Ongeoorloofde dwang

Allereerst moet de toegepaste dwang als ongeoorloofde dwang kunnen worden

gekwalificeerd. De procesautonomie van de verdachte wordt daarmee aangetast. Er bestaat geen limitatieve opsomming van ongeoorloofde dwangvormen en ook in de Europese rechtspraak komt de invulling van ongeoorloofde dwang veelal in contextueel verband naar voren.174 _{Een medewerkingsverplichting aan een neurotest in het kader van de vaststelling van}

de (on)toerekenbaarheid hoeft niet ongeoorloofd te zijn. Het gaat om de vraag hoe ingrijpend deze dwang is, gelet op de aard en mate hiervan. Zoals eerder vermeld, kan dwang in het kader van de afname van neurotesten bestaan uit een fysieke of een juridische vorm.

In beginsel werd als onaanvaardbare dwang aangemerkt de substantiële strafbedreiging: van geldboete tot gevangenisstraf. De verdachte wordt in ieder geval geconfronteerd met (de dreiging van) fysiek ingrijpen, namelijk lichamelijke fixatie, om een neurotest te moeten ondergaan. Deze lichamelijke fixatie bestaat onder meer uit het vastbinden van de verdachte aan een tafel of stoel en het mogelijk vasthouden van een arm ter toediening van een

contrastmiddel. Zo ging het in Jalloh om zeer ingrijpende fysieke dwang. Deze was anders

van aard dan de dwang die gepaard gaat met het afnemen van een neurotest. Ook is van ongeoorloofde dwang sprake als een verdachte in strijd met art. 3 EVRM wordt behandeld of bestraft.175 _{De gedraging moet dan van een minimaal niveau van ernst zijn en moet in ieder}

geval de mate van leed overstijgen die onvermijdbaar gepaard gaat met een legitieme behandeling of bestraffing.176 _{De verwachting is echter wel dat een neurotest op een}

menswaardige wijze zal worden afgenomen (dit wordt bij het tweede vereiste verduidelijkt) en dat het minimum niveau van ernst conform te voldoen aan schending van art. 3 EVRM om die reden niet gauw zal worden behaald.177

Los van de vraag of er sprake is van een schending van art. 3 EVRM, blijft het een feit dat de fysieke vrijheid van de verdachte zeer beperkt wordt. De verdachte moet lichamelijk worden gefixeerd: hij moet stilzitten of stilliggen en kan zich vrijwel niet bewegen wanneer hij in een MRI-scan ligt of elektrische bedrading gevestigd is aan zijn hoofd. Deze lichamelijke

vrijheidsbeperkingen tezamen met de duur ervan (gemiddeld 30 minuten tot anderhalf uur) maakt dat de daarbij uitgeoefende dwang veel ingrijpender is dan de dwang die in ons huidige strafprocesrecht mogelijk is als het gaat om het afnemen van bloed of van een verhoor.178

Met de afname van neurotesten wordt bepaalde informatie verkregen over de psychische toestand van de verdachte, maar de mate van dwang gaat hierbij veel verder dan bijvoorbeeld het slechts observeren van de verdachte, die daarbij in ieder geval de mogelijkheid behoudt om te zwijgen.179 _{Dat schendt de procesautonomie van de verdachte, in die zin dat zijn keuze}

om bepaalde informatie wel of niet te openbaren, wordt ontnomen. Het zijn nu de hersenen die voor hem zullen gaan ‘spreken’ en waarover hij geen controle kan uitoefenen. De strategie van de verdediging wordt hierdoor ondermijnd.180

Bij de beoordeling welke mate en aard van dwang al dan niet toelaatbaar is, is tevens het onderscheid in de aard van het verkregen materiaal relevant. Het Saunders-criterium181 _is

hiervoor richtinggevend, maar er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die maken dat

175 EHRM 30 juni 2008, appl. no. 22978/05 (Gäfgen) en EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 (Jalloh t.

Duitsland).

176 Hagens 2011, p. 70 en 71 en EHRM 18 januari 1978, appl. no. 5310/71 (Ierland t. Verenigd Koninkrijk).

177 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, par. 67 (Jalloh t. Duitsland). 178 Van Toor 2011, p 13.

179 In ons huidige strafprocesrecht kan een weigerende verdachte worden omzeild door hem klinisch te laten observeren in het PBC (ex art. 196 Sv) wat het opmaken van Pro Justitia-rapportage toch nog mogelijk maakt. Die verwachting wordt echter niet altijd waargemaakt, als de verdachte tijdens deze observatie wederom niets los laat.

180 Van Toor II 2017, p. 187.

wilsonafhankelijk materiaal niet hoeft te worden uitgesloten om bescherming van het nemo tenetur-beginsel te genieten.

6.2.1.1 Aard van het verkregen materiaal

De verkregen resultaten uit de afgenomen neurotesten zijn op grond van de daarbij gepaarde beeldvormingstechnieken verschillend van aard. Structurele beeldvormingstechnieken produceren slechts een afbeelding van de hersenanatomie van de verdachte. Dit materiaal is onveranderlijk en daarmee overeenkomstig met ‘real evidence’. Zulk wilsonafhankelijk materiaal zal in beginsel gepaard mogen gaan met ongeoorloofde dwang. In Funke en J.B. werd echter overwogen dat als het verkrijgen van wilsonafhankelijk materiaal een actie van de verdachte zou vergen, dit evengoed ontoelaatbaar zou zijn. Structurele

beeldvormingstechnieken vragen wel om enige fysieke medewerking van de verdachte, in die zin dat deze zich onder meer voor een bepaalde duur lichamelijk moet fixeren om een MRI- of CT-scan te ondergaan of zich in het geval van een CT-scan wellicht moet laten prikken voor het toedienen van contrastmiddel. De bijdrage die hierbij van de verdachte wordt gevraagd, is mijns inziens beperkt tot een bepaald dulden. Het ziet toe op passieve deelname van de verdachte, omdat hij geen taken hoeft uit te voeren behalve het ondergaan van

eenvoudige fysieke handelingen. Zoals eerder gesteld, is een zekere fysieke inbreuk toelaatbaar. De daarbij behorende participatie van een verdachte mag worden gevorderd, zolang de afgenomen resultaten niet meer dan de normale functionaliteit van het lichaam weergeven. Daarvan is zoals net gesteld dan ook sprake.182

Functionele beeldvormingstechnieken leveren een resultaat op van de hersenactiviteit van de verdachte die tijdens een scan een opdracht uitvoerde. Dit resultaat is daarom niet slechts een afbeelding van de hersenen, maar vertoont ook de functie van de hersenen. De afname van functionele neurotesten vereisen een wilshandeling van de verdachte. Deze medewerking bestaat uit de eerder vastgestelde fysieke inspanningen, maar uit bijvoorbeeld het

beantwoorden van vragen, het bekijken van afbeeldingen of het uitvoeren van kleine

motorische bewegingen. Laatstgenoemde voorbeelden zijn tevens als intellectuele inspanning aan te merken: zij geven een soort afspiegeling weer van het denken van de hersenen, wat mijns inziens als een soort gedwongen verklaring van de hersenen kan worden bestempeld. Zonder deze medewerking kan een fMRI-, MEG- of EEG-scan niet worden uitgevoerd en

blijft een resultaat echter achterwege. De hersenactiviteit is daarom afhankelijk van de wil van een verdachte, omdat het een afstaan van een product betreft dat actieve deelname vereist.183

Zodoende kan worden geconcludeerd dat de uitkomsten van gedwongen neurotesten die met structurele beeldvormingstechnieken worden afgenomen, wilsonafhankelijk materiaal

betreffen en slechts gepaard gaan met een geringe mate van instemming van de verdachte. Dat maakt dat de mate van dwang die wordt gebruikt bij de afname van zo’n neurotest toelaatbaar kan worden geacht. Functionele beeldvormende neurotesten leveren echter wilsafhankelijk materiaal op, dat tot stand komt door actieve inspanning van de verdachte. De hierbij toegepast dwang zal daarom ongeoorloofd zijn.