De rol van het onderscheid tussen feitelijke en rechtsbeslissingen bij de toetsing in cassatie

4.1 Inleiding

De Hoge Raad is geen feitenrechter. Dat wordt wel afgeleid uit de toetsingsgronden zoals neergelegd in artikel 79 RO. Aan de Hoge Raad is daarin immers opgedragen onderzoek te doen naar schending van het recht en verzuim van vormen. De juiste vaststelling van materiële en processuele feiten valt daar niet onder. In het civiele recht is zelfs sprake van een verbod op het zelf vaststellen van feiten, neergelegd in een wettelijke bepaling, artikel 419 Rv. Die bepaling houdt in dat de feitelijke grondslag van de middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (lid 2) en dat de Hoge Raad is gebonden aan wat in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld (lid 3).614 Het Wetboek van Strafvordering kent geen overeenkomstige bepaling, maar deze uitgangspunten worden ook in strafzaken gehanteerd.615 Daarbij blijkt uit artikel 440 lid 2 Sv dat het in beginsel de bedoeling is dat de Hoge Raad na vernietiging de zaak zelf afdoet, maar dat hij dat alleen mag indien dit mogelijk is zonder in een nieuw onderzoek naar de feiten te treden. Hiervoor werd al besproken dat het gegeven dat de Hoge Raad geen feitenrechter is zijn wortels heeft in de geschiedenis en ook nu lijkt dit uitgangspunt oncontroversieel. Het onderscheid tussen het vaststellen van feiten en het daarop toepassen van het recht is echter niet zo gemakkelijk te maken – en de Hoge Raad houdt zich veel meer met de feiten bezig dan hij zelf wil toegeven.

Hieronder zal een beeld gegeven worden van de wijze waarop de Hoge Raad met het onderscheid tussen beslissingen over feiten en beslissingen over recht omgaat. In het volgende hoofdstuk zal vervolgens nader worden ingegaan op problematische kanten van dit onderscheid. Met name zal dan aan de orde komen in hoeverre dit ooit houdbaar was, in de huidige tijd nog houdbaar is en waarom de Hoge Raad er zo aan vasthoudt.

____________

614 Wel bevat art. 421 Rv de regeling dat indien na de vernietiging nog beslist dient te worden over feiten, de Hoge Raad zelf kan afdoen wanneer het een punt van ondergeschikte aard betreft waarover de Hoge Raad o.g.v. de stukken van het geding een beslissing kan geven.

615 Dit is vaste jurisprudentie. Zie ook Van Dorst, 2009:157; Tjiong, 2007:aant. 8 op art. 440 (supl. 141 (april 2004)), p. 440-109 en De Hullu, 1989:241.

4.2 De behandeling door de Hoge Raad van rechts-, feitelijke en gemengde oordelen

4.2.1 Inleiding

De Hoge Raad maakt een strikt onderscheid tussen rechtsbeslissingen, feitelijke beslissingen en gemengde beslissingen. Rechtsoordelen toetst hij volledig, feitelijke beslissingen slechts marginaal, dat wil zeggen: op begrijpelijkheid. Beslissingen met zowel feitelijke als rechtsaspecten noemt hij gemengde beslissingen. Hij toetst deze deels vol, deels marginaal. De Hoge Raad legt zelf nooit uit waarom hij bepaalde beslissingen als rechtsoordelen ziet en andere als feitelijke oordelen. Veegens verklaart dit uit voorzichtigheid, die voortkomt uit enerzijds het feit dat hierover onder juristen verschillende opvattingen bestaan en anderzijds de vrees voor onvoorziene consequenties van een principiële opstelling.616 Dat neemt echter niet weg dat duidelijk is waar de Hoge Raad praktisch gezien de lijn trekt: de selectie, vaststelling en waardering van feiten behandelt hij uitdrukkelijk als een beslissing van feitelijke aard en de interpretatie van rechtsregels in algemene zin als een rechtsbeslissing. Daarnaast onderkent hij dat er beslissingen zijn die deels zijn gebaseerd op interpretatie van het recht en voor een ander deel op de waardering van de feiten. Die beslissingen noemt hij gemengd.

4.2.2 Rechtsoordelen

Van een rechtsoordeel is in de eerste plaats sprake als de rechter een rechtsregel in algemene zin heeft geïnterpreteerd, dat wil zeggen, zonder dat hij daarbij heeft aangegeven of deze op de vastgestelde feiten van toepassing is. Het gaat om het antwoord op een herhaalbare vraag. Daarbij moet worden gedacht aan een oordeel omtrent de afbakening van een in een delictsomschrijving voorkomende term die een zuiver juridische lading heeft, bijvoorbeeld de term ‘enig goed’ in de zin van artikel 310 Sr. Zo wordt het oordeel over de vraag of een virtueel amulet en een virtueel masker uit het computerspel Runescape als ‘enig goed’ kunnen worden gekwalificeerd als een zuiver rechtsoordeel beschouwd.617

Bovendien is sprake van een rechtsoordeel als de rechter een rechtsregel toepast waarin uitsluitend sprake is van bepaalde begrippen: door de wetgever nauwkeurig afgebakende gevallen waarin een bepaalde rechtsregel van toepassing is. Als die gevallen zich voordoen is de toepasselijkheid van de rechtsregel gegeven.

____________

616 Veegens, Korthals Altes en Groen, 2005:214.

Voorbeelden daarvan zijn de kwalificatie-beslissing in de zin van artikel 350 Sv en het oordeel omtrent de al dan niet geldige betekening van de dagvaarding.618 Ook dergelijke rechtsoordelen zijn niet afhankelijk van de (overige) omstandigheden van dat geval.619 Met andere woorden: het algemeen juridische oordeel is scherp te scheiden van het feitelijk oordeel.

Rechtsoordelen zijn volledig toetsbaar door de Hoge Raad. Een volledige toetsing is in de formulering van het arrest te herkennen doordat de Hoge Raad schrijft dat het oordeel ‘juist’, ‘onjuist’ of ‘niet onjuist’ is, of ‘geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting’. Hij laat de beslissing in stand als zij juist is, en vernietigt als ze onjuist is, wat er zij van de gegeven motivering. Als de Hoge Raad het niet eens is met de motivering van een op zichzelf juist rechtsoordeel, stelt hij zijn eigen motivering hiervoor in de plaats. De overweging kan dan bijvoorbeeld luiden ‘dit oordeel is juist, wat er zij van de motivering’.

4.2.3 Feitelijke oordelen

Feitelijke oordelen zijn oordelen van louter feitelijke aard, zoals het vaststellen van feiten of daarop gebaseerde feitelijke gevolgtrekkingen of redeneringen, zoals bijvoorbeeld (in beginsel) de bewezenverklaring. Het oordeel dat een door de verdachte gestelde gang van zaken niet aannemelijk is geworden is een ander voorbeeld daarvan.

Feitelijke oordelen worden slechts marginaal getoetst, te weten op hun begrijpelijkheid.

4.2.3.1 Toetsing van feitelijke oordelen aan de processtukken

De Hoge Raad mag – zo begon dit hoofdstuk – geen nieuw onderzoek naar de feiten doen; hij heeft zich in beginsel te houden aan datgene wat hem als vaststaand is aangedragen.620 Hij kan echter wel ingrijpen als de feitelijke vaststelling onbegrijpelijk is. In verband daarmee is het een relevant gegeven dat hij over het volledige procesdossier beschikt.621 Van Dorst vermoedde in een artikel uit 1988 dat ____________

618 Of het betreffende geval zich voordoet is uiteraard een feitelijke vraag. In zoverre is een beslissing over bijvoorbeeld de geldigheid van de dagvaarding in haar geheel bezien toch gemengd, te weten feitelijk voorzover het de vaststelling van ‘het geval’ betreft en juridisch voorzover het gaat om de toepassing van de regel op dat geval. Waarderingsvrijheid heeft de rechter hier, gelet op de zeer gedetailleerde wettekst, echter niet of nauwelijks.

619 Zie echter HR 16 juni 2009, LJN: BH2678, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het hof ‘gelet op de aard en de inhoud van de onderhavige gegevens alsmede de overige omstandigheden van het geval’ geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Een ‘slip of the pen’?

620 Een uitzondering op deze regel is het optreden van de Hoge Raad als feitenrechter waar het gaat om wat Van Dorst ‘de voorhof’ van de cassatie noemt: de toetsing van alles wat zich heeft voorgedaan na de uitspraak van de bestreden beslissing. Zie Van Dorst, 2009:157-158.

621 Op grond van art. 434 Sv. In het civiele recht geldt hetzelfde op grond van art. 34 Rv. Daaruit kan worden afgeleid dat degene die cassatie heeft ingesteld verplicht is een afschrift van de bestreden uitspraak en van de overige op het geding betrekking hebbende processtukken aan de Hoge Raad over te leggen.

de wetgever dit wenselijk achtte met het oog op de taak van de Hoge Raad in een aantal gevallen zelf de einduitspraak te doen.622 De Hoge Raad heeft van het dossier echter lange tijd geen gebruik gemaakt. Van Dorst beschreef hoe de Hoge Raad zich in het begin van de negentiende eeuw steeds meer begon te spiegelen aan de Franse cassatierechter. Ten gevolge daarvan bracht de Raad een daarvóór niet bestaande scherpe scheiding aan tussen de feitelijke aanleg en het geding in cassatie door het bouwen van de ‘papieren muur’.623 Die zorgde ervoor dat de Hoge Raad alleen kennis nam van feiten die bleken uit het bestreden arrest en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal van de zitting(en).In het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw werd die muur weer grotendeels neergehaald, toen – aldus Van Dorst – het inzicht doorbrak (of terugkwam) dat de Hoge Raad ‘in een aantal gevallen méér is dan alleen maar een boven en buiten het concrete geding staande cassatierechter, met daaraan gekoppeld de discussie in welke gevallen en tot waar hij als hoogste rechter in het geding mag ingrijpen.’624 Daarna voelde de Hoge Raad zich allengs weer vrijer het dossier zonodig te raadplegen. Maar hoe ver gaat hij daarin?

Sinds het begin van de jaren zeventig vernietigt de Hoge Raad wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering wanneer die beslissing gelet op die stukken onbegrijpelijk is. Hij toetst aldus impliciet de juistheid van de vaststelling van de feiten. Zowel Van Dorst als Van Veen ontwaarde in de jurisprudentie van de Hoge Raad van na de doorbreking van de papieren muur vooral een verscherpte controle op de procesgang.625

De Waard stelde in zijn artikel in de Bronkhorstbundel in 1989 dat de toen geldende opvatting van de Hoge Raad over de overige stukken in het dossier luidde dat 1. daarvan kennis mag worden genomen en dat daaraan vermoedens mogen worden ontleend die kunnen meebrengen dat overwegingen en/of beslissingen van de feitenrechter onbegrijpelijk zijn, zodat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, maar dat anderzijds: 2. de Hoge Raad de feiten en omstandigheden waarvan in stukken achter de muur melding wordt gemaakt niet zelfstandig mag vaststellen of interpreteren en op basis daarvan geen beslissingen mag nemen,

____________ 622 Van Dorst, 1988:939.

623 Van Dorst wees erop dat de muur is opgericht in een arrest van 8 november 1926, NJ 1926, p. 1342 m.nt. LB, waarin de Hoge Raad uitsprak dat het een ‘beginsel der cassatie procedure is, dat de feitelijke grondslag der middelen van cassatie uitsluitend kan worden bewezen door het aangevallen arrest of vonnis, tenzij de wet het tegendeel toestaat; dat dit laatste, voor wat strafzaken betreft, moet worden aangenomen ten aanzien der processen-verbaal van de terechtzitting (…) die bestemd zijn om mede voor den cassatierechter te doen blijken, wat daarin vermeld staat.’ Van Dorst stelt dat we naar de reden voor het optrekken van deze muur slechts kunnen gissen, omdat dit arrest hoogst apodictisch was. Zie Van Dorst, 1988:932-933. Hierover schrijft Van Dorst overigens ook in zijn Cassatie in strafzaken (Van Dorst, 2009:158-159). Zie ook hiervoor onder 3.3.3.

624 Van Dorst, 1988:941. De uitspraak uit 1971 waarmee de muur voor het eerst werd doorbroken was HR 19 oktober 1971, NJ 1972, 493 m.nt. CB.

aangezien dan sprake zou zijn van een nieuwe beoordeling van hetgeen is voorbehouden aan de feitenrechter.626 Uit wat Van Dorst hierover in zijn huidige werk schrijft blijkt dat deze opvatting bij de Hoge Raad ook vandaag nog de gangbare is: de feiten achter de papieren muur worden formeel alleen gebruikt om de juistheid van feitelijke vaststellingen door de lagere rechter te controleren en aan de hand daarvan de begrijpelijkheid van zijn feitelijke beslissingen te toetsen.627

Wanneer hij vermoedt dat de feitelijke vaststelling niet juist is, omdat deze op grond van hetgeen uit de stukken blijkt niet (direct) begrijpelijk is, vernietigt hij de beslissing en gaat de zaak terug naar de feitenrechter (meestal dezelfde) om dit vermoeden te verifiëren.

Toch is de werkelijkheid genuanceerder. Van Dorst signaleerde in 1988 zelf al dat de Hoge Raad in de praktijk soms toch zelfstandig feiten vaststelt waaromtrent de lagere rechter zich niet heeft uitgelaten, waarna hij de zaak zelf afdoet. Bij wijze van voorbeeld wees hij op een arrest waarin de Hoge Raad een verdachte vrijsprak, omdat hij uit het bloedproefformulier had afgeleid dat het bloedmonster waarop de veroordeling was gebaseerd niet verzegeld was. Van Dorst vond dat deze werkwijze – hoewel tot dan toe gunstig voor de verdachte – het onderscheid tussen de feitelijke aanleg en het cassatiegeding verduisterde.628 Ook Van Veen meende dat de Hoge Raad zich meer was gaan opstellen als hoogste rechter, waarbij hij constateerde dat de Hoge Raad soms de grens overschreed van de feiten die de rechter bij zijn vonnis ter beschikking had. Wel voegde hij daaraan toe dat de Hoge Raad zich zorgvuldig was blijven onthouden van elke beoordeling van feiten die tot een bewezenverklaring en strafoplegging hadden geleid.629 Reden om nader in te gaan op de wijze waarop de Hoge Raad met de toetsing van feitelijke oordelen omgaat. 4.2.3.2 Terughoudendheid is de regel, maar uitzonderingen zijn er ook

In het algemeen is de Hoge Raad zeer terughoudend in zijn toetsing van feitelijke oordelen. De Roos constateerde naar aanleiding van het beruchte ‘verkrachtings-arrest’ uit 1987 dat ‘de feitelijke rechter (…) zeer veel voor toetsing door de cassatierechter kan afschermen.’630 Wanneer het zo uitkomt gaat de Hoge Raad echter tamelijk vrij met de feiten om.

Knigge stelde in een noot bij een arrest uit 1994 dat regel is dat het oordeel dat de aangevoerde feiten niet aannemelijk zijn geworden geen nadere motivering behoeft en in cassatie niet kan worden getoetst. Hij wees echter op een arrest uit

____________

626 De Waard, 1989:324. 627 Van Dorst, 2009:160.

628 Van Dorst, 1988:942. Het arrest was HR DD 87.488. 629 Van Veen, 1981:393-394.

630 De Roos, 1988:1015. Het ‘verkrachtingsarrest’ betreft HR 16 juni 1986, NJ 1988, 156. In dit arrest bleek de overweging van het hof dat de man niet voldoende had kunnen doorzien dat de vrouw geen gemeenschap wilde in cassatie onaantastbaar. Deze uitspraak zorgde voor veel commotie.

1987,631 waarin de Hoge Raad de mogelijkheid van uitzonderingen op die regel aanvaardde.632

De Hullu constateerde in een annotatie in 1997633 dat de Hoge Raad vaststelde dat het hof de juistheid van bepaalde door de verdachte genoemde feiten en omstandigheden in het midden had gelaten, ‘zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan’. Hij vond de daarop volgende samenvatting van de Hoge Raad van die feiten en omstandigheden net iets dramatischer dan de verklaring van de verdachte zelf. In het licht van die ‘vaststaande feiten’ werd de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer vervolgens als niet begrijpelijk aangemerkt. De Hullu:

‘Deze werkwijze, die in recente jurisprudentie wel vaker voorkomt (…634), verschilt van de meer klassieke aanpak waarbij de cassatierechter uitgaat van uitdrukkelijk gemaakte feitelijke vaststellingen in combinatie met de regel dat de feitenrechter bij verweren soms de juistheid van bepaalde feiten en omstandigheden niet in het midden mag laten.’635

Hij was het daar niet zo mee eens, want hij vervolgde:

‘Beter dan in het onderhavige arrest gebeurt, drukt dat model uit welk verwijt de cassatierechter maakt aan de feitenrechter: diens beslissing is niet zozeer onbegrijpelijk als wel onvoldoende gemotiveerd. De klassieke aanpak is mijns inziens ook zuiverder voor de feitenrechter naar wie wordt verwezen: die wordt dan niet geconfronteerd met feiten waarvan de Hoge Raad is “uitgegaan”, maar met feiten die volgens de cassatierechter moeten worden onderzocht.’

Hoewel nadien de formulering waarbij de Hoge Raad zelf van bepaalde feiten ‘uitgaat’ weer uit de jurisprudentie verdween, blijft het zo nu en dan voorkomen dat de Hoge Raad aan een verkapte feitenvaststelling doet. Een recent voorbeeld daarvan is een arrest uit 2011, waarin de Hoge Raad een uiteenzetting van de feiten geeft, voorafgegaan door de woorden dat het hof onder meer deze feiten ‘blijkens de bewijsvoering’ heeft vastgesteld. De feitelijke gang van zaken zoals in de uiteenzetting van de Hoge Raad naar voren komt is uit die bewijsvoering echter niet met zoveel woorden te lezen, maar wordt wel verwoord in de toelichting op het

____________

631 HR 24 november 1987, NJ 1988, 639.

632 Het arrest dat hij annoteerde, HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29 m.nt. Kn, bevatte een dergelijke uitzondering: de Hoge Raad achtte een (hypothetisch) feitelijke vaststelling in het kader van de verwerping van een verweer zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het betrof een inkijkoperatie, terzake waarvan het hof het verweer dat deze onrechtmatig had plaatsgevonden had verworpen. De Hoge Raad vernietigde het arrest en overwoog onder meer dat, voorzover het hof had vastgesteld dat geen inkijkoperatie had plaatsgevonden, deze vaststelling onbegrijpelijk was gelet op hetgeen de procureur-generaal terzake had aangevoerd.

633 HR 25 april 1997, NJ 1997, 627 m.nt. de Hullu.

634 Hij verwees als voorbeeld naar HR 1 juli 1996, NJ 1996, 753.

635 Hij merkte op dat de in dit arrest gevolgde werkwijze van de Hoge Raad voor de verdediging de noodzaak onderstreepte om zelf relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen en voor de feitenrechter om duidelijk te zijn over wat daarvan wel én niet aannemelijk werd geacht.

middel van cassatie in die zaak.636 Het opmerken waard is nog dat dit arrest werd gewezen in een vijf-kamer, wat doet veronderstellen dat over deze formulering door de hele strafkamer grondig zal zijn nagedacht.

Keulen stelde in 2009 dat de Hoge Raad vanaf de zeventiger jaren in cassatie ‘feitelijk’ steeds meer rechtsbescherming ging bieden en de controle op het strafproces sinds het artikel van Van Veen nog verder heeft versterkt. Hij memoreerde onder meer dat Van Veen in 1981 nog stelde dat de Hoge Raad bij de controle op de bewijsconstructie genoeg had aan de tekst van de uitspraak. Hij stelde daar tegenover de beide Promis-arresten uit 2007 waarin ‘in het kader van de controle op de bewijsconstructie onbekommerd in het dossier (werd-AR) gebladerd’.637

4.2.3.3 Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt

Ondanks het voorgaande bleef het bastion van de feitenrechter waar het gaat om de selectie en waardering van de feiten steeds overeind, totdat het fenomeen van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt zijn opwachting maakte in de jurisprudentie. Nadat de wetgever deze nieuwe motiveringsverplichting in 2006 had ingevoerd duurde het even totdat duidelijk werd welke kant de Hoge Raad hiermee zou opgaan. Maar geleidelijk aan bleek dat de Hoge Raad zijn motiveringsjurisprudentie aanscherpte. Daardoor ontstonden voor het eerst responsieplichten voor de feitenrechter terzake van ‘gewone’ bewijsverweren, zoals verweren met betrekking tot alibi’s638 en de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen, mits deze verweren aan de eisen van onderbouwing voldeden.639 De tegenhanger daarvan was dat de Hoge Raad een deel van zijn vroegere terughoudendheid op deze punten liet varen.

Daarnaast begon de Hoge Raad in 2009 ook nog eens zijn controle op de bewijsconstructie te vergroten door verscherping van zijn jurisprudentie op het terrein van de bewijsminima. Zijn nieuwe opvatting met betrekking tot de ‘unus testis, nullus testis’-regel van artikel 342 Sv houdt in dat ‘deze bepaling de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.’ Wat ‘op zichzelf staan’ en ‘onvoldoende steun