6 Gedwongen afname van neurotesten in het licht van het nemo tenetur beginsel
6.2 Toepassing toetsingskader: schending nemo tenetur-beginsel?
6.2.3 Gebruik van het verkregen materiaal
Tot slot moet het gebruik van het door dwang verkregen resultaten van neurotesten worden getoetst. Hierbij gaat het om de vraag of het materiaal daadwerkelijk of zeer waarschijnlijk gebruikt zal worden voor de bewezenverklaring of straftoemeting.188 De achterliggende
gedachte hiervan ziet op het vermijden van het in ernstige mate beperken van de
procesautonomie van de verdachte. Als het materiaal niet wordt gebruikt of in mindere mate van belang is, heeft de verdachte ook geen belang bij een beroep op het nemo tenetur-
beginsel.189
Met het gebruik van resultaten uit het neurologisch onderzoek valt de stelling dat de
procesautonomie van de verdachte wordt aangetast weliswaar te verdedigen.190 De verdachte
wordt namelijk de controle ontnomen over wat hij in het onderzoek en daarmee in de procedure wel of niet naar voren wil brengen. Dat zijn onafhankelijke procespositie echter zwaarder dient te wegen dan het belang om de maatschappij te beveiligen tegen gevaarlijke personen en recidive te voorkomen, evenals de belangen van vergelding en genoegdoening, is echter zeer discutabel.
Het gebruik van de resultaten van neurotesten bij de bewezenverklaring van een culpoos delict heeft de meeste invloed op positie van de verdachte. Wordt met behulp van deze resultaten vastgesteld dat hem geen schuld toekomt, dan eindigt daar de strafprocedure en volgt vrijspraak. Anderszins gebeurt het tegenovergestelde en wordt de schuldvraag positief beantwoord. De verdachte staat dan in ieder geval een straf- en/of maatregel te wachten.191 In
het kader van de vaststelling van de strafbaarheid van de verdachte en de beslissing omtrent de straf- en/of maatregeloplegging weegt zijn belang al aanzienlijk minder zwaar. De verdachte heeft in deze fases van het strafproces alleen nog baat bij de voor hem minst
187 Van Toor 2011, p 13.
188 EHRM 1 juni 2010, NJ 2010/628 (Gäfgen) m. nt. Y. Buruma en EHRM 3 mei 2001, appl. no. 31827/96, AB 2002, 343, par. 66 (J.B. t. Zwitserland).
189 Van Toor II 2013, p. 8.
190 Van Toor 2016, p. 36, Van Toor II 2017, p. 395 en EHRM 30 juni 2008, appl. no. 22978/05 (Gäfgen). 191 Zie par. 2.3.1.
bezwarende straf en/of maatregel, nu al bewezen is verklaard dat hij het delict heeft begaan. Neurotesten kunnen eraan bijdragen dat een stoornis bij de verdachte kan worden vastgesteld en dat deze hierdoor ontoerekenbaar dan wel gedeeltelijk ontoerekenbaar kan worden
geacht.192 Echter is ook gesteld dat zulke uit neurotesten afkomstige resultaten tot op heden
nog onvoldoende betrouwbaar zijn om onweerlegbare conclusies uit te trekken. Het zal daarom (nog) niet van doorslaggevende betekenis kunnen zijn voor Pro Justitia-rapportage ter beoordeling van de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid.193
6.3 Tussenconclusie
Het in hoofdstuk vijf besproken toetsingskader is analoog toegepast op de vraag of de gedwongen afname van neurotesten bij verdachte in het kader van de
(on)toerekenbaarheidsvaststelling in strijd is met het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM. Hieruit vloeien drie toetsstenen uit voort die zien op 1) de ongeoorloofde dwang, 2) de
relevante waarborgen in de procedure en 3) het gebruik van het verkregen materiaal. Het bleek dat neurotesten waarbij gebruik wordt gemaakt van structurele
beeldvormingstechnieken als wilsonafhankelijk materiaal worden gedefinieerd. De daarbij toegepaste dwang vereist slechts een duldplicht van de verdachte en blijft in die vorm acceptabel te noemen. De verdachte geniet bij de afname van structurele beeldvormende neurotesten daarom geen bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Het afnemen van functionele beeldvormende neurotesten gaat echter wel gepaard met ongeoorloofde dwang. Deze testen leveren namelijk wilsafhankelijk materiaal op waarbij een actieve medewerking van de verdachte wordt gevergd. De vrijheids- en lichamelijk beperkingen van de verdachte zijn hierdoor ongeoorloofd. De waarborgen waarmee de procedure en het afnemen van de testen omkleed zijn, compenseren echter de aard en mate van dwang. Tenslotte is aangetoond dat het gebruik van de resultaten van de afgenomen neurotesten slechts een kleine rol speelt in de beoordeling van de (on)toerekenbaarheid. Het belang van de verdachte bij de bewijsvraag is groot. Als het gaat om de vraag naar de strafbaarheid van de verdachte en de daarop volgende straf- en/of maatregeloplegging weegt het belang van de verdachte echter niet op tegenover het algemeen belang van veiligheid, vergelding en genoegdoening.
192 Zie par. 2.3.2 en 2.3.3. 193 Zie par. 3.2.3.
7 Conclusie
De (on)toerekenbaarheid van de verdachte staat centraal in de eerste, derde en vierde vraag van art. 350 Sv waarin respectievelijk de bewezenverklaring van het strafbare feit, de strafbaarheid van de verdachte en de oplegging van de straf- en/of maatregel worden
benoemd. De artikelen 39, 37 en 37a Sr leveren de wettelijke kaders voor de beoordeling van de (on)toerekenbaarheid. De psychische problematiek van de verdachte is hierbij een cruciaal vereiste. Om inzicht te krijgen in de psychische stoornis en de effecten daarvan, is de rechter vaak genoodzaakt een beroep te doen op gedragsdeskundigen die voor hem Pro Justitia- rapportage opmaken. Aan de betrouwbaarheid van gedragsdeskundig onderzoek valt echter soms te twijfelen. Het oordeel omtrent de (on)toerekenbaarheid valt daarentegen uiteindelijk binnen het juridische domein en het is aan de rechter om hierover een eindoordeel te vellen.
Neurotesten zijn geschikt om inzichten omtrent de psychische gesteldheid van de verdachte en de invloed daarvan op zijn gedrag te verkrijgen. De potentiële rol van neurotesten bij de beoordeling omtrent de (on)toerekenbaarheid van de verdachte wordt dan ook veelbelovend geacht. Neurotesten die middels structurele en functionele beeldvormende technieken worden afgenomen, zoals een CT- of MRI-scan respectievelijk een fMRI-, MEG- of een EEG-scan, maken allerlei hersenfuncties zichtbaar, waaruit bepaald gedrag kan worden verklaard. Er doet zich echter een belangrijk obstakel voor bij de vaststelling van de
(on)toerekenbaarheid. Het aantal verdachten dat zijn medewerking weigert te verlenen aan Pro Justitia onderzoek neemt toe.194 De vrees voor de TBS ‘longstay’ heerst en ‘slechts’
gevangenisstraf lijkt voor velen een gunstiger perspectief te zijn. Het verhindert de rechter bij de juiste beantwoording van de vraag naar de strafbaarheid van de verdachte en welke straf en/of maatregel gepast is. Er wordt daarom gezocht naar manieren om de benodigde medewerking van de verdachte te kunnen omzeilen. Dwangmiddelen, zoals de afname van lichaamsmateriaal voor DNA-onderzoek, zijn ons in huidige strafprocesrecht niet onbekend. In het kader van dit onderzoek is echter de vraag relevant of de inzet van neurotesten ook middels gedwongen afname kan worden gerealiseerd. Daarbij kan worden gedacht aan juridische of fysieke dwang. Hoewel dit voornemen zal worden toegejuicht vanuit de maatschappelijke en politieke wens om de criminaliteitsbestrijding te stimuleren, komt de rechtsbescherming die art. 6 EVRM biedt aan de verdachte hierbij in het geding. De centrale onderzoeksvraag luidde als volgt:
Levert gedwongen afname van neurotesten bij verdachten in het kader van het vaststellen van de (on)toerekenbaarheid strijd op met het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM?
Het nemo tenetur-beginsel staat veelal ter discussie. Het is daarom geen gemakkelijke taak een consensus te vinden omtrent de strekking en reikwijdte van het beginsel. Vastgesteld is dat het nemo tenetur-beginsel zich niet slechts strekt over de bewijsvraag van art. 350 Sv, maar tevens bescherming biedt in de latere fases waarin de vraag naar de
(on)toerekenbaarheid een nog belangrijkere rol speelt. Dit standpunt is te verdedigen aan de hand van het ‘criminal charge’-vereiste. Op het moment dat in redelijkheid kan worden verwacht dat er een strafrechtelijke vervolging is of zal plaatsvinden en er dus sprake is van een strafrechtelijke aanklacht (‘criminal charge’) en een verdachte, komt aan deze verdachte een beroep op art. 6 EVRM toe. De gedwongen afname van neurotesten vinden plaats in het kader van de Pro Justitia-rapportage, teneinde een beeld over de (on)toerekenbaarheid van de
verdachte te krijgen. Deze rapportage helpt de rechter een beslissing te maken omtrent de strafbaarheid van de dader (art. 39 Sr) en de straf- of maatregeloplegging (art. 37 en art. 37a Sr). Het strafproces blijft zolang nog aanhangig en er kan nog steeds over een verdachte worden gesproken die tot het moment dat de rechter een eindoordeel heeft uitgesproken, gerechtigd blijft om een beroep te doen op het nemo tenetur-beginsel van art. 6 EVRM. Daarnaast is het nemo tenetur-beginsel te duiden aan de hand van drie te onderscheiden rechtsgronden: het pressieverbod, de betrouwbaarheid van het bewijs en de procesautonomie van de verdachte. De beoordeling van de (on)toerekenbaarheid vindt plaats tijdens het onderzoek ter terechtzitting, waarin met name het pressieverbod en de procesautonomie de verdachte telkens gewaarborgd moeten blijven. Aldus is ook hiermee de gerechtvaardigde werking van het nemo tenetur-beginsel beschreven. Voorts heeft de rechtspraak van het EHRM een belangrijke bijdrage geleverd aan de nadere invulling van het beginsel.
Om vast te stellen of met dwang afgenomen neurotesten een inbreuk kunnen maken op het nemo tenetur-beginsel, is een uit de rechtspraak van het EHRM gevormd toetsingskader gehanteerd. In dit kader worden de ongeoorloofde dwang, de relevante waarborgen in de procedure en het gebruik van het verkregen materiaal getoetst. Dat sprake zal zijn van dwang staat vast. De fysieke vrijheid van de verdachte wordt zeer beperkt door de benodigde
lichamelijke fixatie en de daarmee gepaarde duur is niet bepaald gering te noemen. Tevens wordt de verdachte elke mogelijkheid ontnomen om te zwijgen, nu hij geen controle meer kan uitoefenen over wat hij wel of niet naar voren wenst te brengen. Bij de vraag of de toegepaste dwang ongeoorloofd is, speelt de aard van het verkregen materiaal tevens een rol. Het gaat hierbij om het onderscheid in beeldvormingstechnieken waarmee neurotesten worden uitgevoerd. Met structurele beeldvormende neurotesten wordt wilsonafhankelijk materiaal verkregen. Een CT- of MRI-scan toont de hersenanatomie van de verdachte, wat slechts een afbeelding van de hersenen oplevert. De gedwongen afname van deze neurotesten vergen daarnaast alleen fysieke medewerking die beperkt blijft tot een bepaald dulden van de verdachte. De dwang die met de afname van structurele beeldvormende neurotesten gepaard gaat, zal daarom niet als ongeoorloofd kunnen worden aangemerkt. Dit geldt niet voor resultaten verkregen via functionele beeldvormingstechnieken, die namelijk als
wilsafhankelijk materiaal kunnen worden aangemerkt. Een fMRI-, EEG- of MEG-scan leveren een beeldvorming van de hersenactiviteit op, terwijl de verdachte een taak uitvoert en waarbij van hem dus actieve medewerking wordt gevergd. Deze beeldvorming kan derhalve
worden beschouwd als een verklaring van de hersenen, omdat het ‘denken’ van de hersenen wordt weerspiegelt. De hierbij toegepaste dwang is daarom wel ongeoorloofd.
Evenwel wordt gesteld dat er voldoende relevante waarborgen voor de verdachte bestaan die de aard en mate van dwang beperken. De afname van neurotesten ter beoordeling van de (on)toerekenbaarheid vereist de vermoedelijke aanwezigheid van een psychische stoornis. Daarnaast zal de verdachte telkens worden bijgestaan door zijn advocaat. Deze zal hem adviseren de bij de afname van functioneel beeldvormende neurotesten vereiste actieve medewerking alsnog te weigeren. Wordt er desalniettemin een neurotest afgenomen, dan zal deze adequaat en veilig worden uitgevoerd. Uiteindelijk kiest de rechter ervoor de resultaten van neurotesten wel of niet mee te nemen in zijn beoordeling. Neurotesten zullen derhalve niet de doorslag kunnen geven voor de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid en de oplegging van maatregels zoals de PPZ en de TBS. Tot slot dienen de resultaten (zeer waarschijnlijk) te worden gebruikt in de strafprocedure tegen de verdachte. Er is toegelicht dat neurotesten nog geen doorslaggevende uitkomsten kunnen leveren omtrent de beoordeling van de (on)toerekenbaarheid. En hoewel de procesautonomie van de verdachte niet geheel ongeschonden blijft, wegen de belangen van de veiligheid van de maatschappij, vergelding en genoegdoening zwaarder dan die van de verdachte om een voor hem passend mogelijke straf- en/of maatregel opgelegd te krijgen.
Kortom, als de verdachte wordt gedwongen neurotesten te ondergaan die een bijdrage zullen leveren aan het onderzoek omtrent de vaststelling van de (on)toerekenbaarheid, staat hem een beroep op het nemo tenetur-beginsel open. De huidige rechtspraktijk laat echter niet
gemakkelijk toe om een schending hiervan te kunnen constateren.
7.1 Afronding
Het ontkennend moeten beantwoorden van de onderzoeksvraag laat toch een bittere nasmaak achter. Er wordt gebruikt gemaakt van een bepaalde aard en mate van dwang die ons in ons huidige strafprocesrecht nog vreemd is. Daarnaast staat het gebruik van
neurowetenschappelijke bevindingen in de rechtszaal nog in de kinderschoenen. Het roept het ook een ethische en politieke discussie op. ‘Neurolaw’ mag dan volop in ontwikkeling zijn, maar het is de vraag of het wel kan bijbenen met adequate rechtsbescherming voor de
verdachte. Want hoe verhoudt de toepassing van gedwongen neurotesten zich tevens met het recht op (cognitieve) privacy zoals neergelegd in art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet (hierna:
Gw), het recht op onaantastbaarheid van het lichaam conform art. 3 EVRM en art. 11 Gw en het recht op bescherming van de persoonsgegevens (art. 8 EVRM, art. 10 lid 2 en 3 Gw en de Wet bescherming persoonsgegevens)?195 Dit onderzoek heeft met behulp van het
toetsingskader een duidelijke conclusie kunnen vaststellen. Echter lijkt enige
terughoudendheid in het gebruik van gedwongen neurotesten dus nog wel op zijn plaats.
8 Bronnenlijst
Literatuur
Beukers 2005
- M.M. Beukers, ‘Gedragsdeskundige rapportage in strafzaken. Waar liggen de grenzen?’ in Strafblad 2005, p. 488-511.
Beukers 2017
- M.M. Beukers, ‘Over de grenzen van de stoornis’, diss. Rotterdam 2017, p. 1-264.
Bijlsma 2010
- J. Bijlsma, ‘Het gelijktijdigheidsvereiste bij het opleggen van tbs. Een onderzoek naar een dubbelzinnig criterium.’, in: DD 2010/4, p. 1-13.
Bijlsma & Duker 2011
- J. Bijlsma en M. Duker, ‘Rechtbank straft bewust zwaarder dan wettelijk toegestaan’, in: NJ 2011, afl. 44/45, p. 2971-3040.
Bijlsma I 2016
- J. Bijlsma, ‘Stoornis en strafuitsluiting: op zoek naar een toetsingskader voor ontoerekenbaarheid,’ Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2016, p. 1-322. Bijlsma II 2016
- J. Bijlsma, ‘Stoornis en strafuitsluiting: op zoek naar een toetsingskader voor ontoerekenbaarheid,’ in Trema 2016, p. 1-3.
Boksem 2005
- J. Boksem, ‘Witte en zwarte jassen in het strafproces: over gedragskundig onderzoek
en de verdediging in strafzaken’, in Strafblad 2005, p. 512-519. De Bruin in: Sdu Commentaar Strafrecht 2017
- P. de Bruin, ‘Commentaar op Wetboek van Strafrecht art 37 Sr’, in Sdu Commentaar Strafrecht, Den Haag: Sdu 2017 (online, bijgewerkt op 29 januari 2017), p. 1-7. Canton & Van Kordelaar 2003
- W.J. Canton en W.F. van Kordelaar, ‘Rapportage Pro Justitia’, in: Tijdschrift voor Psychiatrie 2003/45, p. 609-618.
Dieben & Boksem in: T&C Strafvordering 2016
- Th.O.M. Dieben en J. Boksem, ‘Zwijgrecht’, in: C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns en M.J.M. Verpalen, T&C Strafvordering , art. 29 Sv, Deventer: Kluwer (online, bijgewerkt op 1 maart 2017).
EHRM Guide 2013
- Council of Europe/European Court of Human Rights, ‘Guide on Art. 6 of the Convention on Human Rights – right to a fair trial (criminal limb),’ 2013, p. 1-64. Haakman 2012
- D. Haakman, ‘3 jaar cel en TBS voor Sietkse H. voor babymoorden’ in NRC 11 oktober 2012.
Haas & Jansen 2008
- F.J.P.M. Haas en D.N.N. Jansen, ‘You have the right to remain silient: of toch niet?’ in: TFB 2008/04.
De Haas en Vissers 2014
- P. de Haas en A.B. Vissers, ‘Nemo tenetur-beginsel, verklaar je nader!’ in TBF
2014/01, p. 1-17.
- M. Hagens, ‘Toezicht op menswaardige behandeling van gedetineerden in Europa.
Een onderzoek naar de verhouding tussen het EVRM en het CPT bij de effectuering van het folterverbod,’ diss. Leiden 2011, p. 1-390.
Hamer en Dekens 2006
- G.P. Hamer en N.W.A. Dekens, ‘Enige beschouwingen over het nemo tenetur
beginsel in het fiscale recht’, in Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2006/02, p. 1-11. De Hert, Decaigny & Weis 2010
- P. de Hert, T. Decaigny en K. Weis, ‘Folteren bijna goedgepraat? Niet elke schending artikel 3 EVRM leidt tot bewijsuitsluiting,’ in: De Juristenkrant 2010/12.