DEEL I: HERKOMST EN DOEL VAN DE CASSATIE
2 De taken van de Hoge Raad
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk gaat over de taken van de Hoge Raad als cassatierechter en de discussie die daarover nu al decennia wordt gevoerd.
Aan het eind van het vorige hoofdstuk werd geconstateerd dat het bewaken van de rechtseenheid van oudsher de belangrijkste taak van de cassatierechter was. Daarnaast was er ruimte voor bescherming van de belangen van de individuele burger.
Onderbelicht bleef oorspronkelijk de rechtsvormende taak. Zeker vanuit het tegenwoordige perspectief kan echter gezegd worden dat de Hoge Raad ook die taak altijd heeft gehad: hij diende immers de toepassing van de wet te controleren en dus de wet te interpreteren. Aldus wordt de wet ‘gevormd’ of, zo men wil, ‘ontwikkeld’. Maar het juridische debat over ‘rechtsvorming’ als taak van de Hoge Raad begon relatief laat. Toen die taak zich eenmaal goed en wel had gevestigd, volgde een verkenning van de onderlinge verhouding van de taken, waarbij de taak van rechtsvorming langzaam maar zeker tegenover die van de individuele rechtsbescherming kwam te staan.
In dit hoofdstuk wordt begonnen met een min of meer chronologische weergave van dit debat216 vanaf ongeveer de jaren twintig van de vorige eeuw. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de wijzigingen in de cassatieprocedure in de laatste vijfentwintig jaar, waarvan de onlangs ingevoerde selectie aan de poort het (voorlopige) sluitstuk vormt.
Het hoofdstuk wordt besloten met een nadere beschouwing van elk van de taken die de Hoge Raad op dit moment vervult en de wijze waarop hij daaraan in de praktijk vorm geeft. Dat laatste omvat het onderwerp van de criminele politiek. 2.2 Rechtsvorming en rechtsvinding
In hoofdstuk 1 kwam al aan de orde dat de wetgever in 1963 voor het eerst rechtsvorming als een taak voor de Hoge Raad noemde. Dat kwam uiteraard niet uit de lucht vallen. Deze nieuwe taaktoedeling vloeide voort uit het geleidelijk gegroeide inzicht dat het toepassen van de wet meer vergde dan het geven van een grammaticale uitleg van de regels. Het leerstuk van de rechtsvinding kwam tot bloei. ____________
216 Overigens zonder de pretentie van volledigheid, nu er zoveel over dit onderwerp is geschreven dat het ondoenlijk en ook onwenselijk is dat allemaal te behandelen.
Enig inzicht daarin is voor een goed begrip van de ontstaansgeschiedenis van rechtsvorming als taak voor de Hoge Raad onontbeerlijk. Daarom wordt eerst weer wat teruggegaan in de tijd.
2.2.1 Wetsuitleg in de negentiende eeuw
Dat de rechter de wet mocht en moest interpreteren heeft in Nederland na 1813217
nooit ter discussie gestaan.218 In de tweede helft van de 19e eeuw gebeurde dat echter op zeer terughoudende wijze. Rechtspraak stond gelijk aan uitleg van de letterlijke tekst van de wet. Geheel overeenkomstig de leer van Montesquieu mocht zelfs de wil van de wetgever geen rol spelen.219 Wetenschap, politiek en de Hoge Raad waren hierover eensgezind.
Opzoomer,220 vooraanstaand wetenschapper en schrijver van een elfdelig commentaar op het Burgerlijk Wetboek, bracht deze opvatting onder woorden als volgt:
‘Verstaat men daarentegen door “bedoeling” het oogmerk dat de wetgever zocht te bereiken, het in de toekomst liggende doel, waarnaar hij streefde en waartoe de wetsbepaling het middel moest zijn, dan is die bedoeling buiten de wet gelegen, en de rechter die alleen volgens deze moet vonnissen, mag niet op haar letten.’221
Thorbecke,222 ontwerper van de Grondwet van 1848 en in die periode de facto minister-president (al bestond die term nog niet) zal het hier van harte mee eens zijn geweest, getuige de volgende uitspraak: ‘Gemaakt is de wet, onafhankelijk van de individuele mening van de wetgever, aan de regels der uitlegging onderworpen’.223
De jurisprudentie van de Hoge Raad was hiermee in overeenstemming.224
In de periode van 1867 tot 1876 begon de Hoge Raad de historie en de wordingsgeschiedenis van de wet bij zijn interpretatie van de wet te betrekken, maar, aldus Fockema Andreae: ‘Tot het doen van een – altijd pijnlijke – keuze ____________
217 Voordien werden vonnissen nog niet gemotiveerd en jurisprudentie niet gepubliceerd, waardoor niet inzichtelijk is hoe rechterlijke uitspraken toen tot stand kwamen.
218 Zoals in het vorige hoofdstuk onder 2.b, De Franse Revolutie, vermeld, was dat in Frankrijk na de Revolutie in eerste instantie wel het geval. De letterlijke tekst van de wet diende toen juist ter bescherming tegen interpretatie door de rechter.
219 Schoordijk, 1988:3, daar verwijzend naar Fockema Andreae.
220 Cornelis Willem Opzoomer was jurist, wijsgeer en godgeleerde. Hij werd in 1846 hoogleraar (in de wijsbegeerte) en later rector te Utrecht. Hij was ook politiek actief en vertegenwoordigde in de 19e eeuw het intellectuele liberalisme. Bron: Koninklijke Bibliotheek, http://poortman.kb.nl/long2.php?TABEL=T_NAAM&ID=883.
221 Zie Schoordijk, 1988:4.
222 Johan Rudolf Thorbecke was (zoals ook nu nog algemeen bekend) staatsman van liberale signatuur. Hij was voorzitter van de grondwetscommissie die de Grondwet van 1848 tot stand bracht en geldt daarom als grondlegger van de parlementaire democratie. Hij gaf in de periode van 1849 tot 1872 leiding aan drie kabinetten. Hij voerde een voortdurende machtsstrijd met Willem III die kort na de grondwetswijziging, waarvan hij een fervent tegenstander was, aan de macht was gekomen. Zie nader over Thorbecke: Drentje, 2004.
223 Schoordijk, 1988:3-4. Hij vermeldt geen vindplaats. 224 Schoordijk, 1988:3.
tussen twee met elkander strijdige argumenten, m.n. woorden contra wordingsgeschiedenis, ziet de Hoge Raad zich voorshands niet genoodzaakt’.225
De Hoge Raad lijkt in die periode meer beïnvloed te zijn geraakt door Opzoomer’s tegenstrever Diephuis,226 die voorstander was van een historische en systematische interpretatie van het recht, zonder dat overigens tegen de tekstuele betekenis van de wet mocht worden ingegaan.227 In de taakopvatting van de Hoge Raad was in deze eerste decennia na de invoering van de Nederlandse wetgeving dus nog geen plaats voor rechtsvorming weggelegd. Ook in de wetenschap werd daarover nog niet of nauwelijks gedacht, al begon onder civilisten in de tachtiger jaren de gedachte post te vatten dat de rechtspraak vrijer moest worden, in die zin dat aan rechtsbeginselen als billijkheid en goede trouw daarin een belangrijke plaats toekwam.228 Voor de strafrechter bleef de strikte gebondenheid aan de wettekst vanwege het legaliteitsbeginsel echter sterk gelden. Overigens lag dat wellicht in de lagere (straf)rechtspraak anders, getuige een in 1851 verschenen artikel van De Sitter, rechter te Sneek.229 Deze meende toen al dat in het legaliteitsbeginel geen gebondenheid tot strikt grammaticale uitleg besloten lag. Hij stelde hierover:
‘…dat in strafzaken, zoowel als bij de toepassing van ieder ander deel des regts, eene gezonde wetsuitlegging steeds mag en moet plaats hebben, ook al wordt hierdoor aan de wet eene ruimere beteekenis gehecht, dan uit de letterlijke betekenis harer bewoordingen alleen voortvloeit…’230
2.2.2 Een nieuwe eeuw: rechtsvorming en een vrijere rechtsvinding
In de nieuwe eeuw, waarin de liberale staat langzaam overging in de sociale rechtsstaat, brak de discussie over rechtsvorming in volle hevigheid los. In 1920 al bepleitte de Staatscommissie Gratama, haar tijd ver vooruit, schending van het recht tot cassatiegrond te maken. Zo zou de Hoge Raad kunnen meewerken aan de nieuwe rechtsvorming en aan het behoeden van het Nederlands recht voor ‘de verstening waaraan het blootstaat’.231 Paul Scholten,232 schrijver van het klassiek geworden Algemeen Deel van de Asser-serie, legde niet veel later een theoretische basis onder deze gedachte. Hij signaleerde dat de wet en haar uitlegging niet altijd een antwoord ____________
225 Zie Schoordijk, 1988:4.
226 G. Diephuis was een Groninger hoogleraar en tijdgenoot van Opzoomer. Ook hij schreef een commentaar op het Burgerlijk Wetboek. Scholten typeerde hem als een man die de wet alleen uit de tekst wil verklaren, maar, anders dan Opzoomer wel naar praktische oplossingen streefde en oog had voor maatschappelijk bevredigende oplossingen. Scholten stelde dat Opzoomer en Diephuis in de hier besproken periode de wetenschap van het privaatrecht hebben beheerst. Zie Asser, 1974:186-187.
227 Zie Schoordijk, 1988:4. 228 Zie Schoordijk, 1988:9-10. 229 De Sitter, 1851:1-22.
230 De Sitter, 1851:22. Dit citaat wordt ook gevonden in Röling, 1937:8.
231 Veegens, Korthals Altes en Groen, 2005:159, noot 1, verwijzend naar deel II p. 223 van het ontwerp van die commissie.
232 Paul Scholten werd in 1910 hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam, in eerste instantie in het Romeins recht, later (onder meer) in het burgerlijk recht.
op de voorliggende vragen geven. In die gevallen moest de rechter zijns inziens de regel aanvullen, uitbreiden of soms zelfs nieuwe regels vormen.233 De beslissing vormde vervolgens zelf ook weer onderdeel van het recht. ‘Jus in causa positum. In de feiten zelf ligt het recht’. Dat betekende dat ‘het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelde. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel noch in tijd aan de werkzaamheid van de rechter, noch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst met de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe.’234 Wat in een concreet geval recht was hing in Scholtens visie derhalve niet alleen af van de regels, maar ook van beslissingen van de rechter, die aan de hand van de feiten en de regels het recht moest ‘vinden’. Aldus was in de civiele doctrine de rechtsvormende taak van de rechter geboren.
Van rechtsvorming als specifieke taak voor de Hoge Raad werd in die dagen nauwelijks gerept. Rhijnvis Feith, president van de Hoge Raad van 1933 tot 1939, sprak in 1938 zelfs uit dat zijns inziens de voornaamste taak van de Hoge Raad niet het bevorderen van de uniformiteit van de rechtspraak was, maar de zorg voor de richtige naleving van de wetten in elk bijzonder geval.235 Dat is een van de manieren waarop de individuele rechtsbescherming vaak is, en wordt, omschreven. Over rechtsvorming in ieder geval geen woord.
2.2.3 Intussen in het strafrecht: debat over analogie/extensieve interpretatie Scholten had bij zijn bespiegelingen het strafrecht niet buiten beschouwing gelaten. Hij dacht dat de door hem beschreven wijze van rechtsvinding in het strafrecht, wegens de bijzondere aard daarvan, minder vaak zou worden toegepast, maar toch onvermijdelijk ook daar zou voorkomen. Een grens trekken tussen extensieve interpretatie en analogie was zijns inziens geheel onmogelijk.236
Die laatste opmerking had ongetwijfeld te maken met het debat over de interpretatievrijheid van de rechter dat in die tijd in de strafrechtswetenschap gaande was.237 Daarbij stond onder meer de vraag of analogische toepassing van strafbepalingen al dan niet was toegelaten ter discussie.238 Scholten’s werk speelde daarin een belangrijke rol.
____________
233 Asser/Scholten, 1974. 234 Scholten, 1934.
235 Bij gelegenheid van het 100-jarig bestaan van de Hoge Raad. Rede van Jhr. Mr. Rh. Feith, 1939:13. Hij zei echter ook dat de praktijk van de cassatie, tegen de bedoeling van de wetgever in, een derde instantie had gemaakt. Daardoor werd de procesgang zijns inziens vaak nodeloos vertraagd. Zie p. 14.
236 Zie Langemeijer, 1937:36, verwijzend naar Scholten, 1934: par. 15, p. 80 e.v. en vooral par. 16, p. 92 e.v.
237 Hoewel ook in het civiele recht over analogische wetstoepassing werd gedebatteerd.
238 Zie de prae-adviezen van Röling en Langemijer inzake Analogische toepassing van strafbepalingen, ten behoeve van de Vereeniging voor strafrechtspraak van 13 november 1937.
Röling,239 een voorstander van wetstoepassing naar analogie, zag aanwijzingen dat de wetgever aan de rechter grote vrijheid had willen laten: ‘Hoe vaak verwijst Modderman naar “de wetenschap” en naar den rechter om de grenzen der strafbaarheid te bepalen!’240 Hij signaleerde dat de Hoge Raad met name in de meest recente decennia vrijer was geworden tegenover de tekst van de wet, zij het nog niet consequent.241 Soms werd de wet zijns inziens zelfs analogisch toegepast. Als voorbeelden daarvan noemde hij het aanvaarden van een nieuwe strafuitsluitingsgrond in 1916,242 strafuitsluitingsgrond in 1916,243 het electriciteitsarrest uit 1921244 en de uitbreiding van de rechtvaardigingsgronden in 1933.245246 Hij verwees naar het in 1926 gewezen de-auditu arrest als een arrest dat in flagrante strijd met de bedoeling van de wetgever werd gegeven.247 Röling besteedde ook aandacht aan buitenlandse opvattingen. Hij besprak de vrijheid die Franse en Engelse rechters zichzelf gunden en merkte de juridische situatie in Duitsland aan als ‘bijzonder leerrijk’. In Duitsland was onder het Hitler-bewind in 1935 uitdrukkelijk de analogie ingevoerd. De betreffende, berucht geworden, regel luidde: ‘Bestraft werd, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient’. Röling wees erop dat het Reichsgericht in een arrest uit 1936 de ‘eisen van het gezonde rechtsgevoel’ en de gerechtigheid juist gebruikte om de analogische toepassing van wetten te beperken.248 Hij waarschuwde dat ‘enge gebondenheid aan de wet’ niet zal helpen als (zoals in Duitsland en Rusland) ‘de nood aan den man’ komt: ‘In gistende tijden kan men het beter overlaten aan den rechter om te zeggen wat recht is dan aan den wetgever!’ daaraan in een noot toevoegend: ‘En dan natuurlijk niet “een of anderen rechter” (…) maar ____________
239 Röling werd in 1933 docent penologie en penitentiair recht te Utrecht. Hij was een geestverwant van Pompe. Na de oorlog werd hij Nederlands rechter in het Internationale Militaire Tribunaal voor het Verre Oosten in Tokio en vervolgens hoogleraar strafrecht, strafvordering, criminologie en (later) internationaal recht te Groningen. In 1962 richtte hij het Polemologisch Instituut te Groningen op. Hij had (kort gezegd) antikoloniale opvattingen, die hem in de jaren vijftig op kritiek kwamen te staan, maar hem vanaf het midden van de jaren zestig juist populair maakten. 240 Röling, 1937:10. A.E.J. Modderman was in de tachtiger jaren van de 19e eeuw als Minister van
Justitie verantwoordelijk voor het in 1886 ingevoerde nieuwe Wetboek van Strafrecht. 241 Röling, 1937:12-14.
242 Te weten de afwezigheid van alle schuld (avas) in het Water en Melkarrest, HR 14 februari 1916,
NJ 1916, 681.
243 Te weten de afwezigheid van alle schuld (avas) in het Water en Melkarrest, HR 14 februari 1916,
NJ 1916, 681.
244 HR 23 mei 1921, NJ 1921, 564.
245 Naar ik aanneem wordt gedoeld op het Huizense veeartsarrest, HR 20 februari 1933, NJ 1933, 918, waarin het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid met zoveel woorden tot zelfstandige strafuitsluitingsgrond werd verheven. Dit arrest was overigens in 1923 al voorafgegaan door het Opticienarrest, HR 15 oktober 1923, NJ 1923, 1329, waarin het voldoen aan een maatschappelijke verplichting als strafuitsluitingsgrond was aanvaard, namelijk als noodtoestand, een onderdeel van de wettelijke rechtvaardigingsgrond overmacht.
246 Röling, 1937:14, noot 1. 247 Röling, 1937:10, noot 2.
248 Röling, 1937:21. Hij betoont zich in zijn preadvies bepaald geen voorstander van de Duitse literatuur en jurisprudentie uit die dagen: ‘Men wordt gestooten door opvattingen, die in Nederland als grof onrecht worden bestempeld’. (p. 25).
de Rechterlijke Macht met als oppersten hoeder den Hoogen Raad’.249 In deze woorden van Röling zou met enige goede wil een pleidooi voor rechtsvorming250
door de Hoge Raad gelezen kunnen worden, maar ook een pleidooi voor rechtsbescherming, zeker in tijden waarin burgerlijke rechten onder druk staan.
Röling erkende dat zijn opvattingen geen gemeengoed waren: ‘De genoemde vrijheid van den rechter de wet uit te leggen naar haren zin wordt over het geheele gebied van het recht aanvaard, behalve voor het strafrecht’, hoewel hij daarbij aantekende dat dat al lang geen communis opinio meer was.251 Als voorbeeld van een mede-voorstander van de analogie noemde hij Taverne, op dat moment raadsheer in de Hoge Raad.252
Uit het preadvies van Langemeijer voor dezelfde vergadering als die waarvoor Röling zijn betoog hield, bleek de op dat moment heersende leer in het strafrecht, waarin analogische wetstoepassing werd afgewezen. Langemeijer wees erop dat waar in het privaatrecht, vanwege het gesloten karakter daarvan, een leemte in de wet tot inbreuk op iemands recht en dus tot onrecht zou leiden, een leemte in de strafwet straffeloosheid tot gevolg heeft. Dat had zijns inziens niet dezelfde krenkende werking op het rechtsgevoel, omdat het geen inbreuk is op het recht van een ander. Waar in het strafrecht sprake is van een leemte, betekent zulks dat dus niet vaak moet worden gezegd dat ‘de wet tekort schiet’.253 Vrije rechtsvinding door de strafrechter zou daarentegen een gevaar betekenen voor de eenheid en de zekerheid van recht – hier beriep Langemeijer zich dus, als te doen gebruikelijk als het om vrijere rechtsvinding in het strafrecht gaat, op het legaliteitsbeginsel.254
Dat betekende echter niet dat Langemeijer vond dat de rechter gebonden was aan de letterlijke bewoordingen van de wet. Hij was een voorstander van extensieve interpretatie, die hij definieerde als het vinden van de eigenlijke norm die in de wet besloten ligt, door het interpreteren en eventueel extenderen van de bewoordingen van de bepaling.255 Langemeijer analyseerde dezelfde jurisprudentie van de Hoge
____________
249 Röling, 1937:29. Deze indrukwekkende observatie doet terugdenken aan de hiervoor besproken idealen uit de Franse Revolutie, waarin de grondrechten van de burger werden erkend, die de wetgever niet mag schenden. Röling stelt hier in wezen een rechtsfilosofische vraag inzake de begrenzing van de legitimatie van de wetgever.
250 Röling gebruikt dat woord ook letterlijk op dezelfde bladzijde als waarvan het zojuist weergegeven citaat afkomstig is: ‘Ongetwijfeld het is waar, dat bij de rechtsvorming heden ten dage de neiging bestaat tot versterking van het wils-element boven het ken-element, tot versterking van de rechtsschepping boven de rechtsvinding’.
251 Röling, 1937:27.
252 Bernardus Maria Taverne was inderdaad voorstander van de analogie. Hij werd in 1921 raadsheer in de Hoge Raad. Het de-auditu arrest uit 1926 is onder zijn invloed gewezen. Hij had uitgesproken pro-Duitse sympathieën, maar verfoeide het onrecht tijdens de oorlog en de bezetting. Hij was medeoprichter van de NJ, waarin hij vele annotaties schreef, ook met betrekking tot door hemzelf mede gewezen arresten. Zie Nijboer, 1985:716-731.
253 Het lijkt niet gewaagd te veronderstellen dat daarover tegenwoordig door velen bepaald anders wordt gedacht.
254 Langemeijer, 1937:43-44.
Raad als Röling had gedaan, maar zag hierin, anders dan Röling, nooit meer dan extensieve interpretatie.256 Wellicht was het verschil, in ieder geval voorzover het de jurisprudentie van de Hoge Raad betreft, een kwestie van semantiek.
In de oorlog en de jaren die daarop volgden viel deze discussie stil. De analogische toepassing van het strafrecht werd daarna (tot op heden) nooit meer bepleit, althans niet in die bewoordingen. De uitwerking daarvan in Duitsland had een taboe op dat woord veroorzaakt.257 Discussie over rechtsvinding en rechtsvorming kwam er natuurlijk echter wel.
2.2.4 Rechtsvinding en rechtsvorming na de tweede wereldoorlog
Het duurde tot 1962 voor het woord rechtsvorming weer viel, maar dat gold in die periode uitsluitend het civiele recht. Jan Donner, toen president van de Hoge Raad, sprak in dat jaar van rechtsvormend optreden door de rechter.258 Hij zag dit als een in verloop van tijd steeds meer aan het licht getreden noodzakelijkheid.259
Tegelijkertijd zag hij de rechtsvorming alleen als middel tot het eigenlijke doel van de cassatierechtspraak: de rechtseenheid.260 Rechtsvorming door de rechter was zijns inziens overigens alleen mogelijk in het burgerlijk recht. Daar kon het begrip ‘wet’ worden uitgelegd als wet in materiële zin, wat ruimte bood voor interpretatie en rechtsvorming. In het strafrecht maakte het legaliteitsbeginsel als neergelegd in artikel 1 Sr dit zijns inziens echter onmogelijk, omdat de begrippen ‘wet’ en ‘recht’ daardoor samenvallen.261
Een jaar later publiceerde een van Donners raadsheren, de latere president G.J. Wiarda,262 voor het eerst zijn beroemd geworden werk ‘Drie typen van rechtsvinding’, waarin de rechtsvormende taak van de rechter uitvoerig werd