Gedwongen neurotesten: een heet hangijzer in het Nederlandse strafrecht? : Een onderzoek naar de verenigbaarheid van gedwongen afname van neurotesten in het kader van de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid met het

Gedwongen neurotesten: een heet hangijzer in het

Nederlandse strafrecht?

________________________________________________________

Een onderzoek naar de verenigbaarheid van gedwongen afname van neurotesten in het kader van de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid met het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM.

Studente: Charlotte Dongelmans Mastertrack: Strafrecht

Begeleider: Mw. Mr. C. Ganzeboom Datum: 27-07-2018

Inhoudsopgave

3. Neurowetenschappelijk bewijs en de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid 17

3.1 Inleiding 17

3.2 Neurowetenschappelijk bewijs en de vaststelling van de 17

(on)toerekenbaarheid

3.2.1 Het huidige gebruik van neurowetenschappelijk bewijs 17

3.2.2 De bijdrage van neurotesten 19

3.2.3 De interpretatie van neurotesten 19

3.3 Tussenconclusie 22

4. Neurotesten, technieken en dwangvormen 23

4.1 Inleiding 23

4.2 Typen neurotesten en beeldvormingstechnieken 23

4.3 Typen dwang 25

4.4 Het belang van dwang 26

4.5 Tussenconclusie 26

5. Het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM 28

5.1 Inleiding 28

5.2 Strekking en reikwijdte 28

5.2.1. Invulling rechtspraak EHRM 29

5.3 Toetsingskader voor het vaststellen van een schending 36

5.4 Tussenconclusie 37

6. Gedwongen afname van neurotesten in het licht van het nemo tenetur- 38 beginsel

6.1 Inleiding 38

6.2 Toepassing van het toetsingskader: schending nemo tenetur-beginsel? 38

6.2.1 Ongeoorloofde dwang 38

6.2.1.1 Aard van het verkregen materiaal 40

6.2.2 Relevante waarborgen in de procedure 41

6.2.3 Gebruik van het verkregen materiaal 42

6.3 Tussenconclusie 43

7. Conclusie 45

7.1 Afronding 48

8. Bronnenlijst 49

1 Inleiding

Al enige tijd is de juridische en feitelijke positie van verdachten met een psychische stoornis binnen de strafrechtspleging onderwerp van een hevige discussie. Zaken zoals die van de moord op Anne Faber wekken onbegrip op bij een groot deel van de Nederlandse bevolking over mensen met een psychische stoornis en hun positie in de maatschappij. Bij het ministerie van Veiligheid en Justitie is de interesse gewekt voor het gebruik van neurowetenschappelijke testen (hierna: neurotesten) in de strafrechtspleging. Er is namelijk een toenemende

maatschappelijke en politieke behoefte aan meer veiligheid en het terugdringen van de criminaliteit.1 _{De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie achtte het in 2013 bijvoorbeeld}

ontoelaatbaar dat geen TBS kon worden opgelegd aan de verdachte die geen medewerking wil verlenen aan Pro Justitia-rapportage.2

In Nederland is er steeds meer aandacht voor het gebruik en de invloed van

neurowetenschappelijk bewijs in de strafrechtspleging. Zo hebben onderzoekers verbonden aan Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC) meer dan 200 strafzaken geanalyseerd waarbij zij onderzochten hoe vaak bij de beantwoording van bepaalde rechtsvragen naar neurowetenschappelijke informatie werd gerefereerd.3

Neurowetenschappelijk bewijs komt het meest voor in zaken met ernstige gewelds- of

zedendelicten, veelal verwerkt in gedragsdeskundige rapportages die worden opgesteld in het kader van de beoordeling van de (on)toerekenbaarheid. 4 _{Neurotesten leveren een bijdrage aan}

het vaststellen van een psychische stoornis of aan het verkrijgen van inzicht in de relatie van een psychische stoornis en het gepleegde delict. Het gebruik van dwang omzeilt het probleem van verdachten die weigeren mee te werken. Neurotesten kunnen de forensische diagnostiek bij een verdachte vergemakkelijken, de betrouwbaarheid van Pro Justitia-rapportage kunnen verhogen en daarmee een bijdrage kunnen leveren aan het rechterlijk oordeel over de

(on)toerekenbaarheid van deze verdachte.

Het strafrecht is echter hybride en vervult meerdere functies. De eerder genoemde

criminaliteitsbestrijding is daar één van, maar kan tegelijkertijd op gespannen voet staan met

1 Ligthart 2017, p. 1.

2 Schravesande 2017.

3 De Kogel en Westgeest 2013, p. 4.

de rechtsbescherming van de verdachte.5 _{Want hoe verhoudt de toepassing van gedwongen}

afname van neurotesten zich met het nemo tenetur-beginsel van art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM)? De verdachte heeft immers het recht om niet mee te hoeven werken aan zijn eigen veroordeling.

De centrale vraag van dit onderzoek luidt als volgt:

Levert gedwongen afname van neurotesten bij verdachten in het kader van het vaststellen van de (on)toerekenbaarheid strijd op met het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM?

Dit onderzoek vangt aan met een uiteenzetting van de wettelijke kaders waarin de beoordeling omtrent de (on)toerekenbaarheid niet achterwege kan blijven. Voorts wordt in hoofdstuk drie de betekenis van neurowetenschappelijk bewijs in het kader van de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid toegelicht. In het bijzonder wordt aandacht besteedt aan het belang om neurotesten bij deze beoordeling in te zetten. In hoofdstuk vier wordt ingegaan op een niet limitatief aantal neurotesten en de beeldvormende technieken waarmee deze worden uitgevoerd. Daarbij is het relevant uiteen te zetten op welke manier de inzet van deze

neurotesten gedwongen kan worden afgenomen en welk belang hierachter schuilt. Hoofdstuk vijf betreft de bespreking van het nemo tenetur-beginsel. Belangrijke vragen in dit kader betreffen die omtrent de strekking en reikwijdte van het beginsel – met name in het licht van de beoordeling over de (on)toerekenbaarheid – en hoe het beginsel door de doctrine en rechtspraak van het EHRM nader wordt ingevuld. Er zal worden verwezen naar een

toetsingskader waarmee de verenigbaarheid van gedwongen afname van neurotesten in het kader van de (on)toerekenbaarheidsvaststelling met het nemo tenetur-beginsel kan worden beoordeeld. Deze beoordeling vindt plaats in hoofdstuk zes, waarmee aldus nader op de onderzoeksvraag zal worden ingegaan. In het laatste hoofdstuk zullen de eerder besproken bevindingen worden samengevat teneinde een heldere conclusie te kunnen formuleren.

2 De (on)toerekenbaarheid

2.1 Inleiding

In dit onderzoek wordt het gebruik van neurotesten ter beoordeling van de

(on)toerekenbaarheid getoetst. Dit hoofdstuk vangt aan met een afbakening van de daarbij relevante wettelijke kaders.

In het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) wordt art. 350 het zogeheten beslissingsmodel genoemd. Dit artikel bevat vier materiële vragen aan de hand waarvan de rechter tot een veroordeling van de verdachte moet kunnen komen. Allereerst moet de vraag of het

tenlastegelegde strafbare feit bewezen kan worden, positief worden beantwoord. Vervolgens dient de gedraging ook strafbaar te zijn gesteld in een wettelijke bepaling. Bij de derde vraag wordt de strafbaarheid van de verdachte beoordeeld en eindigt de rechter met de vraag omtrent de gepaste straf- en/of maatregeloplegging.

De (on)toerekenbaarheid speelt een belangrijke rol in de eerste, derde en vierde vraag van art. 350 Sv. De aanwezigheid van een psychische stoornis is een cruciaal vereiste bij de

vaststelling van de (on)toerekenbaarheid en de daaropvolgende straf- en/of maatregeloplegging. Met de vaststelling van een stoornis kunnen verschillende

strafrechtelijke vragen worden beantwoord, hierbij doelende op de artikelen 39, 37 en 37a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Zo is een verdachte op grond van art. 39 Sr niet strafbaar, indien hij tijdens het plegen van het delict leed aan een psychische stoornis en hem vanwege deze stoornis het strafbare feit niet kan worden toegerekend. Daarnaast vormt gehele of gedeeltelijke ontoerekenbaarheid een voorwaarde voor de oplegging van de maatregels plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis (hierna: PPZ) (art. 37 Sr) en de

terbeschikkingstelling (hierna: TBS) (art. 37a Sr).6

2.2 Terminologie

2.2.1 De (on)toerekenbaarheid en de (on)toerekeningsvatbaarheid

De literatuur en rechtspraak, maar ook de praktijk spreken afwisselend over de

‘(on)toerekenbaarheid’ en de ‘(on)toerekeningsvatbaarheid’. Veelal worden deze termen van

elkaar onderscheiden op basis van de daarbij behorende domeinen: de (on)toerekenbaarheid zou zien op het strafbare feit en behoren tot het domein van de rechter, terwijl de

(on)toerekeningsvatbaarheid over de dader zou gaan die tot de expertise van de

gedragsdeskundige zou behoren. Het oordeel over de (on)toerekenbaarheid houdt echter nauw verband met het oordeel over de (on)toerekeningsvatbaarheid. Mooij7 _{stelt hierbij dat het}

“immers niet redelijk is om wie over geen enkele vrijheid beschikt en wie niet in staat is zijn

handelen na te laten, zijn handelen toe te rekenen. De toerekenbaarheid van de feiten vooronderstelt zo de vatbaarheid voor toerekening van de persoon en zij gaat uit van de feitelijke aanwezigheid van bepaalde geestelijke vermogens op grond waarvan de persoon vrij is te handelen”8_.

Uiteindelijk, en dat zal later worden verduidelijkt, blijft het oordeel over de aanwezigheid van een stoornis en over het al dan niet toerekenen van het strafbare feit een juridische kwestie en ligt de verantwoordelijkheid bij de rechter om zich daarover uit te spreken. De

gedragsdeskundige heeft hierbij slechts een ondersteunende rol.9 _{Het verschil is derhalve als}

subtiel aan te merken, maar omdat het hier een juridisch onderzoek betreft, zal de overkoepelende term ‘(on)toerekenbaarheid’ worden gebezigd.

2.2.2 De psychische stoornis

In de bovengenoemde wettelijke artikelen verschijnt telkens de zinsnede ‘gebrekkige

ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens’. Deze omschrijving is tevens te

vinden in de Wet BOPZ10 _{en is onder meer uitgewerkt in de bijbehorende nadere Memorie}

van Toelichting.

Daarin is omschreven dat een gebrekkige ontwikkeling ziet op een “diepere vorm van

zwakzinnigheid die is ontstaan uit een aanlegstoornis of een beschadiging van de hersenen: idiotie en imbecillitas mentis” 11_{. De gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens is veelal}

aangeboren of op zeer jonge leeftijd verkregen.12 _{De ziekelijke stoornis betreft het geval}

waarin de geestvermogens “na een kortere of langere periode van ontwikkeling tijdelijk of

blijvend gestoord raken” 13_{. De ontwikkeling van de stoornis wordt beïnvloed door een}

7 Professor op het gebied van psychiatrische aspecten van de rechtspraktijk, met name forensische psychiatrie. 8 Mooij 2005, p. 8.

9 Beukers 2017, p. 38.

10 Zie art. 1 Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen. 11 Kamerstukken II 1979/80, 11270, nr 12, p. 13 (Nadere MvA).

12 Ibidem. 13 Ibidem.

samenspel van biologische, sociale en psychische factoren.14 _{Bij volledige ontoerekenbaarheid}

gaat het veelal om psychotische stoornissen, terwijl bij verminderde toerekenbaarheid met name persoonlijkheidsstoornissen een rol spelen.15 _{Gemakshalve zal in het vervolg de term}

‘psychische stoornis’ worden gehanteerd.

2.3 Wettelijke kaders

2.3.1 Art. 39 Sr

In het strafrecht staat ingevolge de derde materiële vraag van art. 350 Sv de strafbaarheid van de verdachte centraal. Deze vraag ziet toe op de (on)toerekenbaarheid van de verdachte en wordt met name in verband gebracht met art. 39 Sr.

Artikel 39 Sr luidt als volgt:

“Niet strafbaar is hij die een feit begaat, dat hem wegens een gebrekkige ontwikkeling of

ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend.”

Dit artikel legt ontoerekenbaarheid als schulduitsluitingsgrond vast binnen ons strafrecht.16

Aan deze schulduitsluitingsgrond ligt het principe ten grondslag dat de dader van een strafbaar feit pas straf verdient als hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor wat hij heeft gedaan of nagelaten (‘geen straf zonder schuld’).17

In Tekst & Commentaar licht Ten Voorde18 _{een drietal vereisten toe die art. 39 Sr stelt om tot}

ontoerekenbaarheid te komen. Het eerste vereiste ziet op de aanwezigheid van een psychische stoornis op het moment dat de strafbare gedraging plaatsvindt. Ten tweede moet het causaal verband tussen de vastgestelde stoornis en de verweten gedraging (het delict) aannemelijk worden gemaakt: het handelen van de verdachte dient vanuit de stoornis te verklaren te zijn. Tenslotte moet deze stoornis zodanig zijn, dat zij de toerekening van het strafbare feit aan de verdachte in de weg staat.19

Bij de toetsing van deze – met name de eerste twee – vereisten, zal de rechter zich in de regel laten adviseren door gedragsdeskundigen. Nader onderzoek kan worden aangevraagd door de

14 Kamerstukken II 1979/80, 11270, nr 12, p. 13 (Nadere MvA).

15 Hofstee II in: T&C Strafrecht 2010, p. 2.

16 De Hullu 2012, p. 332.

17 Beukers 2017, p. 12.

18 Bijzonder hoogleraar strafrechtfilosofie en universitair hoofddocent in het straf(proces)recht. 19 Ten Voorde 2017, p. 3-5.

rechter(-commissaris), de officier van justitie of door de procespartijen. De artikelen 37 lid 2 Sr en 37a lid 3 Sr hebben het doen van dergelijk Pro Justitia-onderzoek wettelijk verankerd. Hierin is bepaald dat de rechter bij het opleggen van de bedoelde maatregelen moet

beschikken over adviezen van minstens twee gedragsdeskundigen.20 _{Uit deze onderzoeken}

volgen diagnoses omtrent onder andere (de mate van) de (on)toerekenbaarheid.21 _{Dit wordt}

later in dit hoofdstuk nader toegelicht.

Opvallend is dat art. 39 Sr eigenlijk niets zegt over de omstandigheden waaronder psychische stoornissen kunnen leiden tot het niet toerekenen.22 _{Het artikel bevat aldus geen materieel}

criterium voor het laatste vereiste. Een criterium specificeert de gevallen waarin een psychische stoornis tot ontoerekenbaarheid kan leiden. Het koppelt de gedragsdeskundige feiten enerzijds en de juridische norm anderzijds aan elkaar. Binnen de literatuur bestaat geen heldere consensus over de vraag hoe de (on)toerekenbaarheid moet worden ingevuld.23 _Over

de vormgeving van een criterium is daarom veel discussie gaande en veel auteurs hebben een poging gedaan tot het ontwikkelen van een juridische maatstaf. In het kort betreffen dat toetsingskaders waarbij de psychische stoornis schulduitsluiting kan rechtvaardigen door strafrechtelijk relevant verschil te maken tussen een psychisch ‘normaal’ functionerende en een psychisch gestoorde verdachte. Wanneer een stoornis de verantwoordelijkheid die een mens heeft voor zijn gedrag ondermijnt, zal het onaanvaardbaar zijn om voor een psychisch gestoorde verdachte dezelfde normen voor schulduitsluiting te laten gelden als voor een ‘normale’ verdachte.24 _{Het (gebrek aan een) juridisch criterium behoeft, wegens het gebrek}

aan relevantie voor de onderzoeksvraag, geen verdere bespreking.

Wordt de verdachte ontoerekenbaar geacht, dan vervalt zijn verwijtbaarheid en wordt hij ontslagen van alle rechtsvervolging. Art. 39 Sr jo. 352 lid 2 Sv maken het dan wel mogelijk dat de verdachte een maatregel kan worden opgelegd, zoals de PPZ25 _{of de TBS}26_{. Betreft het}

begane strafbare feit een culpoos delict, dan heeft de ontoerekenbaarheid tot gevolg dat het bestanddeel ‘schuld’ en dus de tenlastelegging niet kan worden bewezen. In dit kader kan de eerste vraag van art. 350 Sv aangaande de bewezenverklaring van het strafbare feit niet

20 Canton & Van Kordelaar 2003, p. 608. 21 Canton & Van Kordelaar 2003, p. 609.

22 Meynen 2013 p. 3. 23 Ten Voorde 2017, p. 2.

24 Meynen 2013, p. 4 en 5 en Bijlsma I 2016, p. 199, maar ook vlg.: Beukers 2017, Bijlsma II 2016, Mooij 2012 en Ligthart, Kooijmans en Meynen 2018.

25 Zie art. 37 Sr. 26 Zie art. 37a Sr.

worden beantwoord en dient de rechter de verdachte vrij te spreken27_{. Bij doleuze delicten}

komt het zelden tot nooit voor dat de opzet door ontoerekenbaarheid niet bewezen kan worden en een geslaagd beroep op art. 39 Sr tot vrijspraak leidt.28

2.3.2 Art. 37 Sr

De (on)toerekenbaarheid is ook van cruciaal belang voor de toepassing van art. 37 Sr. Art. 37 Sr heeft namelijk betrekking op de strafrechtelijke maatregel die een verdachte in een

psychiatrisch ziekenhuis plaatst als hem een strafbaar feit niet kan worden toegerekend. Er moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan, alvorens deze maatregel te kunnen opleggen.29 _{Allereerst moet er sprake zijn van een psychische stoornis. De stoornis}

dient vervolgens de daden van de verdachte geheel of overwegend te hebben beheerst om tot ontoerekenbaarheid te komen. Hier wordt dus ook gewezen op het causale verband en de voorwaarde dat de verdachte volledig ontoerekenbaar moet worden geacht.30

Tevens moet de rechter het gevaarscriterium toetsen. Dit criterium houdt in dat de oplegging van de PPZ alleen kan worden bewerkstelligd als de dader gevaar oplevert voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Het gevaar voor zichzelf kan voldoende reden zijn voor de oplegging van de maatregel. In dit geval dient de maatregel een zuiver medisch doel (het zogeheten ‘bestwil-criterium’). In de andere gevallen betreft het een veiligheidsmaatregel, die rechtstreeks gevaar voor de maatschappij dient te voorkomen.31

Daarnaast gaat het om een strafbaar en bewezen verklaard feit. De vraag naar de toerekening komt volgens art. 350 Sv na de bewezenverklaring aan de orde. De PPZ wordt daarom alleen gelast als de rechter besluit tot ontslag van alle rechtsvervolging. Gaat het echter om een culpoos delict, dan is de oplegging van deze maatregel niet mogelijk, nu de

ontoerekenbaarheid het schuldbestanddeel opheft en vrijspraak zal volgen.32

27 Zie art. 352 lid 1 Sv.

28 HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1410. Een verdachte is niet toerekenbaar wegens het ontbreken van opzet als “hem vanwege een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van zijn

geestvermogens elk inzicht in de draagwijdte van zijn handelen en de mogelijke gevolgen daarvan moet hebben ontbroken”.

29 De Bruin in: Sdu Commentaar Strafrecht 2017, p. 2.

30 De Bruin in: Sdu Commentaar Strafrecht 2017, p. 3.

31 Hofstee I in: T&C Strafrecht 2010, p. 3.

De rechter dient alvorens de maatregel te kunnen opleggen zich te laten adviseren door ten minste twee gedragsdeskundigen, waaronder in ieder geval een psychiater33_{, die de verdachte}

hebben onderzocht.34 _{Dit multidisciplinaire onderzoek vindt klinisch ofwel ambulant plaats,}

bijvoorbeeld in het Pieter Baan Centrum (hierna: PBC) of in een huis van bewaring.35

Het is gebruikelijk dat de rechter deze Pro Justitia-rapportages overneemt, maar hij is niet gehouden het oordeel van de gedragsdeskundigen te volgen.36 _{De vraag omtrent de}

vaststelling van een psychische stoornis en de (on)toerekenbaarheid is een exclusieve taak van de rechter, aangezien het hier een juridisch oordeel betreft.37 _{Voor de rechter is de beslissing}

om een strafbaar feit wel of niet aan een verdachte toe te rekenen in de eerste plaats binair: het antwoord wordt met een ‘ja’ of een ‘nee’ gegeven. Hierbij is het wel toerekenen in beginsel de regel, nu de conventionele opvatting is dat een normaal mens in principe op zijn daden behoort te worden aangesproken, tenzij er sprake is van een uitzondering. Behalve het feit dat ook een rechter de psychische aspecten van een verdachte meeneemt in zijn oordeel, toetst hij ook aan maatschappelijke normen, behoeften en opvattingen – denk bijvoorbeeld aan de geschokte rechtsorde –, situatieve factoren en de ernst van het delict.38

De gedragsdeskundige advisering blijft achterwege in het geval de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het Pro Justitia-onderzoek. Art. 37 lid 3 Sr biedt een mogelijkheid om de maatregel alsnog op te kunnen leggen. Daarbij geldt wel dat de rapportage wordt opgemaakt over de reden van deze weigering. Voorts wordt de rechter geacht van zoveel mogelijk ander advies of rapporten kennis te nemen die hem kunnen informeren over de wenselijkheid of noodzakelijkheid om de weigerende verdachte de PPZ op te leggen. De verdachte dient hieraan wél te hebben meegewerkt.39 _{Indien de vaststelling}

van de psychische stoornis desalniettemin onmogelijk is en de rechter er zelf niet uit komt, kan de maatregel niet aan de verdachte worden opgelegd.40

33 In de zin van art. 90septies Sr: “Onder psychiater wordt verstaan een arts die bevoegd is de titel van

psychiater of zenuwarts te voeren.”

34 Zie art. 37 lid 2 Sr en Hofstee in: T&C Strafrecht 2010, p. 4.

35 De Bruin in: Sdu Commentaar Strafrecht 2017, p. 4.

36 Machielse 2017, p. 1.

37 Ten Voorde 2017, p. 2 en vlg. HR 22 januari 2008, NJ 2008/193 (Kraggenburg) en HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355.

38 Hummelen en De Jong 2011, p. 148.

39 De Bruin in: Sdu Commentaar Strafrecht 2017, p. 4 en 5.

2.3.3 Art. 37a Sr

Art. 37a Sr regelt de oplegging van de terbeschikkingstellingsmaatregel aan de verdachte, mits voldaan is aan een aantal hierna te benoemen voorwaarden. Ook hier vormt de psychische stoornis een essentieel element.

Wanneer het vermoeden bestaat dat een verdachte lijdt aan een stoornis, dient de rechter tevens gebruik te maken van Pro Justitia-onderzoek alvorens TBS te kunnen opleggen. De eisen van multidisciplinaire rapportage zoals die gelden voor het opleggen van de PPZ zijn hierbij van overeenkomstige toepassing op grond van art. 37a lid 3 Sr. Ook hier geldt dat de rechter bij het maken van een beslissing omtrent de vraag of er ten tijde van het begaan van het delict een stoornis aanwezig was bij de verdachte, niet is gebonden aan de

gedragsdeskundige adviezen.41 _{De rechter hoeft tevens geen volledige zekerheid over de}

aanwezigheid van een stoornis te hebben, nu uit de jurisprudentie volgt dat een ‘aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ al voldoende is voor de vaststelling ervan.42 _{De rechter kan}

bijvoorbeeld al dan niet afzien van de oplegging van TBS, terwijl een geheel andere beoordeling omtrent het recidivegevaar of de stoornis kan volgen uit gedragsdeskundige rapportage. Voorts geldt in het geval van een weigerende observandus hetzelfde als bij art. 37 lid 3 Sr: de rechter kan zich omtrent de geestesgesteldheid van de verdachte ook op andere wijze laten voorlichten om zijn besluit tot oplegging van TBS te motiveren.43 _{Een weigerende}

verdachte kan ook ter observatie worden gesteld in het PBC, waarbij met name zijn gedrag en houding naar anderen toe wordt geobserveerd. Blijft de vaststelling van een stoornis bij de verdachte echter uit, dan volgt geen TBS. In dat geval kan de rechter ook besluiten tot oplegging van een (langere) gevangenisstraf.44 _{Komt de rechter wel tot de conclusie dat de}

verdachte geheel – dus wanneer wegens de schulduitsluitingsgrond van art. 39 Sr ontslag van alle rechtsvervolging volgt – of gedeeltelijk ontoerekenbaar kan worden geacht, dan kan er TBS worden opgelegd, in het laatste geval eventueel in combinatie met een tijdelijke

41 Ten Voorde 2017, p. 2 en ter illustratie HR 30 maart 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6423, m. nt. Th.w. van Veen: Het staat de rechter vrij de ontoerekeningsvatbaarheid aan te nemen wegens de aanwezigheid van een stoornis, zonder dat daarbij rapportages van deskundigen of andere medische gegevens zijn geraadpleegd. 42 Zie onder meer Van der Wolf 2015, p. 4, HR 22 januari 2008, NJ 2008/193 (Kraggenburg) en HR 22 mei 2012, LJN BW6184.

43 Hofstee III in: T&C Strafrecht 2010, p. 5.

gevangenisstraf.45 _{Gaat het om een culpoos delict, zoals art. 175 lid 2 sub b WVW 1994}46 _en

art. 132 Sr47_{, en blijkt de verdachte niet toerekenbaar, dan wordt hij vrijgesproken. Wordt de}

verdachte verminderd toerekenbaar geacht, dan kan bij een culpoos delict echter wel TBS worden opgelegd.48

Het gelijktijdigheidsverband is tevens een noodzakelijke voorwaarde voor de oplegging van TBS, dat door de rechter wordt vastgesteld.49 _{Art. 37a lid 1 Sr stelt alleen als voorwaarde dat}

de stoornis tijdens het begaan van het delict heeft bestaan. De wet vereist aldus niet dat de stoornis de oorzaak was van het delict, in tegenstelling tot art. 39 Sr en art. 37 lid 1 Sr waarbij (onder meer) de vraag moet worden beantwoord of het strafbare feit aan de verdachte

‘wegens’ de psychische stoornis niet kan worden toegerekend. De Hoge Raad overwoog onder meer in het Kraggenburg-arrest dat een vereiste van causaal verband geen steun vindt in het recht en dat de rechter bij het opleggen van TBS niet hoeft vast te stellen dat de

bewezen verklaarde feiten het gevolg zijn van de psychische stoornis van de verdachte.50 _Het

vereiste van het causaal verband bij de oplegging van TBS staat in de literatuur en

rechtspraktijk nog steeds ter discussie. Men stelt met name de vraag of de oplegging van TBS wordt gerechtvaardigd door het gevaar of door het strafbare feit.51 _{De doorgaans ingewikkelde}

vaststelling van causaal verband staat de oplegging van TBS die werd geëist door de

gevaarlijkheid in de weg, zo werd onder meer gesteld.52 _{Echter wordt veelal tegengesproken}

dat elke verdachte bij wie een stoornis bestond ten tijde van het delict TBS moet opgelegd krijgen. Als blijkt dat de stoornis geen enkel verband houdt met het strafbare feit, is deze stoornis strafrechtelijk gezien irrelevant en zou de oplegging van de maatregel zijn juridische grondslag ontberen.53 _{Dat sluit echter niet uit dat wanneer de invloed van een stoornis op het}

begane delict niet geheel is vast te stellen (door gedragsdeskundigen), maar wel enige

samenhang tussen deze twee aspecten wordt opgemerkt, de oplegging van TBS niet mogelijk zou zijn. Ook in deze gevallen heeft de rechter de ruimte om TBS op te leggen, wanneer tevens aan alle overige vereisten is voldaan.54

45 Hofstee I in: Wetboek van Strafrecht 2010, p. 1 en Van der Wolf 2015, p. 5. 46 Verkeersmisdrijven waarbij de schuld bestaat uit roekeloosheid.

47 Verspreidingsmisdrijven m.b.t. opruiend geschrift. 48 Hofstee III in: T&C Strafrecht 2010, p. 3.

49 Hofstee III in: T&C Strafrecht 2010, p. 4 en HR 9 januari 2001, NJ 2001/112 en HR 22 januari 2008, NJ 2008/193.

50 HR 13 maart 1979, NJ 1979/364 en HR 22 januari 2008, NJ 2008/193 (Kraggenburg). Maar ook in: HR 14 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5496 (Lucia de B.) en HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311. 51 Bijlsma 2010, p. 4.

52 Van der Wolf 2015, p. 5.

53 Bijlsma & Duker 2011, p. 2983 en 2984 en Van der Wolf 2015, p. 5. 54 Bijlsma en Duker 2011, p. 2984.

Zo spreekt bijvoorbeeld de Hoge Raad in zijn arrest uit 2013 over een relevant verband tussen de stoornis en het gepleegde delict:

“Dit laat overigens onverlet dat de rechter bij het al dan niet geven van een last tot

terbeschikkingstelling, nadat hij heeft geoordeeld dat aan de wettelijke voorwaarden voor oplegging daarvan is voldaan, relevant kan achten in hoeverre aannemelijk is dat enig verband bestaat tussen – kort gezegd – de stoornis en het begane feit, nu de last tot terbeschikkingstelling immers wordt opgelegd naar aanleiding van een begaan strafbaar feit.”55

Daarbij laat de rechtspraktijk zien dat de rechter kan besluiten tot bepaalde gradaties van (on)toerekenbaarheid, zoals de hiervoor aangehaalde verminderde toerekenbaarheid. Dat toont ook dat de invloed van de stoornis op het delict wordt meegewogen.

Verder kan de rechter TBS slechts gelasten bij bepaalde ernstige strafbare feiten waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.56 _{Daarbij dient de maatregel primair een}

veiligheidsbelang, in die zin dat zij de samenleving moet beschermen tegen ernstig

recidivegevaar57_{. Hierbij ligt het gevaarscriterium verborgen, aan de hand waarvan de rechter}

de stoornis in het licht van de veiligheid van anderen als de algemene veiligheid van personen of goederen moet beoordelen. De rechter betrekt daarbij ook mogelijk toekomstig gevaar.58

Bij deze beoordeling worden tevens het strafblad van de verdachte en de ernst van het begane delict meegewogen.59

Er zijn twee varianten van TBS mogelijk, namelijk TBS met voorwaarden en TBS met dwangverpleging. Art. 37a Sr ziet toe op de eerste variant en verplicht niet tot

dwangverpleging. De rechter kan aan deze vorm van TBS wel voorwaarden koppelen, waarmee hij bijvoorbeeld kan bepalen in welke inrichting de dader moet worden opgenomen of dat de dader thuis mag verblijven mits hij in behandeling bij een psychiater gaat.60 _De

dader dient wel in te stemmen met de naleving van de gestelde voorwaarden. Deze variant wordt opgelegd als er bij de toetsing van het gevaarscriterium een beperkt of acceptabel recidiverisico blijkt te zijn. Het gevaar zal dus nog niet zo ernstig zijn dat de dader voor een bepaalde periode uit de samenleving moet worden verwijderd. Op grond van de artikelen

37b-55 HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9407, r.o. 5.4, m.nt. Keijzer. 56 Hofstee III in: T&C Strafrecht 2010, p. 3.

57 Waarmee aldus het zogenoemde gevaarscriterium wordt bedoeld. 58 Zie art. 37a lid 1 sub 2 Sr.

59 Zie art. 37a lid 4 Sr. 60 Zie art. 38a lid 1 Sr.

37e Sr wordt TBS met dwangopname opgelegd. Dit is een vrijheidsbenemende vorm. Het gaat dan om een zeer gevaarlijke verdachte waartegen de samenleving beschermt moet worden.61 _{De dader wordt dan overgebracht naar een gesloten Tbs-kliniek.}

2.3.4 Verbanden

Het verband tussen de (on)toerekenbaarheid en de toepassing van de TBS en PPZ maatregelen is met drie punten aan te tonen: 1) het vereiste van de psychische stoornis ten tijde van het delict, 2) de voorwaarde dat het strafbare feit door deze stoornis niet of gedeeltelijk kan worden toegerekend en 3) het voorspellende karakter van de stoornis voor het recidiverisico.62

Natuurlijk vraagt de wet bij oplegging van de PPZ expliciet om ontoerekenbaarheid. Echter is dit niet het geval bij de oplegging van TBS. Toch kan niet worden ontkend dat bij de

oplegging van TBS – zeker als de rechter bijvoorbeeld verminderde toerekenbaarheid vaststelt – tevens enig verband tussen de stoornis en het strafbare feit relevant is.63 _{Dit volgt onder}

meer uit de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een ernstig delict. Dat het delict helemaal geen rol dient te spelen bij de oplegging van TBS strookt voorts niet met het feit dat de ernst van het delict wel moet worden beoordeeld. Dat geldt ook met betrekking tot het

gevaarscriterium: de rechter kan niet de gevaarlijkheid van de verdachte inschatten zonder daarbij (de ernst van) het delict te beoordelen.64

2.4 Tussenconclusie

De (on)toerekenbaarheid komt aan de orde bij de beantwoording van verschillende strafrechtelijke vragen in het kader van art. 350 Sv. Ingevolge dit kader worden de

strafbaarheid van de dader en de daarop volgende strafrechtelijke consequenties behandeld, conform respectievelijk art. 39 Sr en de artikelen 37 en 37a Sr. De aanwezigheid en invloed van een psychische stoornis is bij de toepassing van deze artikelen een cruciaal vereiste. Op grond van art. 39 Sr wordt iemand niet strafbaar geacht, indien hij leed aan een psychische stoornis die ten tijde van het delict bestond en welke in causaal verband staat met het

gepleegde delict. De (mate van de) ontoerekenbaarheid is tevens relevant voor de vraag of een

61 Hofstee II in: T&C 2010, p. 2 en p 2 en Van der Wolf 2015, p. 5 en 6. 62 Beukers 2017, p. 224.

63 Bijlsma 2010, p. 6. 64 Bijlsma 2010, p. 2.

straf en/of een maatregel zoals de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr) of TBS (art. 37a Sr) moet worden opgelegd.

De rechter is exclusief bevoegd in het nemen van een oordeel omtrent de vraag of de verdachte wel of niet toerekenbaar kan worden geacht, maar is veelal genoodzaakt zich te laten adviseren door een gedragsdeskundige wegens het gebrek aan de benodigde expertise rondom de al dan niet aanwezigheid en invloed van een psychische stoornis.

3 Neurowetenschappelijk bewijs en de vaststelling van de

(on)toerekenbaarheid

3.1 Inleiding

“Neurowetenschappen vergroten onze kennis omtrent neutrale correlaten van menselijk

gedrag, emoties en cognitie en kan daarom praktisch van nut zijn voor het strafrecht,” zo

stellen Ligthart e.a. met betrekking tot het gebruik van neurotesten in de Nederlandse strafrechtspleging.65 _{De belangstelling naar neurowetenschappelijke bevindingen neemt}

daarom ook steeds meer toe. In het Nederlandse (en tevens internationale) recht wordt vaker aandacht besteed aan de betekenis van neurowetenschappelijke informatie voor het recht.66

Dit vakgebied wordt ook wel ‘Neurolaw’ genoemd. Er is ook een stijging te zien in het aantal strafzaken waarin neurowetenschappelijk bewijs wordt gebruikt.67 _{De vraag is echter of de}

uitkomsten van neurowetenschappelijk bewijs, verkregen door middel van neurotesten, ook van betekenis kunnen zijn als het gaat om de beoordeling van de (on)toerekenbaarheid van de verdachte. 68

3.2 Neurowetenschappelijk bewijs en de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid

3.2.1 Het huidige gebruik van neurowetenschappelijk bewijs

Onderzoekers De Kogel en Westgeest69 _{hebben een inventarisatie van ruim 200 strafzaken}

(2000-2012) opgemaakt waaruit blijkt dat neurologisch en neuropsychologisch onderzoek regelmatig deel uitmaakt van een breder onderzoek naar de ‘persoon’ en de ‘geestvermogens’ van de verdachte.70 _{Dat betekent dat neurowetenschappelijk bewijs het meest relevant is voor}

de beantwoording van de rechtsvraag omtrent de (on)toerekenbaarheid. 71

Uit het onderzoek is echter niet af te leiden hoe vaak ontoerekenbaarheid op grond van art. 39 Sr is aangenomen en derhalve ook niet hoe neurowetenschappelijk bewijs tot al dan niet (verminderde) ontoerekenbaarheid heeft kunnen leiden.72

65 Ligthart, Kooijmans en Meynen 2017, p. 1.

66 Noyon, Van Marle, Mevis en Van der Wolf 2015, p. 1.

67 Mackor 2010, p. 3. 68 Meynen 2014, p. 597.

69 Onderzoekers verbonden aan het WODC van het ministerie van Veiligheid en Justitie.

70 De Kogel en Westgeest 2013, p. 4.

71 Meynen 2014, p. 601.

Veelal spelen neurobiologische gegevens een rol in de beoordeling of sprake is van een psychische stoornis die de verdachte mogelijk heeft beperkt in zijn verantwoordelijkheid voor het strafbare feit dat hij heeft begaan.73 _{Dit komt ook naar voren in een ander artikel van De}

Kogel waarin zij stelt dat “schade aan de prefrontale hersenen en de betekenis daarvan voor

de mogelijkheid om het eigen gedrag te beheersen of te sturen en daarmee voor de

gedragskeuzen die iemand had ten tijde van het delict”, eveneens een rol speelt bij de vraag

naar de (on)toerekenbaarheid.74 _{Een zaak die werd aangehaald in het onderzoek van De Kogel}

en Westgeest en die hierbij als voorbeeld kan dienen, betreft het plegen van twee jaar lange ontucht door een man met zijn buurmeisje. Bij de man werd neurologisch onderzoek verricht waaruit volgde dat hij leed aan beginnende dementie, die invloed uitoefende op zijn

gedragskeuzes en gedragingen. De man kon door zijn dementie zijn impulsen niet goed meer beheersen. Het ontbrak hem tevens aan het vermogen tot zelfreflectie, waardoor hij niet kon beoordelen of zijn gedragingen voldeden aan een “adequaat referentiekader van normen en

waarden”75_{. Daarnaast maakten zijn cognitieve beperkingen het hem onmogelijk zijn eenmaal}

begonnen gedrag te onderbreken. De man werd uiteindelijk in verminderde mate

toerekeningsvatbaar verklaard.76 _{Een ander voorbeeld waarin neurowetenschappelijk bewijs}

een grote rol speelde en dat niet in het hiervoor besproken onderzoek werd genoemd, is die van Sietske Hoekstra.77 _{Sietske Hoekstra werd in eerste aanleg veroordeeld tot 12 jaar}

gevangenisstraf voor het vermoorden van haar vier jonge kinderen. In hoger beroep zijn, naast psychologisch onderzoek, bij haar neurologische testen en neuro-radiologisch onderzoek afgenomen waardoor duidelijk werd dat Sietske onder andere leed aan een hersenafwijking. Dit leidde onder meer tot impulsief gedrag en het niet goed kunnen overzien van haar problemen. Ze werd hierdoor verminderd toerekeningsvatbaar verklaard en kreeg drie jaar gevangenisstraf en TBS opgelegd.78

Het is in het PBC al mogelijk dat de rapporterend psycholoog of psychiater een gedragsneuroloog inschakelt, om aanvullend neuropsychologisch onderzoek te laten verrichten of een MRI-scan af te nemen teneinde hersenorganiciteit te kunnen vaststellen.79

De vraag naar dergelijk neurologisch onderzoek is in de loop der jaren ook toegenomen.80

73 De Kogel en Westgeest 2013, p. 4.

74 De Kogel 2014, p. 109.

75 De Kogel en Westgeest 2013, p. 3.

76 De Kogel en Westgeest 2013, p. 4 en Rechtbank Alkmaar 24 juni 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BK5962. 77 Hof Leeuwarden 11 oktober 2010, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9891.

78 Haakman 2012.

79 Horstkötter e.a. 2015, p. 101. 80 Jonker e.a. 2013, p. 181.

Echter bestaat deze mogelijkheid alleen als de verdachte zijn medewerking verleent aan het onderzoek, hetgeen regelmatig tot problemen leidt door toenemende weigeringen.

3.2.2 De bijdrage van neurotesten

Het strafrecht ziet met name toe op iemands gedrag en de daarmee in verband zijnde psyche van diegene. Meynen noemt vier elementen die hierbij van belang zijn: het ‘kennen’ (wat wist de verdachte toen hij dat deed?), het ‘willen’ (wat wilde de verdachte precies?), het

‘controleren’ (had de verdachte controle over zijn handelen?) en het ‘nadenken’ (in hoeverre heeft de verdachte over dit handelen nagedacht?). Hij stelt dat de hersenen voor deze

elementen cruciaal zijn en dat neurowetenschappelijk onderzoek grote getalen aan

bevindingen heeft opgeleverd die dergelijke mentale functies aan bepaalde hersenactiviteiten of hersengebieden lijken te relateren.81

Uit het voorgaande bleek al dat voor de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid op grond van art. 39, 37 en 37a Sr het al dan niet aanwezig zijn van een psychische stoornis bij de verdachte ten tijde van het delict die tevens in causaal verband staat met dat delict essentiële voorwaarden zijn. De rechter laat zich hierbij veelal adviseren door een gedragsdeskundige. Deze moet op basis van psychologisch en psychiatrisch onderzoek van de verdachte tot wel of geen aanwezigheid van een dergelijke stoornis concluderen.

Er kleven echter wel een aantal nadelen aan deze gedragswetenschappen. Bij de vraag of een aandoening als pathologisch is aan te merken, is het van cruciaal belang of het gaat om een psychische stoornis of ‘slechts’ een afwijking.82 _{Echter zijn psychologische en psychiatrische}

onderzoeken soms te subjectief. Er is voor een psycholoog of psychiater veel ruimte om op zijn eigen oordeel af te gaan, in die zin dat zij kunnen oordelen dat een dergelijke psychische stoornis gematigd aanwezig is of juist zeer gevaarlijk kan zijn. Deze subjectiviteit kan er ook toe leiden dat de onderzoeken onnauwkeurig zijn. Het is nooit met zekerheid te zeggen of een andere psycholoog of psychiater in hetzelfde geval tot dezelfde conclusie zal komen over de al dan niet (verminderde) aanwezigheid van een psychische stoornis.

Daarbij komt dat uit psychologisch en psychiatrisch onderzoek een beoordeling volgt die ziet op de symptomen van een bepaald gedrag in plaats van op de hersenmechanismen die deze symptomen veroorzaken. Dergelijk onderzoek is daarom beperkt omdat het de techniek mist om de daadwerkelijke bron van het gedrag te kunnen doorgronden. Tevens is het hierbij ook

81 Meynen 2014, p. 597. 82 Vincent 2013, p. 72.

voor een verdachte makkelijker om zijn onderzoek te manipuleren en zo te kunnen bewerkstelligen een lichtere straf of zelfs vrijspraak te krijgen. Een verdachte kan

bijvoorbeeld opzettelijk bepaalde symptomen verbergen of nadoen, ook wel ‘malingering’ genoemd. Ook kan de situatie zich voordoen waarin een gedragsdeskundige, hoewel er wel degelijk een stoornis aanwezig is, zelfs helemaal geen diagnose vaststelt omdat de symptomen niet overeenkomen met (hun interpretatie) van de diagnostische criteria voor die stoornis.83

Doordat de betrouwbaarheid van gedragskundig onderzoek derhalve twijfelachtig is, is het vaststellen van de (on)toerekenbaarheid als controversieel te bestempelen.84

Een verdachte weigert steeds vaker om mee te werken aan Pro Justitia-rapportage, waardoor adequate diagnostiek enorm wordt bemoeilijkt. Neurowetenschappelijk onderzoek kan er in die zin aan bijdragen dat dergelijke forensische diagnostiek minder afhankelijk kan worden van de medewerking van de verdachte. Maar zelfs wanneer de verdachte wel meewerkt, kunnen problemen ontstaan. Een verdachte kan bijvoorbeeld lijden aan een neurologische aandoening die het geheugen aantast en waardoor hij niet of minder in staat is naar volledige waarheid vragen te beantwoorden.85

De Kogel noemt een aantal manieren waarop neurowetenschappelijk bewijs behulpzaam kan zijn in het strafrecht, die door de directeur van het MacArthur Law and

Neuroscience-programma in de VS worden onderscheiden.86 _{Een aantal van deze manieren zijn in het}

bijzonder relevant voor bij de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid. Ten eerste wordt gesteld dat neurowetenschappelijk bewijs helpt met het onderbouwen van antwoorden op rechtsvragen, het zogenoemde ‘schragen’. Zo vullen bijvoorbeeld neurotesten Pro Justitia-rapportage over een verdachte aan, naast de daarin verwerkte psychologische en

psychiatrische gegevens.87 _{Het kan helpen de betrouwbaarheid van wat een verdachte zegt of}

doet beter te beoordelen, dat de waarde van psychologisch en psychiatrisch onderzoek zal vergroten.88 _{Ook kan men een duidelijker beeld krijgen omtrent de mate waarin een}

psychische stoornis van invloed is op het gedrag van de verdachte89_{, zoals is geïllustreerd in}

de hiervoor genoemde ontuchtzaak waarbij de dementie van de man invloed had op zijn impulsbeheersing. Een andere manier is ‘detectie’. Neurotesten kunnen onder meer helpen

83 Vincent 2013, p. 73. 84 Meynen 2015, p. 287 en 288. 85 Meynen 2015, p. 291. 86 De Kogel 2014, p. 112. 87 De Kogel 2017, p. 4. 88 Meynen 2014, p. 600. 89 Meynen 2015, p. 295.

detecteren of een verdachte bepaalde afwijkingen in de hersenen vertoont die worden gerelateerd aan een psychische stoornis.90 _{Detectie is bijvoorbeeld ook mogelijk in de vorm}

van neuro-leugendetectie, waarbij de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verdachte kan worden getoetst.91

Psychologische en psychiatrische onderzoeken die worden afgenomen in het kader van Pro Justitia-rapportage kunnen van invloed zijn op juridische beslissingen. De beslissing heeft op zijn beurt een grote impact op het leven van mensen. Denk bijvoorbeeld aan de (jarenlange) fysieke- en sociale vrijheidsbeperking wanneer de verdachte TBS wordt opgelegd. De neurowetenschap is daarentegen in staat een aantal van de hiervoor genoemde nadelen op te heffen, mede omdat de hierbij ontwikkelde technieken directer en objectiever kunnen vaststellen of en in hoeverre sprake is van een psychische stoornis.92 _{Diagnostische}

neurotesten kunnen afwijkingen in de hersenen vinden die veel nauwkeuriger bepaalde symptomen in het menselijk gedrag kunnen verklaren.93 _{Psychologen en psychiaters baseren}

zich voor hun onderzoek met name op hetgeen de subjecten, de verdachte, hen vertellen. Zij missen hierbij eigenlijk zogeheten ‘derdepersoonsperspectief’. Via een afgenomen neurotest, zoals een MRI scan, kan directe pathologische informatie worden opgedaan zonder dat de verdachte hierbij wordt betrokken.94 _{In het artikel van Kooijmans e.a. wordt tevens bevestigd}

dat de rol van neurowetenschappelijk bewijs, aan de hand van neurotesten, in het kader van de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid als veelbelovend wordt geacht.95

3.2.3 De interpretatie van neurotesten

Een korte kanttekening bij het gebruik van neurotesten ter beoordeling van de

(on)toerekenbaarheid is hier echter wel op zijn plaats. Neurowetenschappelijk onderzoek, zoals bijvoorbeeld hersenscans, is nog niet zodanig ontwikkeld dat dit een volledig beeld geeft van de complexiteit van de hersenen en de invloed daarvan op het menselijk gedrag. Dat brengt met zich mee dat het doen van uitspraken over de strafrechtelijke relevantie van de

90 De Kogel 2014, p. 114. 91 Meynen 2015, p. 295.

92 Vincent 2013, p. 73.

93 Vincent 2013, p. 74. 94 Meynen 2015, p. 289.

hersenenanatomie en –activiteit van de verdachte op grond van de kennis die wordt opgedaan door middel van neurotesten, en zonder daarbij andere informatie over zijn persoon erbij te betrekken, een lastige klus wordt.96 _{Het gebruik van neurotesten blijft tevens voor}

misinterpretatie vatbaar.97 _{Het lijkt er dan ook op dat neurotesten op dit moment nog niet van}

doorslaggevende betekenis zijn voor de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid.

3.3 Tussenconclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het gebruik van neurowetenschappelijk bewijs de laatste jaren toeneemt en dat het tevens wenselijk is om deze lijn door te trekken. Neurowetenschappelijk bewijs door middel van afname van neurotesten draagt bij aan de betrouwbaarheid van Pro Justitia-rapportage en vult daarnaast het onderzoek omtrent de verdachte in het kader van de (on)toerekenbaarheidsvaststelling op essentiële punten aan. Hierbij kan worden gedacht aan het verkrijgen van nieuwe inzichten over de aanwezigheid van hersenafwijkingen en de daarmee mogelijk gepaarde psychische stoornissen als over de invloed van dergelijke stoornissen op het vermogen om bepaalde beslissingen te nemen.98 _{Neurotesten kunnen ons}

zodoende beter inzicht verschaffen in de determinanten van ons gedrag, maar kunnen wel slechts fungeren als ondersteunend materiaal in Pro Justitia-rapportage, vanwege het gebrek aan hardheid.

4 Neurotesten, technieken en dwangvormen

4.1 Inleiding

Neurologisch onderzoek kent vele vormen en technieken. Gezien de beperkte omvang van dit onderzoek zal een uitgebreide omschrijving van de precieze werking van de hierna te noemen neurotesten achterwege worden gelaten. De afname van neurotesten vraagt enige bereidheid van de verdachte om hieraan mee te werken, maar de problemen rijzen als hij weigert om mee

96 Noyon e.a. 2015, p. 8.

97 Jelicic en Merkelbach 2007, p. 2797 en 2798 en Ligthart, Kooijmans en Meynen 2017, p. 10. 98 Noyon e.a. 2015, p. 6 en De Kogel en Westgeest 2013, p. 5.

te werken. Er kunnen mogelijkheden bestaan om deze problemen te omzeilen, echter moet hierbij niet de beschermende werking van art. 6 EVRM worden vergeten. Er volgt een korte omschrijving van zowel de typen neurotesten en de daarmee gepaarde technieken als de manieren van dwang die daarbij toegepast kunnen worden. Voorts wordt beschreven waarom de inzet van dwang gewenst is.

4.2 Typen neurotesten en beeldvormingstechnieken

Er zijn verschillende typen neurotesten te onderscheiden die ons hersengerelateerde informatie kunnen geven, zoals geheugendetectietesten, diagnosticerende neurotesten, leugendetectietesten en neuro-predictietesten. De technieken waarmee deze testen worden uitgevoerd verschillen.99 _{Er is onderscheid te maken tussen structurele en functionele}

beeldvormings – ‘neuro-imaging’ – technieken. Structurele beeldvormingstechnieken, zoals MRI (‘magnetic resonance imaging’) en CT (‘computerised tomography’), brengen met name de hersenanatomie in beeld. Tijdens het uitvoeren van een MRI-scan, ligt men op een tafel die vervolgens een smalle tunnel in wordt geschoven. Gemiddeld duurt een scan 30 tot 90

minuten, afhankelijk van het te onderzoeken lichaamsdeel. In bepaalde gevallen dient men contrastmiddel toe om bepaalde weefsels beter zichtbaar te maken. De bijwerkingen hiervan houden onder meer stijve spieren of overgevoeligheidsreacties (zoals hoofdpijn) in, maar komen zeer gering voor.100 _{Een CT scan vergt tevens het stilliggen op een tafel waarbij men in}

eenzelfde tunnelvormige buis wordt geschoven, eventueel met de mogelijkheid alvorens contrastmiddel te krijgen geïnjecteerd. Een CT scan kan 30 tot 60 minuten duren. Een MRI scan maakt gebruik van een sterk magnetische veld en radiogolven101_{, terwijl een CT scan}

door middel van röntgenstralingen wordt uitgevoerd. Dit zorgt voor een weliswaar verhoogde doch nog zeer kleine kans op kanker.102 _{De medewerking die hier van de verdachte wordt}

gevraagd ziet dus op een passieve variant, waarbij hij zich slechts zou moeten onthouden van verzet tegen het ondergaan van een scan.

Functionele beeldvormingstechnieken brengen de hersenactiviteit in kaart, terwijl het subject een taak uitvoert. Er is zodoende actieve medewerking vereist. Voorbeelden hiervan zijn de fMRI (‘functional MRI’), MEG (‘magnetoencephalography’) en EEG

99 Ligthart 2017, p. 2.

100 ‘Contrastmiddel bij MRI onderzoek,’ https://www.mricentrum.nl/contrastmiddel-bij-mri-onderzoek en ‘Help, een MRI-scan. Hoe gaat dat in zijn werk?’, https://www.gezondheidsnet.nl/diagnostiek/help-een-mri-scan

(beiden geraadpleegd op 18 mei 2018).

101 Roskies 2013, p. 45 en 46.

102 ‘CT scan ‘ziet’ meer in je lichaam. Op de foto in 3d,’ https://www.gezondheidsnet.nl/diagnostiek/ct-scan-ziet-meer-in-je-lichaam (geraadpleegd op 18 mei 2018).

(‘electroencefalography’).103 _{Bij een fMRI-scan wordt men in eenzelfde tunnel gelegd, maar}

dient ment tevens een eenvoudige taak uit te voeren die ontworpen is om een bepaald hersenproces te activeren. Dit kunnen geheugen-, taal-, motorische- en/of visuele taken zijn, zoals het simpelweg tikken met een vinger of het bekijken van afbeeldingen.104 _{Ook hier}

geldt, afhankelijk van het type onderzoek, een gemiddelde duur van 30 tot 90 minuten.105 _Een

MEG-scan meet veranderingen in magnetische velden als gevolg van de elektrische activiteit van hersencellen, waarbij het hoofd van de betrokkene in een soort ‘droogkap’ scanner is geplaatst. Hierbij dient men tevens voor de tijd van ongeveer een uur stil te zitten.106 _{Met een}

EEG-scan wordt een soort muts met elektroden aan het hoofd gevestigd, dat elektrische signalen vanuit het brein opvangt. Deze EEG-signalen zien eruit als golven die afhankelijk van prikkels of uitgevoerde taken bepaalde bewegingen aangeven. Tijdens de afname van een EEG-scan ligt men stil op een tafel. Het onderzoek duurt rond de 60 minuten.107 _{Ter illustratie}

van de hiervoor genoemde functionele beeldvormingstechnieken: een verdachte wordt een aantal afbeeldingen getoond van het moordwapen (pistool) tezamen met nog drie andere pistolen waarbij veronderstelt wordt dat alleen de dader het juiste type en merk pistool dat gebruikt is bij het delict weet te herkennen. Het ophalen van informatie en het herkennen van eerder gezien materiaal – zoals het moordwapen – leidt tot een andere vorm van

hersenactiviteit, dan wanneer onbekende informatie – een ander wapen – voor de eerste keer wordt waargenomen en een herinnering wordt gecreëerd.108

4.3 Typen dwang

Een verdachte die weigert om mee te werken, kan gedwongen worden om een neurotest te ondergaan. Deze dwang vindt op twee manieren plaats: door middel van fysieke dwang en/of juridische dwang. Fysieke dwang ziet toe op het uitoefenen van feitelijke, fysieke kracht in het geval een verdachte niet wil mee werken aan een bepaalde handeling. Een voorbeeld hiervan dat in de huidige strafrechtspraktijk al mogelijk is, is art. 151b lid 3 Sv, waarbij de verdachte met (enig) geweld kan worden gedwongen om in het belang van DNA-onderzoek

103 Jelicic en Merkelbach 2007, p. 2975. 104 Roskies 2013, p. 46 en 47.

105 Roskies 2013, p. 44 en ‘Informatie over fMRI-onderzoek’,

https://www.kempenhaeghe.nl/upload/_1620_pageitems_1773_Informatie%20over%20fMRI-onderzoek %20voor%20web.pdf (geraadpleegd op 18 mei 2018).

106 ‘Het MEG onderzoek’, http://www.neurochirurgischcentrumamsterdam.nl/wp-content/uploads/2015/03/MEG-onderzoek.pdf (geraadpleegd op 18 mei 2018).

107 ‘EEG’, https://www.hersenstichting.nl/alles-over-hersenen/hersenaandoeningen/onderzoekstechnieken-en-behandelingen/eeg (geraadpleegd op 18 mei 2018).

bloed af te laten nemen. Structurele beeldvormingstechnieken vergen fysieke dwang in die zin dat iemand lichamelijk moet worden gefixeerd – middels vastbinden – op een tafel of stoel om de scan te ondergaan. Deze lichamelijke fixatie geldt ook bij functionele

beeldvormingstechnieken, al laat fysieke dwang zich moeilijk toepassen wanneer een verdachte actief moet meewerken, door bijvoorbeeld een knop in te drukken of vragen te beantwoorden.109

Daar waar fysieke dwang zich slechts in bepaalde gevallen laat toepassen, heeft juridische dwang meer mogelijkheden in zich om een verdachte te laten meewerken. Juridische dwang betreft het bedreigen van de verdachte met negatieve wettelijke gevolgen. Een verdachte kan bijvoorbeeld direct worden bedreigd, via het opleggen van een straf of een gijzeling, als hij weigert urine af te staan of zich niet houdt aan het betalen van een boete. Indirecte bedreiging kan zich bijvoorbeeld voordoen als een verlofaanvraag wordt afgewezen, omdat de verdachte niet wil meewerken aan het onderzoek.110 _{De verdachte houdt nog wel een keuzemogelijkheid,}

al is deze vrij beperkt en komt eigenlijk neer op een “offer he can’t refuse”111_.

4.4 Het belang van dwang

Door de jaren heen is het aantal verdachte die weigeren mee te werken aan onderzoek in het kader van Pro Justitia-rapportage gestegen. De angst voor de TBS van onbepaalde tijd, de zogeheten ‘longstay’, heerst en advocaten adviseren veelal hun cliënt geen medewerking te verlenen aan Pro Justitia-onderzoek. Het wordt voor de deskundige en daarmee tevens voor de rechter vrijwel onmogelijk gemaakt om een psychische stoornis te kunnen vaststellen teneinde de verdachte al dan niet toerekenbaar te kunnen achten.112 _{Het huidige strafrecht}

maakt het mogelijk om een weigerende verdachte alsnog klinisch te observeren om enig inzicht te krijgen in zijn psychische toestand. De praktijk laat desalniettemin zien dat ook dit dwangmiddel meestal niet toereikend genoeg is om vast te stellen of de verdachte wel of niet aan een psychische stoornis lijdt. Daarnaast houdt de verdachte ook tijdens de observatie de mogelijkheid om zich te onthouden van medewerking en valt er helemaal geen rapportage op

109 Ligthart, Kooijmans en Meynen 2017, p. 9. 110 Ligthart 2017, p. 3.

111 Ligthart 2017, p. 3. 112 Schravesande 2017.

te maken.113 _{Voormalig staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Fred Teeven stelde al dat het}

niet kunnen opleggen van een TBS maatregel in geval een verdachte niet mee wil werken ontoelaatbaar is. Hij pleitte ervoor dat de vaststelling van de stoornis minder afhankelijk wordt gemaakt van de medewerking van de verdachte.114 _{De gebleken efficiëntie van het}

gebruik van neurotesten bij beantwoording van de (on)toerekenbaarheidsvraag versterkt de wens om de inzet van neurotesten zonder instemming van de verdachte te laten

plaatsvinden.115 _{Een met dwang ingezette scan kan het zwijgen van de verdachte omzeilen,}

doordat zijn hersenen voor hem zullen ‘spreken’.

4.5 Tussenconclusie

Er zijn veel verschillende typen neurotesten, maar zij kenmerken zich met name door het type beeldvormingstechniek waarmee zij worden uitgevoerd. Structurele beeldvormende

neurotesten, zoals de CT- en MRI-scan, tonen de hersenanatomie en vergen passieve medewerking van de verdachte. Functionele beeldvormende neurotesten zijn onder meer de fMRI-, MEG- en EEG-scan en construeren een beeldvorming van de hersenactiviteit terwijl de verdachte een taak uitvoert. De verdachte dient hieraan actief deel te nemen. De vraag is echter hoe deze technieken gedwongen kunnen worden afgenomen. Dwangvormen zijn ons in de huidige rechtspraktijk niet onbekend, maar de stijgende lijn in weigerende observandi vraagt om een ruimere inzet hiervan. Er bestaan tenslotte twee manieren om een verdachte te dwingen zijn medewerking te verlenen: via (dreiging van) fysiek ingrijpen of met juridische consequenties.

113 Beukers 2005, p. 11.

114 Van der Wolf e.a. 2012, p. 5. 115 Ligthart 2017, p. 1.

5 Het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM

5.1 Inleiding

De inzet van dwang bij de afname van neurotesten zal niet probleemloos verlopen. Zo kan fysieke dwang bijvoorbeeld tot een inbreuk op het folterverbod (art. 3 EVRM) leiden.

Alhoewel juridische dwang dit fysieke aspect mist en tot stand komt met enige medewerking van de verdachte, is het discutabel in hoeverre deze medewerking vrijwillig is. De interesse in het gebruik van neurotesten en de mogelijkheid om deze gedwongen af te nemen, is ontstaan vanuit de wil om de criminaliteitsbestrijding te stimuleren, maar het staat tegelijkertijd op gespannen voet met de rechtsbescherming van de verdachte. Want hoe verhoudt de toepassing van gedwongen afname van neurotesten zich met het fundamentele recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten, zoals is neergelegd in art. 6 EVRM? Biedt het nemo tenetur-beginsel

echter wel nog bescherming in de fase waarin de (on)toerekenbaarheid wordt beoordeeld en de rechter moet beslissen of de verdachte strafbaar is en welke straf of maatregel hij geschikt acht om aan hem op te leggen? Teneinde een schending te kunnen constateren, is eerst van belang een goed begrip van het nemo tenetur-beginsel te krijgen, waar in dit hoofdstuk dan ook op zal worden toegespitst.

5.2 Strekking en reikwijdte

Art. 6 EVRM behelst het recht op een eerlijk proces. Het belangrijkste onderliggende beginsel van het recht op een eerlijk proces is het nemo tenetur-beginsel.116 _{Het beginsel luidt in zijn}

geheel als: ‘nemo tenetur prodere se ipsum’, letterlijk vertaald als ‘niemand is gehouden tegen zichzelf bewijs te leveren’.117 _{Het nemo tenetur-beginsel vormt tot op heden nog steeds een ter}

discussie staand onderwerp.118 _{De vragen die hierbij worden opgeworpen gaan bijvoorbeeld}

over het moment wanneer een verdachte beschermd wordt door het nemo tenetur-beginsel en over of het een absoluut recht is of juist enige beperking ervan gerechtvaardigd kan zijn.119 _De

belangrijkste vraag in het kader van dit onderzoek betreft dan ook die naar de strekking en reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel.

5.2.1 Invulling rechtspraak EHRM

Een aantal belangrijke arresten van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) hebben een zeer belangrijke rol gespeeld bij de vorming van het nemo tenetur-beginsel. In het Funke-arrest120 _{heeft het EHRM ‘the right not to incriminate oneself’ (het}

recht tegen zelfbelasting) en ‘the right to remain silent’ (het zwijgrecht121_{) voor de eerste keer}

als onderdeel van het recht op een eerlijk proces erkend.122 _{In het Funke-arrest leek het EHRM}

een brede uitleg van het nemo tenetur-beginsel te erkennen. Het onder dwang – bestaande uit de veroordeling tot het betalen van een boete en het opleggen van dwangsommen – moeten uitleveren van documenten, ook al bestaat er onzekerheid over het bestaan van die

116 EHRM Guide 2013, p. 22 en EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, par. 45 (Murray t. Verenigd

Koninkrijk).

117 De Haas en Vissers 2014, p. 1. 118 Van Toor II 2017, p. 370 en 371. 119 Van Toor II 2017, p. 371.

120 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, par. 44 (Funke t. Frankrijk).

121 Het zwijgrecht wordt als een belangrijk onderdeel van het nemo tenetur-beginsel gezien. Het houdt in dat de verdachte niet verplicht is om vragen te beantwoorden. Dit zou immers betekenen dat hij anders het risico loopt zichzelf te belasten.

documenten, zou een inbreuk op het zwijgrecht en het recht tegen zelfbelasting betekenen. Allereerst omdat de dreiging met een strafvervolging en de uitvaardiging van de boete als onaanvaardbaar werd gezien, maar ook omdat het verzoek om documenten van de overheid een actie van de verdachte zou verlangen en derhalve zou zien op wilsafhankelijk materiaal.123

Over dit laatste aspect later meer.

In het Murray-arrest werd benadrukt dat het zwijgrecht en het recht tegen zelfbelasting (het nemo tenetur-beginsel) de kern vormen van art. 6 EVRM.124 _{Voorts stelde het EHRM dat het}

zwijgrecht van een verdachte niet absoluut is en dat zijn zwijgen daarom ook ten nadele van hem bij de beoordeling kan worden ingezet, wanneer het gaat om een ‘formidable case

against him’.125

Met het Saunders-arrest126 _{wordt de opvatting uit Funke weer genuanceerd. Het EHRM}

maakte in dit arrest onderscheid tussen materiaal dat afhankelijk en materiaal dat

onafhankelijk van de wil van een persoon bestaat. Wilsafhankelijk materiaal wordt gecreëerd als een persoon dat wil, in die zin dat een persoon controle heeft over wat hij uitspreekt of aanwijst. Bij wilsonafhankelijk materiaal ontbreekt deze controle en kan men bijvoorbeeld denken aan bloed, DNA of documenten. Volgens Saunders strekt het nemo tenetur-beginsel zich hoofdzakelijk over de verklaringsvrijheid en derhalve over het zwijgrecht. Dit recht ziet dus niet toe op wilsonafhankelijk materiaal, wat betekent dat wilsonafhankelijk materiaal door middel van ongeoorloofde dwang zou mogen worden verkregen.127 _{De ratio hierachter zou}

inhouden dat de betrouwbaarheid van wilsafhankelijk materiaal anders zou kunnen worden aangetast. Een onder dwang afgelegde verklaring is kwetsbaar en hoeft niet overeen te komen met de waarheid, terwijl onder dwang afgenomen lichaamsmateriaal niet beïnvloedbaar is en doorgaans een betrouwbaar DNA-profiel zal opleveren.128 _{In het J.B.-arrest}129 _{gaat het tevens}

om het onder dwang uitleveren van documenten, maar lijkt het Saunders-criterium

betreffende wilsonafhankelijk materiaal echter weer verruimd te worden, omdat hier wel werd geoordeeld dat sprake was van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Materiaal dat in beginsel onafhankelijk van de wil bestaat, kan derhalve onder bepaalde omstandigheden

123 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, par. 44 (Funke t. Frankrijk), par. 44.

124 EHRM 8 feburari 1996, NJ 1996, 725, par. 45 (Murray t. Verenigd Koninkrijk).

125 Stevens 2005, p. 12 en 13 en EHRM 8 feburari 1996, NJ 1996, 725, par. 47 (Murray t. Verenigd

Koninkrijk).

126 EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders t. Verenigd Koninkrijk).

127 Van Toor II 2017, p. 392 en EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, par. 69 (Saunders t. Verenigd

Koninkrijk).

128 Van Toor 2011, p. 12 en Van Toor II 2017, p. 392.

(zoals de omstandigheid in J.B. dat de documenten via een ‘open vraagstelling van justitie’ werden opgevraagd en derhalve weer als een verkapt verzoek om actie van de verdachte in kwestie kon worden aangemerkt130_{) niet onafhankelijk van de wil worden verkregen.}131 _Ook

hier werd de dreiging met een fiscale boete om het materiaal te verkrijgen als ongeoorloofde dwang aangemerkt.132 _{Funke en J.B. worden dan vervolgens uitgelegd in het licht van}

Saunders: de medewerking die van de verdachte (dwingend) wordt gevraagd om documenten

te leveren, kan worden gezien als het afleggen van een verklaring en betreft derhalve een soort verlengde verklaringsvrijheid.133

In Jalloh134 _{werd opnieuw duidelijk dat het nemo tenetur-beginsel zich ook strekt buiten de}

verklaringsvrijheid. Het onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal werd wederom benoemd, maar er werd ook gesteld dat dit onderscheid niet als zodanig doorslaggevend kan zijn voor de vraag of er een schending van het nemo tenetur-beginsel heeft plaatsgevonden.135 _{In deze zaak werd Jalloh verdacht van drugshandel. Bij zijn}

aanhouding slikte hij snel iets in, waarvan de politie vermoedde dat het drugs waren. Jalloh werd toen onder dwang een braakmiddel toegediend, waarna hij een bolletje cocaïne uitbraakte.

Het EHRM kwam in Jalloh, en later tevens in onder meer O’Halloran & Francis136_{, met drie}

voorwaarden137 _{waaraan een eventuele schending van het nemo tenetur-beginsel kan worden}

getoetst, namelijk 1) de aard en mate van dwang, 2) het bestaan van waarborgen in de procedure en 3) het gebruik van het onder dwang verkregen bewijs.138 _{De eerste voorwaarde}

ziet in zijn geheel toe op ongeoorloofde dwang, toegepast door de autoriteiten. Het EHRM heeft echter een duidelijk criterium om te kunnen vaststellen wanneer hiervan sprake is, achterwege gelaten. Van Toor stelt dat de enige mogelijkheid hiertoe een casuïstische aanpak betreft. Onder meer geldstraffen, foltering, onmenselijke of vernederende behandeling (art. 3

130 Van Toor II 2017, p. 393.

131 EHRM 3 mei 2001, appl. no. 31827/96, AB 2002, 343, par. 68 en 69 (J.B. t. Zwitserland).

132 Stevens 2005, p. 158 en EHRM 3 mei 2001, appl. no. 31827/96, AB 2002, 343, par. 65 en 66 (J.B. t.

Zwitserland).

133 Stevens 2007, p. 686.

134 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 (Jalloh t. Duitsland). 135 De Haas en Vissers 2014, p. 4 en Stevens 2007, p. 689.

136 EHRM 29 juni 2007, appl. no. 15809/02 & 25624/02, par. 55 (O’Halloran & Francis).

137 Opgemerkt moet worden dat in Jalloh nog wordt uitgegaan van vier voorwaarden, waaronder de voorwaarde van “het algemeen belang dat is gediend met de vervolging en bestraffing van dit soort delicten”. Echter wordt deze voorwaarde in de latere rechtspraak van het EHRM niet meer gehanteerd. Zie EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, par. 117 (Jalloh t. Duitsland).

EVRM)139_{, gevangenisstraffen en schending van andere eerlijke procesrechten ex art. 6}

EVRM die worden gebruikt om de verdachte te dwingen tot medewerking kunnen worden aangemerkt als ongeoorloofde dwang. De mate van dwang is bij de toepassing van

gevangenisstraffen of bij een schending van het folterverbod irrelevant.140 _{Bij het gebruik van}

dwang in de vorm van geldstraffen is de mate van dwang wel van groter belang. Afhankelijk van de hoogte van een boete kan de dwang geoorloofd zijn, al dient deze wel beperkt te zijn.141 _{Het voorkomen van ongeoorloofde dwang is een noodzakelijk middel om gerechtelijke}

dwalingen te voorkomen en de procesautonomie van de verdachte te waarborgen.142 _Het

onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal is tevens van belang voor de beoordeling welke mate van dwang mag worden gebruikt.143 _{Het EHRM stelde dat het}

hoewel hier ging om wilsonafhankelijk materiaal, er toch sprake kan zijn van schending van het nemo tenetur-beginsel. Het ging namelijk om ‘real evidence’144 _{dat van doorslaggevende}

invloed kon zijn op de uitkomst van de zaak. Daarbij werd het onderscheid tussen dulden en meewerken benadrukt. Het EHRM stelt dat het maken van een zekere inbreuk op de fysieke integriteit van een verdachte acceptabel is en dat het dulden, oftewel passief meewerken, van iemand daarmee in beginsel mag worden geëist. Enige medewerking mag worden gevorderd, maar alleen wanneer deze ziet op “material produced by the normal functioning of the body”, ofwel “materiaal dat onvermijdelijk toch wel wordt geleverd”145_{. Een (vergaande) vorm van}

actieve medewerking is echter niet toelaatbaar.146

Bij de voorwaarde van voldoende relevante waarborgen kan worden gedacht aan procedurele waarborgen die de mate van dwang voldoende en effectief kunnen compenseren147_{, zoals dat}

fysieke ingrepen worden uitgevoerd door een arts en gezondheidsrisico’s moeten worden vermeden.148 _{Tenslotte leent de zaak Gäfgen}149 _{zich er goed voor om de derde voorwaarde te}

illustreren. Gäfgen werd als verdachte door de politie bedreigd met marteling om hem zo de verblijfplaats van de ontvoerde jongen in kwestie te laten onthullen. Allereerst meent het EHRM dat het gebruik van bewijs dat middels een schending van art. 3 EVRM is geleverd,

139 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, par. 119 (Jalloh t. Duitsland). 140 Van Toor 2016, p. 31.

141 Van Toor 2016, p. 31 en onder meer EHRM 10 september 2002, appl. no. 76574/01, par. 1 (Allen v.

Verenigd Koninkrijk).

142 Van Toor 2016, p. 31. 143 Van Toor 2011, p. 7.

144 Zoals in casu een uitgebraakt bolletje cocaïne of een gemeten alcoholpercentage in het bloed. 145 Haas & Jansen 2008.

146 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226, par. 114 (Jalloh t. Duitsland) en De Haas en Vissers 2014, p. 6 en 7. 147 Van Toor 2016, p. 33.

148 EHRM 11 juli 2006, NJ 2007, 226 (Jalloh t. Duitsland). 149 EHRM 1 juni 2010, appl. no. 22978/05 (Gäfgen t. Duitsland).