Toepasselijkheid nemo tenetur-beginsel

Zoals in hoofdstuk twee is gesteld, komt de beoordeling over de (on)toerekenbaarheid aan de orde in de eerste, derde en vierde vraag van art. 350 Sv. In het deel van het strafproces waarin de eerste vraag centraal staat, gaat het dus om de vraag of de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd. De (on)toerekenbaarheid kan in dit kader als schulduitsluitingsgrond van toepassing

150 De Hert, Decaigny & Weis 2010.

151 EHRM 1 juni 2010, appl. no. 22978/05, par. 179 en 180 (Gäfgen t. Duitsland). 152 Van Toor 2016, p. 35.

153 EHRM 8 april 2004, appl. no. 28544/97 (Weh t. Oostenrijk). 154 EHRM 8 april 2004, appl. no. 28544/97, par. 42 (Weh t. Oostenrijk). 155 EHRM 8 april 2004, appl. no. 28544/97, par. 43 (Weh t. Oostenrijk).

zijn als het gaat om een culpoos delict. In het licht van de hiervoor gegeven definitie157 _lijkt

het nemo tenetur-beginsel zich slechts te strekken over deze bewijsvraag. In het deel van het strafproces waarin de derde en vierde vraag van art. 350 Sv aan de orde zijn – en reeds is vast komen te staan dat de verdachte het delict heeft begaan – is het echter de vraag of de dader zelf ook daadwerkelijk strafbaar kan worden gesteld en hem een straf en/of maatregel moet worden opgelegd. De fase van de bewijsvoering is in dit stadium voorbij en gesteld zou kunnen worden dat het nemo tenetur-beginsel geen werking meer toekomt, nu de verdachte niet meer gedwongen wordt zichzelf te belasten. Strafrechtonderzoeker- en docent Van Toor stelt dat het beginsel in het algemeen ziet op het recht tegen zelfbelasting: “iemand kan niet

worden gedwongen mee te werken aan zijn of haar eigen veroordeling”158_{. Hij meent ook}

echter dat daarmee de onduidelijkheid over waarom en in hoeverre de verdachte dient te worden beschermd tegen gedwongen medewerking niet is weggenomen.159

In de doctrine wordt steeds een poging gedaan de strekking en reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel verder uit te werken door drie globaal genomen rechtsgronden te onderscheiden die aan het beginsel ten grondslag zouden liggen. Deze behelzen het

pressieverbod, de betrouwbaarheid van het bewijs en de procesautonomie van de verdachte.160

Het pressieverbod leidt ertoe dat het toepassen van dwang voor het verkrijgen van

medewerking van de verdachte, veelal bestaande uit een verklaring die daardoor niet uit vrije wil is ontstaan en die de verdachte zal incrimineren, ongeoorloofd is. Het gaat hierbij vooral om ontoelaatbare handelingen door de autoriteiten, gelet op de aard en mate van dwang en de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure.161 _{Deze rechtsgrond hangt tevens}

samen de menselijke waardigheid van de verdachte. Het is ethisch gezien verwerpelijk om een verdachte te dwingen mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Een verdachte dient de mogelijkheid te hebben zichzelf hiertegen te beschermen.162 _{De betrouwbaarheid van het}

bewijs vloeit voort uit het belang van de materiële waarheidsvinding en het belang om gerechtelijke dwalingen te voorkomen.Verplichte medewerking aan het vergaren van

157 Die luidde: “Niemand is gehouden tegen zichzelf bewijs te leveren”, zie onder par. 5.2. 158 Van Toor 2011, p. 4, maar ook Stevens 2005, p. 1.

159 Van Toor II 2017, p. 371 en Van Toor 2011, p. 4.

160 De Haas en Vissers 2014, p. 1, Van Toor 2011, p. 4 en 5, Koops 2000, p. 44 en 46 en Koops en Stevens 2003, p. 4 en 5.

161 Van Toor II 2017, p. 384-387, De Haas en Vissers 2014, p. 1, Koops 2000, p. 44 en Koops en Stevens 2003, p. 4 en 5.

162 Van Toor II 2017, p. 379 en 380, Koops 2000, p. 44 en Koops en Stevens 2003, p. 4: Koops en Stevens hebben ervoor gekozen het pressieverbod en de menselijke waardigheid vanwege hun nauwe samenhang aan elkaar te koppelen onder de noemer van het pressieverbod.

bewijsmateriaal kan de inhoud ervan beïnvloeden en dient derhalve voorkomen te worden.163

Tenslotte heeft het nemo tenetur-beginsel betrekking op de procesautonomie van de verdachte. Een verdachte mag onafhankelijk en op basis van zijn eigen voorkeuren zijn houding bij het onderzoek en tijdens de terechtzitting bepalen.Het zwijgrecht wordt hierbij als de belangrijkste waarborg aangemerkt. 164 _{Van Toor stelt dat er onderscheid in de hiervoor}

besproken rechtsgronden kan worden gemaakt aan de hand van zowel een inquisitoir als een accusatoir strafvorderlijk stelsel. Het onderzoek ter terechtzitting – waarin het

beslissingsmodel van art. 350 Sv wordt behandeld – heeft een meer accusatoir karakter. Dit legt de nadruk op de gelijkwaardige procesposities van de partijen, waarbij de verdachte derhalve niet meer (overwegend) het object van onderzoek is, maar autonoom zijn proceshouding moet kunnen bepalen.165

Tijdens de beoordeling van de strafbaarheid van de verdachte en de daarmee gepaarde straf- en/of maatregeloplegging, neemt de verdachte nog steeds een zelfstandige procespositie in. Hij bepaalt zijn eigen houding tijdens het Pro Justitia-onderzoek in die zin dat hij ervoor kan kiezen zijn medewerking wel – en dan eventueel onder bepaalde voorwaarden – of niet te verlenen. Daarbij wordt in dit onderzoek gebruik gemaakt van dwang bij het afnemen van de neurotesten, dat het pressieverbod tevens op de voorgrond plaatst. Uit het pressieverbod volgt dat er moet worden getoetst of deze vorm van dwang al dan niet acceptabel is. Het versterkt daardoor tevens de autonome procespositie van de verdachte. Voor het opmaken van Pro Justitia-rapportage gaat het echter niet om bewijsvergaring en daarom zal in die zin geen sprake kunnen zijn van het riskeren van de betrouwbaarheid van het bewijs.

Het nemo tenetur-beginsel is onlosmakelijk verbonden met het zwijgrecht. In Nederland ligt het beginsel ten grondslag aan het zwijgrecht van art. 29 Sv. Dit recht is van toepassing gedurende het hele strafproces en dus vanaf het moment van de verdenking tot en met het moment van de onherroepelijke uitspraak.166 _{De Hoge Raad stelt dat het moment van}

verdenking in de zin van art. 29 Sv aanbreekt “wanneer een opsporingsambtenaar vragen

begint te stellen aan een als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid

163 Van Toor II 2017, p. 372-375, De Haas en Vissers 2014, p. 1, Koops 2000, p. 45 en 46 en Koops en Stevens 2003, p. 5.

164 Van Toor II 2017, p. 375-379, De Haas en Vissers 2014, p. 1, Koops 2000, p. 45 en 46 en Koops en Stevens 2003, p. 5.

165 Van Toor II 2017, p. 387 en 388.

bij een geconstateerd strafbaar feit”.167 _{Er moet dus een verdachte bestaan}168_{, zoals ook volgt}

uit de letterlijke tekst van art. 29 Sv. Deze redenering is ook terug te vinden in het Europese recht. Het vereiste van een ‘criminal charge’ verschaft duidelijkheid omtrent de vraag wanneer het nemo tenetur-beginsel van kracht zou moeten zijn. Dit vereiste geldt volgens de interpretatie van het EHRM op het moment dat in redelijkheid kan worden verwacht dat een strafrechtelijke vervolging is of zal worden ingesteld tegen de verdachte. Wanneer er dus sprake is van een strafrechtelijke aanklacht, staat het degene die dan als verdachte kan worden aangemerkt vrij een beroep te doen op de rechten die art. 6 EVRM waarborgt, waaronder het nemo tenetur-beginsel.169 _{Op het moment dat de strafprocedure is beëindigd en geen sprake}

meer is van een ‘criminal charge’, vervalt dientengevolge de bescherming van het beginsel. Het nemo tenetur-beginsel strekt zich derhalve uit over het strafproces vanaf de aanklacht tot aan de beslissing van de rechter. Dat betekent dat het moment waarin de bewezenverklaring van het strafbare feit aan de orde komt en de (on)toerekenbaarheid in een culpoos delict een rol speelt, het nemo tenetur-beginsel in ieder geval van kracht is. Echter zou de toepassing van het nemo tenetur-beginsel niet beperkt moeten zijn tot slechts het moment waarin deze

bewijsvraag aan de orde is. De gedwongen afname van neurotesten vinden plaats in het kader van de Pro Justitia-rapportage, teneinde een beeld over de (on)toerekenbaarheid van de verdachte te krijgen. Deze rapportage dient ertoe een beslissing te kunnen maken omtrent de strafbaarheid van de dader (art. 39 Sr) en de straf- of maatregeloplegging (art. 37 en art. 37a Sr). Op grond van het voorgaande kan nog steeds worden geconstateerd dat er dan sprake is van een verdachte en van een ‘criminal charge’. De rechter heeft immers bij de behandeling van deze vragen nog geen eindoordeel uitgesproken, dus de verdachte verdient tot en met dat moment de bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Daarbij kan de verdachte aanspraak doen op het pressieverbod en zijn procesautonomie. Deze gelden als kernwaarden van het nemo tenetur-beginsel en bevestigen tevens dat het beginsel nog steeds in acht moet worden genomen.