6.1 Inleiding
Uit hoofdstuk drie blijkt dat innovatie over de landsgrenzen heen gaat. Innovatiebeleid uitsluitend op binnenlandsituaties heeft een averechts effect. Als een binnenlands innovatief bedrijf een betere samenwerkingspartner in het buitenland kan vinden, dan moet dat bedrijf niet beperkt worden met alleen binnenlandse samenwerkingspartners. In dat kader is het relevant om te beoordelen of de RDA beperkt wordt door geografische grenzen en of sprake is van ongeoorloofde staatssteun in het unie-recht.
Bronnen van Europees Recht kunnen worden onderverdeeld in primaire en secundaire bronnen (Weber, 2013). Onder primaire bronnen vallen onder andere de oprichtings- en wijzigingsverdragen, de toetredingsverdragen en de algemene rechtsbeginselen (Weber, 2013). Eén van de rechtsvrijheden – vrijheid van vestiging – betekent dat een onderdaan van de ene lidstaat zich vrij mag vestigen in een andere lidstaat. Vestigen betekent dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn eigen lidstaat (Weber, 2013). Paragraaf 6.2 toetst de RDA aan de vrijheid van vestiging aan bod. Secundaire bronnen van het Europees Recht zijn onder andere verordeningen, de richtlijnen en beschikkingen (Weber, 2013). Daarnaast kenmerkt Weber (2013) de aanbeveling, het advies, de mededeling en de fiscale gedragscodes ook wel als ‘soft law’. De gedragscode komt in paragraaf 6.3 aan bod.
Een voorbeeld van secundair Europees Recht betreft de beschikking. Op grond van artikel 288 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) is een beschikking verbindend in al haar onderdelen. Indien de adressanten worden vermeld, is het alleen voor hen verbindend. Eén voorbeeld is de beschikking die de Europese Commissie neemt als een fiscale maatregel verboden staatssteun is (Weber, 2013). Paragraaf 6.4 toetst de RDA aan artikel 107 VWEU en de beschikking ‘geen steun’.
6.2 Vrijheid van vestiging
Voor de beoordeling of de RDA in strijd met de vrijheid van vestiging is, moet worden beoordeeld of er een onderscheid wordt gemaakt naar de plaats waar het S&O-werk wordt uitgevoerd. Een dergelijk onderscheid zou immers strijdig zijn met artikel 56 VWEU (voorheen: art. 49 EG). In het arrest Baxter (C-254/97) is namelijk aan de orde gekomen dat de grondslag voor de belasting mocht worden verminderd met de uitgaven voor wetenschappelijk en technisch onderzoek, mits dat in Frankrijk was verricht (Lande, 2012). Deze beperking achtte het Hof strijdig met artikel 49 EG.
Met het oog op het Baxterarrest moeten kosten en uitgaven voor onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten overal ter wereld in aanmerking komen voor RDA. Als het Baxterarrest op de RDA wordt toegepast, dan lijkt het dat de RDA niet in strijd is met de vrijheden. De RDA beperkt 35
immers geen kosten en uitgaven in andere landen. Alleen kosten die door werknemers ten behoeve van reis- en verblijfskosten zijn gemaakt, zijn beperkt tot de Europese Unie. Andere kosten en uitgaven zijn niet beperkt tot de EU. Mijns inziens zal de beperking van de reis- en verblijfskosten niet innovatie-bevorderend zijn. Innovatie stopt immers niet bij de grens, terwijl reis- en verblijfskosten wel beperkt zijn tot een grens.
Andere geografische beperkingen kent de RDA niet. Op grond van artikel 1 onderdeel d Besluit RDA is het uiteraard wel van belang dat deze kosten en uitgaven drukken op de belastingplichtige. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de RDA niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.
6.3 Gedragscode
De Gedragscode betreft een politieke (maar juridisch niet bindende) verklaring met de strekking dat lidstaten geen fiscale maatregelen voor ondernemingen zullen invoeren die economische verstoringen van de interne markt veroorzaken en de belastinggrondslag in de EU uithollen. Ook hebben lidstaten de intentie, op de voet van wederkerigheid, dergelijke reeds bestaande maatregelen terug te draaien (Strik, 2013).
Van de Lande (2012) merkt op dat de beoordeling van een belastingmaatregel door de Gedragscode plaatsvindt op basis van een (niet uitputtende) lijst met indicaties:
– Worden de voordelen uitsluitend aan niet-ingezetenen of voor transacties met niet- ingezetenen toegekend?
– Staan de voordelen geheel los van de binnenlandse economie zodat zij geen gevolgen hebben voor de nationale belastinggrondslag, bijvoorbeeld door uitsluiting van de voordelen voor reeds in de lidstaat gevestigde ondernemingen?
– Worden de voordelen ook toegekend als er geen sprake is van enige economische activiteit of substantiële economische aanwezigheid in de betrokken lidstaat?
– Wijken de regels voor de winstbepaling af van internationaal aanvaarde beginselen, met name het at arm’s length-beginsel?
– Zijn de maatregelen onvoldoende doorzichtig, mede in aanmerking genomen de bestuursrechtelijke bepalingen en administratieve praktijk.
Van de Lande (2012) geeft aan dat de beraadslagingen van de Gedragscodegroep vertrouwelijk zijn, wat de helderheid van de besluitvorming niet ten goede komt. In het kader van fiscale stimuleringsmaatregelen heeft staatssecretaris van Financiën in 2007 bekend gemaakt dat de innovatiebox de toets van de groep heeft doorstaan (Lande, 2012). Nederland hoeft geen vrees te hebben dat de Gedragscodegroep de RDA als schadelijke belastingmaatregel beschouwt. De RDA lijkt namelijk aan geen van de bovenstaande indicaties te voldoen.
6.4 Ongeoorloofde staatssteun (art. 107 VWEU)
De bepalingen met betrekking tot ongeoorloofde staatssteun staan in het VwEU. In de artikelen 107 tot en met 109 VWEU zijn de bepalingen omtrent de steunmaatregelen van de lidstaten opgenomen. Artikel 107 lid 1 luidt als volgt:
“Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
Uit dit artikel kan worden opgemaakt dat er vier criteria zijn waaraan cumulatief voldaan moet zijn, wil er sprake zijn van staatssteun. Het gaat om (1) een voordeel of begunstiging, (2) van bepaalde producties of ondernemingen (selectiviteit), (3) dat bekostigd wordt uit de staatsmiddelen en (4) het handelsverkeer c.q. de mededinging tussen de lidstaten verstoort (Kavelaars, 2012). In de leden 2 en 3 staan uitzonderingen op de hoofdregel die in deze scriptie niet relevant zijn. Ook artikel 108 en 109 zijn niet relevant voor deze scriptie.
In Kamerstukken 33 003, nr. 6 is het volgende geschreven over RDA en EU aspecten:
“In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belastingplan 2012 is opgemerkt dat de RDA EU- proof dient te zijn. De Afdeling veronderstelt dat hier met name wordt bedoeld of sprake is van staatssteun. In de memorie van toelichting bij de onderhavige nota van wijziging wordt echter niet ingegaan op de EU-aspecten en op de vraag of de maatregel bijvoorbeeld bij de Europese Commissie is aangemeld. De Afdeling adviseert hier in de toelichting aandacht aan te besteden.“
Vervolgens is het volgende hieromtrent opgemerkt:
“Vanwege het generieke karakter van de maatregel is er geen sprake van staatssteun en zijn er dus geen Europeesrechtelijke aspecten aan de maatregel verbonden.”
Staatssecretaris F. H. H. Weekers is van mening dat niet voldaan is aan selectiviteit (voorwaarde twee). In de brief van 31 oktober 2011 heeft de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie M.J.M. Verhagen aangegeven dat het kabinet met de RDA uitvoering geeft aan de in het Regeerakkoord aangekondigde verschuiving van specifieke subsidies naar generiek fiscaal beleid. Ik
onderschrijf samen met De Nies (2012) dat de RDA een generieke regeling is. De regeling is immers voor alle bedrijven in Nederland toegankelijk en geldt niet voor een specifiek gebied.