De theorie van het onderscheid tussen feit en recht en de houdbaarheid van dit onderscheid bij

de rechtsvinding

5.1 Inleiding

5.1.1 De Hoge Raad is geen ‘nieuwe feiten’-rechter

De Hoge Raad ziet zichzelf niet als feitenrechter. In het vorige hoofdstuk werd hierop al ingegaan. Maar natuurlijk spelen de feiten in cassatie een belangrijke rol. De Hoge Raad toetst immers de beslissingen van de rechter mede aan de hand van de feiten, voorzover hij die uit het dossier kan kennen.

Gezaghebbende juristen benadrukken het belang van de feiten, ook voor de hoogste rechtsprekende instantie. Leijten heeft het belang van de feiten in cassatie eens op hem kenmerkende wijze kernachtig geformuleerd:

‘(aangevoerd kan worden-AR) dat het in cassatie niet meer over vaststelling der feiten gaat maar over toepassing van het recht. En wat recht is, zou nu eenmaal een objectief gegeven zijn. Als ik na vele jaren rechtspraktijk één ding zeker weet, is het dat dit volslagen onzin is. Het recht staat niet vast en een geringe wijziging in de schikking der feiten – een klemtoon hier, een tikkeltje onderbelichting daar – kan het recht van tóén nù doen wankelen.’686

Een ander illustratief citaat is afkomstig van Van Schilfgaarde:

‘De Hoge Raad, zo leren wij de aankomende juristen, houdt zich uitsluitend bezig met het recht, niet met de feiten. Van de legendarische Haagse advocaat Blackstone, die als geen ander in zijn tijd de kneepjes van het cassatievak kende, wordt verteld dat hij zijn medewerkers steeds voorhield: als je naar de Hoge Raad gaat (…) pleit dan feiten, feiten, en nog eens feiten. Ik wil niet beweren dat deze aan Blackstone toegeschreven uitspraak ingegeven was door een fundamentele visie op de totstandkoming van ____________

686 Leijten, 1998:916. Leijten beschouwt in dit artikel onder meer de toen nog bestaande onmogelijkheid te reageren op de conclusie van het OM. Ter wille van de inzichtelijkheid citeren wij hier wat aan de in de tekst opgenomen passage voorafgaat: ‘Nu moet ik beginnen met toe te geven dat het mij voor de echte advocaat (…) heel moeilijk te verteren lijkt dat hij niet meer kan antwoorden op stellingen in de conclusie die hem aanvechtbaar lijken, of die de zaak in een geheel nieuw daglicht stellen als dat daglicht voor hem en zijn cliënt tenminste straks duisternis belooft. (…) Hiertegen kan worden aangevoerd, dat het in cassatie niet meer over de vaststelling van feiten gaat, maar over toepassing van het recht.’ (enz.-AR).

rechtsoordelen. Meer waarschijnlijk is dat deze berustte op psychogisch inzicht, praktische ervaring en intuïtie. Intussen wijst ze verrassend duidelijk in de juiste richting. Ieder rechtsoordeel is bemiddeling. En dan bedoel ik niet bemiddeling tussen de Staat en het individu of tussen twee partijen of iets dergelijks, maar bemiddeling tussen feit en recht, tussen de werkelijkheid van het recht.’687

En ‘last but not least’ een beroemde zeer ervaren ‘hoogste rechter’ zelf, William O’Douglas, die lange tijd deel uitmaakte van het Amerikaanse Supreme Court. Hij stelde in zijn biografie dat de beste advocaten dat Hof voorzagen van zoveel mogelijk informatie over de feiten van hun zaak, om aldus te bepleiten waarom bepaalde precedenten wel, of juist niet vergelijkbaar waren. Het slechtste wat een advocaat kon doen was, aldus O’Douglas, het Hof zijn eigen jurisprudentie voorhouden en uitleggen.688

Het zou ook vreemd zijn als de Hoge Raad zich niet met feiten zou bezighouden: rechtsvinding, het nemen van een beslissing over de toepassing van een rechtsregel, hangt ook in cassatie immers altijd samen met de beoordeling van een concreet geval.

Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad een eigen positie heeft. Datgene waarin hij zich daadwerkelijk, ook volgens de wettelijke regeling, van de rechters in eerste aanleg en hoger beroep onderscheidt, is dat hij geen nieuw onderzoek naar de feiten mag doen.689 Beter dan dat de Hoge Raad geen feitenrechter is, zou daarom gezegd kunnen worden dat hij geen ‘nieuwe feiten’-rechter is.

5.1.2 Toetsing van (deels) feitelijke oordelen en waardering van feiten door de Hoge Raad

Het ‘verbod’ op het zelf vaststellen van feiten brengt niet logischerwijs met zich dat de Hoge Raad de door de lagere rechter vastgestelde feiten niet zou mogen waarderen. Toch zegt de Hoge Raad zelf dat niet te doen.690

De praktijk is echter anders. W.H.D. Asser zegt hierover dat de Hoge Raad aan het onderscheid tussen feit en recht meer dan eens slechts lippendienst bewijst, doordat hij, als hij dat voor een juiste rechtsbedeling nodig acht, in verregaande mate op de stoel van de feitenrechter gaat zitten.691 Asser was692 lid van de civiele kamer van de Hoge Raad, maar voor de strafkamer geldt hetzelfde. Om te beginnen toetst

____________

687 Van Schilfgaarde, 2006:18.

688 O’Douglas, 1980:180. Nu is de Supreme Court geen cassatierechter, maar wel bij uitstek een instantie die zich slechts met rechtsvragen wil bezighouden. Zie hierover Loth, 2009:10-11. Hij citeert onder meer een law clerk, die eens zei: ‘The court really doesn’t sit here to decide whether the evidence is sufficient.’

689 Zie art. 440 lid 2 Sv.

690 In het Verslag van de Hoge Raad van 2005-2006 schrijft de toenmalig President Davids dat voor de vaststelling en waardering van de feiten in cassatie geen plaats is. Zie Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2005 en 2006, p. 32.

691 Asser, 2008:26-27. 692 Tot halverwege 2012.

ook de strafkamer feitelijke beslissingen wel degelijk, zij het marginaal, via de behandeling van motiveringsklachten.693 De Hoge Raad kan bij zijn toetsing kennisnemen van alle stukken in het dossier. Van die mogelijkheid maakt hij zo nodig ook gebruik en niet alleen bij het controleren van de processuele feiten.

Daar komt bij dat de indruk van de Hoge Raad, of de bestreden uitspraak juist is of niet, hierbij een belangrijke rol speelt. De Hoge Raad vernietigt niet graag als hij het bestreden arrest of vonnis juist acht en van oordeel is dat het proces ‘fair’ is geweest. Het omgekeerde geldt waarschijnlijk ook.694

Ten slotte – of misschien komt dat op hetzelfde neer – wordt weleens vermoed dat als de Hoge Raad dat echt wil, hij feitelijke beslissingen verdergaand toetst dan slechts marginaal, zoals in het vorige hoofdstuk al aan de orde kwam.695

Een belangrijk punt bij dit alles is dat de scheiding tussen feit en recht, of liever: tussen beslissingen over feiten en beslissingen over recht, niet altijd gemakkelijk te maken is. Het tegendeel is het geval. Veegens noemt het onderscheid tussen feitelijke beslissingen en rechtsbeslissingen zelfs het meest wezenlijke probleem van de cassatie.696 De kern van de discussie daarover betreft de vraag waar de vaststelling en waardering van feiten overgaat in de interpretatie van rechtsregels. Dit is van zo groot belang, omdat aan het instituut van de cassatie de gedachte ten grondslag ligt dat rechtspraak niets anders is dan de toepassing van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten,697 waarbij de Hoge Raad slechts die toepassing mag toetsen.

Die gedachte is echter achterhaald. Het stokoude adagium ‘Geef mij de feiten en ik zal u de rechtsregel geven’ stelt de actuele rechtspleging te simpel voor, zo stelt de Hoge Raad zelf. Feiten en rechtsregels zijn heel vaak niet zo helder te onderscheiden.698 Hammerstein heeft nog niet zo lang geleden zelfs gesteld dat rechtsoordelen de laatste decennia in hoge mate verknoopt zijn geraakt met de feitelijke context en dat het onderscheid tussen recht en feiten in cassatie steeds meer lijkt te gaan knellen. Hij stelt dat de Hoge Raad in de loop van de tijd weliswaar terughoudender is geworden waar het betreft het zelf wegen van de feiten, maar dat hij de feitelijke afweging door de lagere rechter wel steeds scherper toetst. Aldus zou de Hoge Raad dus veeleer de motivering van de waardering van de feiten door de feitenrechter toetsen dan dat hij die feiten zelf waardeert.699 Het een lijkt echter soms even lastig van het ander te scheiden als het onderscheid tussen recht en feit zelf.

De theorie achter de toetsing van (deels) feitelijke oordelen en de waardering van de feiten door de Hoge Raad is dus een apart hoofdstuk waard.

____________

693 Zie hiervoor onder 3.3.9. Eisen aan de inhoud van de motivering in de jurisprudentie van de Hoge Raad, en onder 4.2. De behandeling door de Hoge Raad, van rechts-, feitelijke- en gemengde oordelen.

694 Zo melden vele auteurs. Hierop wordt hieronder nader ingegaan. 695 Zie het vorige hoofdstuk, m.n. paragraaf 4.2.3.

696 Veegens, Korthals Altes en Groen 2005:192.

697 Zie ook hiervoor onder 3.3.8. Inhoud van de motivering: feitelijke en rechtsgronden. 698 Verslag van de Hoge Raad 2005-2006, p. 32.

In het navolgende komt eerst aan bod wat in de strafrechtswetenschap door de jaren heen zoal over het onderscheid tussen feitelijke- en rechtsbeslissing in de cassatie is gezegd. Vervolgens zullen de verschillende opvattingen over de mogelijkheid van het maken van onderscheid tussen het vaststellen van feiten en het daarop toepassen van rechtsregels worden besproken. Het hoofdstuk wordt besloten met de problematische en beleidsmatige kanten van het onderwerp. Daarbij komt aan de orde of het onderscheid in de huidige tijd nog op zijn plaats is en in hoeverre het past bij de moderne rechtsvinding.

5.2 Bespreking van het onderscheid tussen feitelijke en rechtsbeslissingen in de strafrechtswetenschap door de jaren heen

5.2.1 De Bosch Kemper

De Bosch Kemper besteedde in zijn standaardwerk uit 1840 vrij uitvoerig aandacht aan het theoretische onderscheid tussen feitelijke- en rechtsbeslissingen. Hij zette uiteen dat in de Franse cassatie twee opvattingen lange tijd om voorrang hadden gestreden. De eerste hield in dat de vraag of bepaalde feiten of omstandigheden zich hebben voorgedaan van feitelijke aard is, ook als die feiten en omstandigheden in de toepasselijke regel zijn genoemd, tenzij de materiële kenmerken van die feiten of omstandigheden in de wet zijn bepaald; dan is het een rechtsvraag. De andere opvatting luidde dat het vaststellen van ‘wat heeft plaatsgegrepen’ een feitelijke vraag is, terwijl de vraag of de wet hierop van toepassing is een rechtsvraag is. Zo was in de eerste theorie de vraag of een inbraak ’s nachts had plaatsgevonden (ook toen al een strafverzwarende omstandigheid) een feitelijke vraag, omdat in de wet niet was bepaald wat onder ‘nacht’ verstaan diende te worden. In de tweede theorie was het een rechtsvraag, omdat de vraag moest worden beantwoord of de wettelijke term ‘nacht’ op het tijdstip van de inbraak van toepassing was, waarbij de vaststelling van dat tijdstip de feitelijke vraag was. Het Franse Hof van Cassatie had uiteindelijk voor de tweede opvatting gekozen. De Bosch Kemper had de indruk dat ook de Hoge Raad dat zou doen, al verwachtte hij dat de jurisprudentie daarover wel ‘even wankelend en veranderlijk (zou) blijven’ als de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie was.700 Hij vond dat echter geen al te groot probleem, omdat het Nederlandse systeem van strafvordering, anders dan het Franse, is ingericht om feitelijke en rechtsvragen van elkaar te onderscheiden. Bij de bewijsvraag gaat het

____________

700 Hij kreeg daarin gelijk, getuige het volgende citaat uit het Algemeen Deel van Asser uit 1974: ‘De Hoge Raad wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten (als: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden? had hij schuld? was er overmacht? -AR) aan de lagere rechter, worden zij ‘feitelijk’ geheten, dan weer trekt hij ze aan zich; in de laatste tijd bestaat een neiging tot het tweede standpunt.’ Zie Asser-Scholten, 1974: par. 2 (Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing).

immers om feiten, waarbij zowel het openbaar ministerie als de verdachte de mogelijkheid heeft de rechter te laten beslissen over het al dan niet bewezen zijn van een omstandigheid die ze als van belang beschouwen.701 Zodoende komt dan een nauwkeurige beschrijving van het materiële feit tot stand, waardoor duidelijk is waarop vervolgens het recht moet worden toegepast.

5.2.2 Blok en Besier

Blok en Besier signaleerden (85 jaar later) dat de afbakening van bevoegdheden tussen Hoge Raad en feitenrechter aan verandering onderhevig was. Zij wezen erop dat de uitleg van feiten weliswaar aan de feitenrechter is, maar dat de Hoge Raad ‘de laatste jaren’ wat de uitleg van de tenlastelegging betreft een voorbehoud pleegt te maken, te weten dat die niet onverenigbaar mag zijn met de tekst daarvan. Als de Hoge Raad in die tijd vond dat van een dergelijke onverenigbaarheid sprake was, aarzelde hij ook niet zijn eigen uitleg daarvoor in de plaats te stellen. De auteurs konden zich hierin vinden:

‘Want al moge uitlegging van feiten een vaststelling in ruimeren zin daarvan zijn en die taak in het algemeen den lageren rechter toekomen, uitlegging is toch nog meer dan vaststelling: zij houdt tevens een waardeeringsoordeel in. Tot zoodanig oordeel nu is ook de H.R. zelf zeer goed in staat en indien dat van den lageren rechter kant noch wal raakt, kan van den H.R. niet worden verlangd dat hij zich daarbij zal neerleggen.’702

Zij meenden dat ditzelfde ook voor andere processuele feiten zou moeten opgaan, zoals bijvoorbeeld de interpretatie door de feitenrechter van een getuigenverklaring.703 Voor de bewezenverklaring gold naar hun opvatting dat deze weliswaar geheel op het terrein van de feitenrechter valt, maar dat de Hoge Raad door toetsing van de motiveringseisen soms toch zeer dicht bij toetsing van de bewezenverklaring zelf komt, bijvoorbeeld als de vraag is of het bewezenverklaarde wel uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Zij zeiden hierover het volgende:

‘De grens tusschen het gebied van den rechter over de feiten en dat van den H.R. is dan niet gemakkelijk te trekken; naar onze meening moet daarbij den doorslag geven, of uit het gebezigde bewijsmateriaal blijkt, dat de lagere rechter eenig bestanddeel van het te laste gelegde geheel heeft veronachtzaamd of daaraan een betekenis heeft gegeven, die met den juisten zin der toegepaste strafbepaling niet strookt.’704

Het lijkt erop dat Blok en Besier hier, net als De Bosch Kemper, doelden op de problematiek van interpretatie van delictsbestanddelen, die wij tegenwoordig kennen als ‘dakdekkers-kwesties’. Zij beschouwden de interpretatie van delictsbestanddelen

____________

701 De Bosch Kemper, 1840:336-343.

702 Blok en Besier, 1925:407. In wezen bepleiten zij hier de toetsing op begrijpelijkheid die de Hoge Raad tegenwoordig uitvoert.

703 Blok en Besier, 1925:408. 704 Blok en Besier, 1925:409.

kennelijk ook als een rechtsvraag. Over wat precies een rechtsvraag -, en wat een feitelijke vraag is lieten zij zich echter niet uit.

5.2.3 Van Bemmelen

Van Bemmelen noemde dat onderscheid in 1938 wel, maar vond het maar kunstmatig en onhelder:705 ‘Het is al weder merkwaardig om te zien hoe verschillend er gedacht kan worden over de moeilijkheid om recht en feit te onderscheiden.’706

Hij constateerde dat het soms kan afhangen van de redactie van een vonnis of een vraag feitelijk is of niet en noemde als voorbeeld daarvan de vraag of sprake is van ‘schuld’ in de zin van artikel 307 Sr. Hij citeerde Taverne, die in een annotatie bij een arrest van de Hoge Raad707 had gesteld dat een cassatieklacht over de bewezenverklaring van het begrip ‘schuld’ weliswaar een zuiver-juridisch middel is, maar dat de Hoge Raad toch op feitelijk terrein terecht komt als de feitenrechter heeft nagelaten uit te leggen waaruit die schuld precies heeft bestaan:

‘De cassatierechter beweegt zich dan voor een goed doel (wellicht werd hier bedoeld: “voor een goed deel” -AR) op feitelijk terrein, maar de vraag, of de schuld, welke, blijkens de qualificatie, door den rechter aanwezig geacht wordt, behoorlijk is gemotiveerd, is juridisch. Wel zou de cassatierechter kunnen volstaan met eene opsomming van de bewijsmiddelen en de overweging, dat de rechter daaruit de schuld heeft kunnen afleiden, maar dan zou de veroordeelde in geen enkele instantie te hooren krijgen, waarin nu eigenlijk zijn fout lag. Zoo is de H.R. er toe gekomen om dan maar zelf die fout aan te wijzen. Waarmede dan een nieuwe behandeling wordt vermeden…’708

Taverne vervolgde met de constatering dat aldus regelmatig een verschuiving van de eigenlijke motivering naar de cassatie plaatsvindt. Dat vond hij niet bevredigend, maar hij wees erop dat de Hoge Raad niet graag vernietigt wanneer de zaak gezond en materieel in orde is.709 Van Bemmelen deed hier nog een schepje bovenop door toe te voegen dat de Hoge Raad, als hij de zaak níet gezond en materieel in orde vindt, de uitspraak vernietigt omdat de bewezenverklaring niet voldoende gemotiveerd is – in zijn ogen kennelijk ook een feitelijk oordeel. Hij concludeerde in ieder geval dat de Hoge Raad zich ook in dat geval wel degelijk met de feiten

____________

705 Zie hierover ook hoofdstuk 1 onder 1.4.1. Discussie over afschaffing of handhaving van de cassatie.

706 Van Bemmelen, 1938:33. Hij concludeert dit naar aanleiding van de vergaderingen van de NJV in 1870 en 1909, waarin dit onderwerp tot felle discussies leidde.

707 In een annotatie bij HR 28 juni 1937, NJ 1938, 224.

708 Een mooi en vroeg voorbeeld waaruit blijkt dat de Hoge Raad voor wat betreft de motivering van zijn eigen arresten inhoud geeft aan de explicatiefunctie van de motivering. Zie hierover ook hiervoor hoofdstuk 3, onder 3.3.5 en 3.3.6.

709 Wij merken overigens op dat, anders dan Van Bemmelen lijkt te suggereren, de schuldvraag daarmee nog geen feitelijke vraag is geworden.

bemoeit en stelde voor de theorie dan maar aan de praktijk aan te passen.710 Hij herhaalde dit in zijn handboek uit 1957:

‘De strafrechter moet voor alles naar het vinden van de werkelijkheid streven en moet de waarheid durven zeggen. Welnu, indien de leden van ons hoogste rechtscollege zich met de vraag naar de werkelijke feiten nooit q.q. bezighouden, moèt zulks afbreuk doen aan hun werkelijkheidszin.’711

Van Bemmelen liet zich hierbij geen moment uit over de theoretische vraag naar de mogelijk- of onmogelijkheid van het onderscheid tussen feitelijke en rechtbeslissingen. Hij vond het maken van dat onderscheid gewoon onzin en was (mede) daarom voorstander van omvorming van de strafrechtelijke cassatie naar een vorm van appèlrechtspraak. Die opvatting bleef echter een uitzondering.

5.2.4 Melai

Melai zei in zijn dissertatie in 1968 – sprekend over de toenmalige onaantastbaarheid in cassatie van zuivere vrijspraken – dat in het bestaande stelsel van cassatie ‘geen waarderingsoordelen over het bijzondere of onherhaalbare op hun deugdelijkheid kunnen worden onderzocht, maar uitsluitend oordelen waarvan de in cassatie te behoeden of te vormen algemeenheid in geding is.’712 Hij beschreef de status quo van dat moment (die ook nu nog geldt): de Hoge Raad dient uit te gaan van de door de lagere rechter aangenomen feitelijkheden en uitsluitend te treden in de vraag of die de conclusie van de feitenrechter (omtrent de bewezenverklaring) kunnen rechtvaardigen. Of de feitenrechter die conclusie ook terecht heeft getrokken is in cassatie niet aan de orde, want – aldus Melai, enigszins verrassend – wat de enig juiste conclusie is, is immers volgens de wetten van de logica toch niet te zeggen. Voor de juistheid van die uitspraak bestaat dus geen absolute maatstaf. Dat een vrijspraak niet toetsbaar zou zijn vanwege het “beweerde feitelijk karakter” van een dergelijke beslissing was in zijn ogen echter onjuist. Hij wees erop dat de Hoge Raad in 1955713 had geoordeeld dat het verbod op cassatie van vrijspraken buiten