden. Met andere woorden: een bestuurlijke lus. Deze bestuurlijke lus meer precies ontleed levert het volgende plaatje op.

6.7.3 Toepassingsbereik

Het nieuwe art. 38-1 bepaalt dat de ABRvS het bestuursorgaan bij tussenarrest kan opdragen een gebrek in de bestreden akte en het bestreden reglement te (laten) herstellen. Een premisse is, net als in Nederland, dat het een beroep gericht op vernietiging betreft. Dat wil zeggen, het dient om een zgn. annulatieberoep te gaan in de zin van art. 14-1 WRvS.

Van de toepassing zijn uitgezonderd: cassatie (14-2 WRvS); hervorming (16 WvS); schadeloosstellingen (11 WRvS) en procedures op grond van een bijzondere wet. De lus moet worden ingepast in het totaalstreven naar finale geschilbeslechting. Dat impliceert, bleek tevens uit de interviews, dat de ABRvS eerst alle andere middelen van het beroep onderzoekt en pas als er één middel ‘overblijft’ dat gegrond is en tot vernietiging zou kunnen leiden de lus in beeld komt. Dat laat overigens onverlet dat de bestuurlijke lus niet per se slechts hoeft te worden toegepast ingeval het besluit aan niet slechts één maar aan meer gebreken lijdt. Hoewel gezien de randvoorwaarden dat niet snel aan de orde zal zijn: het bestuur krijgt nog steeds maar een enkele gelegenheid tot herstel en de drie-maandentermijn als maximum voor het herstel blijft overeind.

Een eis voor toepassing van de bestuurlijke lus is dat het gebrek, de onregelmatigheid, zich voor herstel leent. Dit impliceert ten eerste dat het gebrek binnen drie maanden te herstellen moet zijn. Het betekent voorts dat het herstel door het verwerend bestuursorgaan mogelijk dient te zijn (met andere woorden binnen zijn beslissingsbevoegdheid valt).³⁵⁰ En het herstel moet mogelijk zijn zonder dat dat een substantiële wijziging van de inhoud van het bestreden besluit meebrengt. ‘Het herstel mag geen weerslag hebben op de inhoud van de beslissing’351

Kortom, net als in de VCRO is uitgesloten dat een beslissing met een wezenlijk andere inhoudelijke strekking wordt genomen. Daarbij is ook wel opgemerkt dat herstel van een inhoudelijk gebrek binnen de termijn van drie maanden vaak erg lastig zou zijn De zojuist genoemde drie-maandentermijn verschilt van de termijn in de VCRO waar het bestuursorgaan mededeelt hoe lang het voor het herstel nodig denkt te hebben, en daarvoor een termijn van maximaal drie maanden kan worden gegund.

Volgens de memorie van toelichting is de bestuurlijke lus (dan ook, zie vorige punten) geschikt ingeval van een gebrek van – anders dan in Nederland – ‘gering belang’ (en aan ‘het

348 TOO 2014, p. 135. 349 Vgl. ook Lefranc 2014b. 350 Art. 38-2, onder 2 WRvS. 351

131 einde van de administratieve procedure’).352

Bijv. de bestreden beslissing wordt gemotiveerd met een verwijzing naar een stuk dat niet is medegedeeld aan de belanghebbende; de beslissing ontbeert een formele motivering of in de beslissing ontbreekt een handtekening of die is onleesbaar. Al buiten de reikwijdte van de bestuurlijke lus vallen het ontbreken van een MER-rapport en een gebrek bij de hoorplicht of het openbaar onderzoek. Naar Nederlandse maatstaven zou de gevolgtrekking kunnen luiden dat zelfs sommige formele gebreken – althans gebreken die naar Nederlandse maatstaven als formele gebreken zouden worden aangeduid – niet door de bestuurlijke lus worden bestreken.³⁵³ Ook bevoegdheidsgebreken lenen zich niet voor toepassing van de bestuurlijke lus; dergelijke gebreken leiden onvermijdelijk tot nietigverklaring.

Het vereiste van geen onevenredig nadeel aan derden – zoals in de VCRO – is bij amendement vervallen.³⁵⁴ Achtergrondinformatie: de lus is bedoeld voor puur formele tekortkomingen, er wordt verwacht dat er maar weinig gebruik van zal worden gemaakt. Van zulke benadeling zou dan ook niet snel sprake zijn.³⁵⁵

Ondanks het laatstgenoemde aspect is de conclusie op zijn plaats dat de bestuurlijke lus in de WRvS voor aanzienlijk minder gebreken en gevallen kan worden ingezet dan de Nederlandse bestuurlijke lus. De kritiek die ook valt te vernemen is dat de bestuurlijke lus niet de vernietigingsarresten zal vermijden die in het verleden aanleiding gaven om voor de bestuurlijke lus te pleiten.³⁵⁶Bijvoorbeeld een van de geïnterviewden, kritisch over de bestuurlijke lus zoals die in de WRvS is opgenomen, pleit dan ook voor een bestuurlijke lus met een ruimere strekking, zoals de Nederlandse variant die kent.

6.7.4 Hoe?

Volgens art. 38-1 WRvS kan de Raad een opdracht aan het bestuursorgaan geven. Dat verschilt van de uitnodiging aan het bestuur zoals opgenomen in de regeling in de VCRO. Echter, de tekst van de wet is hier niet consistent.³⁵⁷ Art. 38-3 heeft het namelijk over de toepassing die wordt ‘voorgesteld’ en art. 38-2 geeft het bestuursorgaan uitdrukkelijk de mogelijkheid de lus te weigeren.³⁵⁸ Ook de MvT heeft het over ‘voorstellen’ aan het bestuursorgaan om de bestuurlijke lus te gebruiken, welk orgaan ook moet laten weten of het

352

Idem uitdrukkelijk 5-2277/1, p. 31. En p. 29: ‘De naleving van deze voorwaarden (…) in combinatie met de omstandigheid dat het zich beroepen op de bestuurlijke lus niet tot gevolg kan hebben dat de draagwijdte van de beslissing na de correctie ervan kan wijzigen brengt met zich mee dat de te corrigeren onregelmatigheden alleen kunnen voorkomen bij het einde van de administratieve procedure. Deze onregelmatigheden zijn dus, in feite, van weinig belang.’ Daar wordt ook het voorbeeld aangehaald van de ‘impactstudie’ of ‘effectstudie’ als weliswaar formaliteiten maar wel van dien aard dat ze de bestreden beslissing kunnen wijzigen en er wordt op gewezen dat de effectstudie ook onmogelijk over is te doen in zo’n korte tijd.

353 De wettekst zelf geeft die beperking niet met zoveel woorden. Het blijkt uit de toelichtende kamerstukken: memorie van toelichting; 5-2277/1, p. 28, 29; vgl ook advies van de Raad van State, nr. 53.317/AV, 11 juni 2013,5-2277/1, p. 124. Zie ook G. Debersaques en F. Eggermont, RW 2013-14, p. 1412 en F.Eggermont, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland.

354

Zie ook preadvies Eggermont, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2013.

355

In de VCRO waren er grote ambities ten aanzien van de lus, en in verband met de eerst beoogde ruimere werking kan een verklaring voor de eis van geen onevenredige benadeling van derden worden gezien. Van die ambities gericht op ruimere werking is trouwens weinig overgebleven in de uiteindelijke regeling. Vgl. voorts G. Debersaques en F. Eggermont, RW 2013-14, p. 1412: de onmogelijkheid van een nieuw inhoudelijk ander besluit impliceert dat het onaannemelijk is dat derden onevenredig worden benadeeld.

356

Aldus kwam naar voren in een interview.

357

Bevestigd in een interview.

358

132

al dan niet bereid is om te gaan lussen. Deze onduidelijkheid wordt door de Belgische gesprekpartners tot op zekere hoogte onderkend. Zij wijzen er wel op dat dit aspect voor de praktische toepassing van weinig belang zal zijn. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de rechter een onvoorwaardelijke opdracht geeft, kan het bestuur simpelweg weigeren, impliciet of zelfs expliciet, aan de opdracht gevolg te geven.

Er wordt sterk gehecht aan de kans voor partijen om hun visie te geven op de toepassing van de bestuurlijke lus. Een voorwaarde voor toepassing is dat partijen de kans hebben gehad hun opmerkingen te geven over het gebruik van de lus (zienswijzen; vgl. Nederland). De wet schrijft voor dat bij de toepassing van de bestuurlijke lus door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State partijen worden gehoord over de inzet van de lus.³⁵⁹ Dan volgt het tussenarrest, waarna het herstel (de poging althans) plaatsvindt en vervolgens worden partijen wederom in de gelegenheid gesteld ‘hun opmerkingen te doen kennen over de wijze waarop het herstel heeft plaatsgevonden’.360

Het debat op tegenspraak zal dus plaatsvinden op twee verschillende momenten tijdens de procedure.

Wederom sterk vergelijkbaar met de Nederlandse lus, bepaalt het tussenarrest de wijze waarop het herstel moet plaatsvinden en bevestigt het de termijn waarbinnen dat moet gebeuren, welke termijn volgens de wet in beginsel drie maanden bedraagt. Op verzoek van het bestuursorgaan kan de rechter de hersteltermijn verlengen.

Een vraag die rijst is of het bestuur in een bestuurlijke lus slechts het bestaande besluit kan repareren (bijv. met een verbeterde motivering of door een nieuw stuk toe toevoegen) of ook een nieuw besluit kan nemen. Voor de goede orde, dit betreft een vraag naar de vorm waarin het herstel kan worden gegoten. Overeind blijft staan dat de bestuurlijke lus niet tot een inhoudelijk ander besluit kan leiden. Anders dan in de VCRO kan volgens de regeling in de WRvS beide: ofwel een nieuwe beslissing ofwel de oude beslissing aanvullen. In geval van een nieuwe beslissing wordt het beroep tegen de oorspronkelijke beslissing uitgebreid met de nieuwe beslissing welke beslissing derhalve meteen in de procedure wordt betrokken. Het kunnen nemen van een nieuw besluit zal in de praktijk ook de mogelijkheden verruimen om toch kleinere, niet wezenlijke gebreken in het besluit te herstellen, naar de verwachting van enkele gesprekspartners. In hoeverre de rechter de mogelijkheden om de lus toe te passen in deze zin zal oprekken, is thans nog niet te voorzien.

In zoverre de RvS-lus ook een nieuwe beslissing kan genereren, die meegaat in het beroep tegen de oorspronkelijke beslissing, vertoont de Belgische lus in de WRvS weer een overeenkomst met de bestuurlijke lus in Nederland. Mochten er na gebruikmaking van de bestuurlijke lus en de herstelpoging door het bestuursorgaan een of meer gebreken aan die nieuwe beslissing kleven, dan volgt uit de wettekst uitdrukkelijk dat vernietiging volgt.³⁶¹ Wat afwijkend van de Nederlandse situatie is dat niet slechts de kamer van de ABRvS maar ook een auditeur de bestuurlijke lus kan voorstellen. In de praktijk kan zich hier wel een probleem voordoen. De Belgische Raad van State kent een zgn. auditoraat. De hieronder ressorterende auditeurs – anders dan de juridische ondersteuning bij de Nederlandse Raad van

359

Art. 38-1 en 38-3 WRvS.

360

Art. 38-4 WRvS. Over de uitvoering van het tussenarrest nader: G. Debersaques en F. Eggermont, RW 2013-14, p. 1413.

361

133

State – zijn onderdeel van de magistratuur en staan in een onafhankelijke positie ten opzichte van de staatsraden. Zij maken een verslag en kunnen daarin aan het bestuursorgaan voorstellen om een gebrek te herstellen via een bestuurlijke lus.³⁶² Dat is alsdan een variant waarin de bestuurlijke lus voor de zitting wordt ingezet. Partijen zijn dan in de gelegenheid hun opmerkingen te maken over de toepassing van de bestuurlijke lus in de laatste zogeheten memorie. Leidt dat ertoe dat het bestuursorgaan tot een herstelpoging overgaat, maar constateert de Kamer van de ABRvS later alsnog een gebrek, dan is nog de vraag hoe de ABRvS daarmee zal omgaan.

6.7.5 Na de lus

Een gedifferentieerd dictum (gegrond en ongegrondverklaring) na de bestuurlijke lus zoals in Nederland voorkomt, is niet mogelijk in België; niet binnen de VCRO en evenmin onder het regiem van de WRvS. Bij volledig herstel wordt het beroep verworpen.³⁶³³⁶⁴ Dit roept de vraag op hoe dan zal worden omgegaan met de (financiële) consequenties voor appellanten. Ondervinden die geen nadeel van toepassing van de bestuurlijke lus doordat zij dan bijv. geen proceskostenvergoedingen toegewezen krijgen? Art. 38-5 WRvS, bij amendement ingevoerd, corrigeert dit gerezen knelpunt door te bepalen dat de kosten en uitgaven ten laste komen van de verantwoordelijke voor de aanvankelijk gebrekkige en later herstelde beslissing. In de interviews is hier ook wel een vergelijking getrokken met het geval waarin het bestuursorgaan een beroep intrekt, in welk geval ook de kosten ten laste van het bestuur komen. Bij de

In document Evaluatie Bestuurlijke Lus Awb en internationale rechtsvergelijking (pagina 128-134)