33
De leden van de D’20-fractie vragen zich af of het instrument van een last onder dwangsom als enige handhavingsinstrument voldoende mogelijkheden biedt voor effectieve handhaving van de in het wetsvoorstel gestelde normen. Ook vragen de leden zich af of het binnen 12 weken, de termijn van ingaan van de normen in het wetsvoorstel tot de dag van de stemming, haalbaar is om het volledige traject van onderzoek en sanctieoplegging te doorlopen. Dat geldt nog sterker indien de overtreding zich voordoet kort voorafgaand aan de dag van stemming. Als het niet haalbaar is om voor de stemming te sanctioneren, zou een
herstelsanctie immers mosterd na de maaltijd zijn. Heeft de regering ook gedacht aan een boetesysteem in plaats van slechts een herstelsanctie en, zo ja, waarom is hier niet voor gekozen? De leden van de D’20-fractie wijzen in dit kader tevens op de alternatieve manier van handhaving zoals gehanteerd in het Franse evenbeeld van dit wetsvoorstel, waar zij verder op in zal gaan bij het artikelsgewijze commentaar bij artikel 4.
Voorts vragen de leden van de D’20-fractie zich af of de Kiesraad werkelijk is toegerust op de hoeveelheid extra werk die het wetsvoorstel zal opleveren. De door dit wetsvoorstel aan de Kiesraad opgedragen taken wijken immers af van het huidige takenpakket. Hoe verzekert de regering dat de Kiesraad voldoende capaciteit in huis heeft om deze taken te vervullen, zowel qua bezetting als qua kennis en kunde?
De leden van de GL-fractie nemen met genoegen waar dat in de toelichting op het
wetsvoorstel aandacht wordt besteed aan de bevoegdheidstoedeling in deze tijdelijke wet. De Kiesraad is namelijk met toezicht belast. Deze leden zouden graag nadere toelichting krijgen betreffende de keuze voor de bevoegdheidstoedeling aan de Kiesraad.
Daarnaast merken de leden van de GL-fractie op dat de Kiesraad de onderzoeksbevoegdheden uit artikel 126nba Sv van het Openbaar Ministerie kan inzetten voor het onderzoek naar de exploitanten. Deze leden vragen zich af op basis waarvan de onderzoeksbevoegdheden uit artikel 126nba Sv onverminderd kunnen worden toegepast op de last onder dwangsom, aangezien de leden van de GL-fractie niet is gebleken van andere bestuursrechtelijke regelingen waarin deze strafrechtelijke bevoegdheid wordt toegepast.
De leden van de GRUNN-fractie zetten vraagtekens bij het handhavingsinstrument ‘last onder dwangsom’, de ‘hackbevoegdheid’ en de samenloop tussen bestuurs- en strafrecht. Zij zullen achtereenvolgens behandeld worden:
De leden van de GRUNN-fractie hebben twijfels over de effectiviteit van de last onder
dwangsom. Ten eerste zal de exploitant bij het vaststellen van niet-naleving een hersteltermijn moeten worden geboden, waardoor mogelijk slechts een gedeelte van de gestelde 12 weken wordt nageleefd. Daar komt nog eens bij dat de exploitant zowel tegen de last zelf als tegen de inning van een dwangsom bezwaar en beroep kan instellen. Hierdoor kan het nog langer duren voordat de niet-naleving feitelijk ongedaan wordt gemaakt. Heeft de regering rekening gehouden met dergelijke scenario’s? Bovenstaande heeft mogelijk ook een onwenselijk effect op de nalevingsbereidheid van exploitanten. Exploitanten kunnen immers eenvoudig aan de dwangsom ontsnappen, door op een later moment alsnog te herstellen, of de naleving geruime tijd uit te stellen. De leden van de GRUNN-fractie vragen zich daarom af of de last onder dwangsom een voldoende prikkel tot naleving doet ontstaan bij exploitanten. Een punitieve sanctie, zoals de bestuurlijke boete, kan als (extra) stok achter de deur dienen. Heeft de regering ook andere mogelijke handhavingsinstrumenten onderzocht en zo, ja, welke
34
instrumenten kwamen daaruit naar voren? In het verlengde daarvan moet de vraag worden gesteld of de regering kan uitleggen waarom niet gekozen is voor de bestuurlijke boete?
De leden van de GRUNN-fractie zetten ook vraagtekens bij de hackbevoegdheid (artikel 126nba Sv). Het op afstand heimelijk binnentreden in een geautomatiseerd werk, levert een zeer grote inbreuk op het privéleven van (rechts)personen (artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM), in dit geval van exploitanten en mogelijk ook van hun gebruikers. Daarom moet goed kunnen worden onderbouwd waarom de hackbevoegdheid noodzakelijk is. Bij het inzetten van heimelijke opsporingsbevoegdheden hanteert het EHRM bovendien een strikte
noodzakelijkheidstoets.71 Dit brengt een zwaardere toetsing met zich mee. Gelet op het voorgaande vragen deze leden zich af of voldaan wordt aan de vereiste proportionaliteit en subsidiariteit. Met name nu de Kiesraad geen andere middelen ter beschikking staan, lijkt subsidiariteit te ontbreken. De leden van GRUNN-fractie zouden graag willen weten of de regering naar andere, minder ingrijpende bevoegdheden heeft gekeken? Ook hier geldt dat het kunnen opleggen van een punitieve sanctie zoals de bestuurlijke boete kan dienen als extra prikkel, waardoor de hackbevoegdheid wellicht niet nodig is. Kan de regering de noodzaak van de bevoegdheid nogmaals inzichtelijk maken?
Daar waar wordt gekozen voor heimelijke opsporingsbevoegdheden, zijn waarborgen extra belangrijk. Het risico op willekeurig overheidsoptreden is namelijk groter bij heimelijke opsporingsbevoegdheden. De leden van de GRUNN-fractie vinden dat willekeurig overheidsoptreden moet worden voorkomen. Gelet daarop zijn de volgende twee opmerkingen te maken met betrekking tot het voorliggend wetsvoorstel:
Ten eerste is het van belang dat wordt toegezien op de rechtmatigheid van de inzet. Het EHRM onderkent drie fasen van toezicht, namelijk voor, tijdens en na de inzet.72 Kan de regering inzichtelijk maken op welke wijze wordt voorzien in deze onafhankelijke en effectieve rechtmatigheidstoetsen? Om toetsing achteraf mogelijk te maken, moeten betrokkenen – in dit geval de exploitant en eventuele gebruikers – achteraf op de hoogte worden gesteld. Ook het EHRM heeft benadrukt dat het belangrijk is dat achteraf mededeling wordt gedaan aan betrokkenen.73 Op welke wijze zal voldaan worden aan het notificeren en informeren van betrokkenen?
Ten tweede is het van belang dat sprake is van een duidelijke normstelling. De problematiek van de normstelling “alle nodige maatregelen” is reeds besproken in het licht van de
handhavingsbevoegdheid, maar zal hier worden besproken ten aanzien van de
hackbevoegdheid. Heimelijke opsporingsbevoegdheden brengen met zich mee dat voldaan moet zijn aan bepaalde kwaliteitseisen.74 Zo moet de gestelde norm zodanig duidelijk zijn dat de (rechts)persoon weet onder welke omstandigheden de bevoegde instantie de heimelijke opsporingsbevoegdheid kan inzetten.75 Heeft de regering rekening gehouden met de kwaliteitseisen die artikel 8 EVRM stelt en, zo ja, kan de regering uiteenzetten waarom zij van mening is dat daaraan is voldaan? In het verlengde hiervan dient de vraag te worden gesteld waarom de regering niet voornemens is het verspreiden van desinformatie op te nemen in het Wetboek van Strafvordering?
71 EHRM 6 september 1978 (Klass & others/Germany), par. 42
72 EHRM 4 december 2015 (Zakharov/Russia), par. 233.
73 EHRM 6 september 1978 (Klass & Others/Germany), par. 57.
74 EHRM 4 december 2015 (Zakharov/Russia), par. 229-231.
75 EHRM 4 december 2015 (Zakharov/Russia), par. 331.
35
De leden van de GRUNN-fractie constateren tot slot een samenloop tussen het bestuurs- en strafrecht. De Kiesraad lijkt een opdrachtbevoegdheid te krijgen die het kan inroepen tegenover het OM. Deze mogelijke samenloop veroorzaakt onduidelijkheid, want wie is waarvoor verantwoordelijk. Daarom moet de vraag gesteld worden: in welke verhouding staan de Kiesraad en het OM? Daarnaast kan het OM bij het hacken van exploitanten op informatie stuiten die aanleiding geeft tot strafrechtelijke vervolgen. Kan het OM in dat geval zelfstandig vervolging instellen?
De leden van de LIB-fractie merken op dat de Kiesraad belast is met de naleving van de transparantieverplichtingen uit dit wetsvoorstel.76 Degenen die toezicht houden op de naleving van de transparantieverplichtingen dienen volledig onafhankelijk te zijn. Aan de voorzitter en secretaris-directeur van de Kiesraad is echter mandaat, volmacht en machtiging namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: de minister) verleend ten aanzien van de aangelegenheden die het beheer van de Kiesraad betreffen.77 Uit een eerder Verslag van een algemeen overleg van 17 juli 2019 blijkt dat de minister zelf heeft
aangegeven dat als er toezicht in het kader van desinformatie komt, dit toezicht dan helemaal onafhankelijk dient te zijn en dat de minister hierbij geen enkele rol zag voor het ministerie.
Volgens de minister was het bovendien ook lastig om die onafhankelijke rol te laten behartigen door de Kiesraad.78 De leden van de LIB-fractie vragen zich af of de regering expliciet kan toezeggen dat er geen inhoudelijke ministeriële invloed zal zijn op de Kiesraad en of het wetsvoorstel langs die lijn (en in lijn met een artikel zoals 109 Wet op de rechterlijke organisatie) aan te passen. Want hoe is de onafhankelijkheid van de Kiesraad nu in het
wetsvoorstel gewaarborgd?
Het grootste bezwaar van de leden van de LIB-fractie in het kader van toezicht en handhaving richt zich op artikel 5 van het wetsvoorstel. Het eerste lid van artikel 5 bepaalt dat indien na onderzoek een overtreding wordt vastgesteld, de Kiesraad kan besluiten tot een herstelsanctie in de vorm van een last onder dwangsom. De leden van de LIB-fractie vragen zich af of het in een vroeg stadium grijpen naar een dergelijke herstelsanctie niet een te vergaand instrument is. De minister heeft namelijk in een recente Kamerbrief minder vergaande alternatieven voorgesteld, bijvoorbeeld het doen van een onderzoek naar de omvang van het probleem in het kader van desinformatie, intensiveren van detectiemaatregelen en een informatieve website.79 De leden van de LIB-fractie vragen zich af of niet eerst een onafhankelijk onderzoek gedaan moet worden naar de omvang van het probleem, want volgens dezelfde Kamerbrief is veel daarover nog onbekend. Als uit dat onderzoek blijkt dat desinformatie daadwerkelijk een groot probleem vormt, dan stellen deze leden voor om minder ingrijpende maatregelen te overwegen. Er kan bijvoorbeeld, voor het stimuleren van bewustwording van de burger, een overheidscampagne worden opgezet waarin burgers gewezen worden op de gevaren van desinformatie via sociale media en de potentiële beïnvloeding van de
verkiezingen. Corrigerend overheidsoptreden dient namelijk als stok achter de deur te
fungeren. De leden van de LIB-fractie vinden dat met een dergelijk lichter middel het door de regering gewenste doel bereikt kan worden: het waarborgen van de integriteit van de
verkiezingen.
76 Tijdelijke wet bescherming integriteit van verkiezingen, nr. 3 (MvT), p. 5.
77 Besluit mandaat en machtiging Kiesraad (Stcrt. 2016, 19763).
78 Kamerstukken II 2018/19, 35165, nr. 7, p. 26.
79 Brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 9 februari 2021, 2021-0000048086.
36
Voorts vinden deze leden het inschakelen van het Openbaar Ministerie niet verstandig. Het gevaar bestaat namelijk dat categorieën rechten door elkaar worden gehaald. In het tweede lid van artikel 5 van dit wetsvoorstel wordt de mogelijkheid geschapen tot het gebruik van artikel 126nba Wetboek van Strafvordering (WvSv) tegen exploitanten. Het Wetboek van
Strafvordering geeft handen en voeten aan het Wetboek van Strafrecht. Om gebruik te kunnen maken van een opsporingsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering dient er een
verdachte te zijn of dient er op zijn minst een strafbaar feit gepleegd te zijn. Voor het gebruik van artikel 126nba WvSv is onder meer vereist dat er een verdenking is van een misdrijf waar ten minste acht jaren gevangenisstraf op staat. In de memorie van toelichting bij artikel 126nba WvSv is gesteld dat het wetsartikel onder meer bedoeld is voor het bestrijden van ernstige misdrijven als terroristische misdrijven, het tegengaan van verspreiding van kinderporno en moord.80 De leden van de LIB-fractie acht het inzetten van de vergaande bevoegdheden van artikel 126nba WvSv bij het handhaven van de tijdelijke wet niet in lijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
De leden van de NUVU-fractie constateren dat er in de toelichting bij dit wetsvoorstel weinig is vastgelegd omtrent de handhaving van voorliggend wetsvoorstel. Deze leden hebben dan ook een aantal vragen met betrekking tot de handhaving.
Allereerst maken de leden van de NUVU-fractie zich ernstige zorgen over de vele open normen die het wetsvoorstel bevat. Handhaving zal namelijk plaatsvinden op basis van de inhoud van berichten op sociale media waarbij aan open normen zoals ‘onjuiste informatie’ en
‘tot doel om het stemgedrag te beïnvloeden’ zal worden getoetst. De semantische
meerduidigheid van de in het wetsvoorstel opgenomen open normen bieden de burger geen rechtszekerheid, waardoor willekeur op de loer ligt. De Kiesraad heeft de vrije hand bij het bepalen welke berichten verwijderd worden, hetgeen erg onwenselijk wordt geacht door de leden van de NUVU-fractie. Deze leden vrezen dan ook dat dit zal kunnen leiden tot verwijdering van berichten welke de regering onwelgevallig zijn. Daarom vragen de leden van de NUVU-fractie zich af hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot het verbod van willekeur en het legaliteitsbeginsel? Hoe zal de regering bovendien omgaan met deze semantische meerduidigheid van de open normen?
Verder vinden de leden van de NUVU-fractie, in tegenstelling tot de regering, voorliggend wetsvoorstel een zwaar middel. Een overheidsorgaan zal namelijk tezamen met een privaat bedrijf beslissen over wat waarheid is. Dit terwijl het patent op de waarheid niet bij de
overheid of enig bedrijf hoort te liggen. Uit het recente verleden zijn voldoende onwenselijke situaties bekend. Bijvoorbeeld de verwijdering van het LinkedIn-account van kamerlid Van Haga en Linkedin-berichten van diverse wetenschappers en hoogleraren die slechts met feiten onderbouwde vraagtekens zetten bij overheidsbeleid.81 Deze gebeurtenissen baren de leden van de NUVU-fractie ernstige zorgen, want ook afwijkende meningen en kritische vragen verdienen bescherming binnen een democratisch publiek debat. Hier komt bij dat de vrijheid van meningsuiting voor politici in het bijzonder van belang is, zij moeten immers kritiek kunnen hebben op het beleid van de regering.82 Vrijheid van meningsuiting is daarom cruciaal
80 Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (computercriminaliteit III), nr. 3 (MvT), p. 29.
81 L. Verhagen & E. de Visser, ‘LinkedIn censureert Nederlandse hoogleraar en ziekenhuisdirecteur’, Volkskrant 22 januari 2021.
82 Zie bijvoorbeeld EHRM 23 april 1992, NJ 1994/102, r.o. 42.
37
voor de democratie. De leden van de NUVU-fractie vragen zich daarom af hoe de regering gaat waarborgen dat ook afwijkende meningen en kritische vragen hun plek kunnen blijven behouden binnen het democratisch publieke debat.
Voorts plaatsen de leden van de NUVU-fractie vraagtekens bij het gebrek aan waarborgen voor berichten die ten onrechte als ‘fake news’ worden aangemerkt. Zo heeft zich in
Nederland reeds een zaak voorgedaan waarbij The Post Online, De Persgroep, GS Media en journalist Chris Aalberts vals beschuldigd werden van het verspreiden van fake news door de EU.83 Hoe denkt de regering dit soort kwalijke situaties te voorkomen? Met name gelet op de ernstige gevolgen die dergelijke valse beschuldigingen kunnen hebben op de
geloofwaardigheid van betrokken personen en het vrije debat?