Inleiding op het jurisprudentieonderzoek

6.1 Inleiding

‘Hoe gaat de strafkamer van de Hoge Raad te werk bij het nemen van beslissingen? Wat beweegt hem in de ene zaak wel in te grijpen en in de andere niet?’ Met deze zin begon het inleidende hoofdstuk van dit boek. Dit derde en laatste deel van het onderzoek is gewijd aan een steekproefsgewijze analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad vanaf ongeveer 1988 tot heden.800 Daarbij richt de aandacht zich met name op hoe de Hoge Raad in die periode inhoud heeft gegeven aan zijn rechtsbeschermende taak. Meer specifiek geformuleerd: hoe heeft de Hoge Raad zich sinds het midden van de jaren tachtig bewogen in het spanningsveld tussen het strafrecht als instrument voor het bestrijden van criminaliteit enerzijds, en het beschermen van de (verdachte) burger tegen machtsmisbruik door de overheid anderzijds?

In de voorgaande hoofdstukken werd geconstateerd dat het voor de rechtszoekende steeds moeilijker is geworden een inhoudelijk oordeel van de Hoge Raad over zijn zaak te krijgen. De Hoge Raad doet het liefst richtinggevende uitspraken in zaken die hij zelf belangrijk vindt, waardoor hij tevens zijn rechtsbeschermende taak inhoud hoopt te geven. De rechtszoekende zou het dus vooral moeten hebben van het rechtsbeschermende effect van de beantwoording van rechtsvragen. Nu werd eerder al gesteld dat de Hoge Raad in het algemeen gouvernementeler is dan lagere rechters en dat hij neigt naar een voorkeur voor instrumentaliteit als ‘stuursysteem’.801 De vraag is dus in hoeverre ook de bescherming van de (verdachte) burger tegen de overheid in zijn richtinggevende jurisprudentie herkenbaar is.

Eerder bleek voorts dat het onderscheid tussen feit en recht, waarmee de Hoge Raad regelmatig schermt, dogmatisch onhoudbaar is, zeker in ‘gemengde’ gevallen. De Hoge Raad gebruikt het echter als een selectiemechanisme om zaken van zich weg te kunnen houden. Dat doet hij echter zeker niet consequent: regelmatig kiest hij ervoor zich toch – en soms diepgaand – met de feiten te bemoeien. Dat heeft te maken met verscherpte motiveringseisen, met het contextualisme – de sterk met de feiten en omstandigheden samenhangende moderne rechtsvindingsmethode – en met het gevoelen van de Hoge Raad over de materiële juistheid van de aangevochten beslissing.

____________ 800 ‘Heden’ is 2012. 801 Zie hoofdstuk 2, onder 2.6.

De uitkomst van een cassatieprocedure is dus nooit het resultaat van een puur technisch-juridische exercitie. Thomas Spijkerboer stelt hierover:

‘Twee zaken lijken mij evident te zijn. Ten eerste, dat de uitkomst van een juridische redenering niet met dwingende noodzaak wordt beheerst door juridische techniek. Voor elke rechtsvraag die ook maar een beetje interessant is, zijn meerdere – vaak tegenovergestelde – antwoorden volgens de regelen der kunst te beargumenteren.’802

Hij voegt daar als tweede evidentie aan toe dat het feit dat een redenering een juridische is, forse beperkingen oplegt aan wat als argument geldt en wat als juiste uitkomst kan gelden. ‘Recht is niet bepalend, maar het is evenmin onbepaald.’803 Hij denkt dat rechters op alle rechtsgebieden, binnen de kaders die het recht stelt, sterk politieke keuzes maken.

De rechters van de strafkamer van de Hoge Raad vormen hierop geen uitzondering. Voor iedere koers die de Hoge Raad vaart, voor vele beslissingen die hij neemt, waren andere denkbaar geweest.

In de volgende hoofdstukken wordt besproken hoe de jurisprudentie van de Hoge Raad zich, bezien vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, in de afgelopen 25 jaar heeft ontwikkeld op een aantal strafvorderlijke en materieelrechtelijke thema’s. Ook worden zaken waarin gebleken is van gerechtelijke dwalingen, of waarin de Hoge Raad is ‘overruled’ door Straatsburg, aan een kritische blik blootgesteld. Heeft de Hoge Raad toen hij daartoe de kans had meer of minder inhoud gegeven aan zijn rechtsbeschermende taak? Kortom: in dit jurisprudentieonderzoek gaat het niet om de dogmatiek, al komt die onvermijdelijk aan de orde, maar wordt beoogd de rechtspolitieke kant van het werk van de Hoge Raad onder de loep te nemen. Zwart-wit gezegd: wanneer koos hij de kant van de overheid en wanneer die van de verdachte burger?

6.2 Onderzoeksmethode

De hierna besproken jurisprudentie, inclusief de daarbij behorende conclusies en annotaties, betreft een selectie uit een enorm arsenaal aan in de NJ gepubliceerde uitspraken.

Voor het maken van de selectie is aan de hand van in jaar- of kwartaaloverzichten804 opgenomen en geannoteerde arresten een database vervaardigd, aangevuld met arresten waarnaar in conclusies en noten bij de in die database opgenomen aresten verwezen werd. De uiteindelijke selectie van thema’s is bepaald door de frequentie waarmee de onderwerpen van de in de database opgenomen jurisprudentie door de onderzochte jaren heen voorkwamen en de relevantie van die onderwerpen voor het onderwerp van de rechtsbescherming. ____________

802 Spijkerboer, 2010:604. 803 Spijkerboer, 2010:604.

804 Met name de Kronieken van het strafrecht opgesteld door de Nijmeegse vakgroep strafrecht, de katernen strafrecht in het tijdschrift Ars Aequi van de hand van Pelser en de Kronieken Straf(proces)recht in het Nederlands Juristenblad, opgesteld door verschillende auteurs.

De bespreking beperkt zich tot de arresten zelf, de conclusies van de advocaat-generaal en het commentaar van de annotator. Een enkele keer wordt ook melding gemaakt van commentaar in jurisprudentie-overzichten in het NJB of een kroniek. De wetenschappelijke discussie daarbuiten is niet in de beschouwingen betrokken, behalve voorzover die doorklonk in het besproken materiaal.

De volgorde van de bespreking per thema of subthema is in grote lijnen chronologisch.

Gezien de omvang van de periode en de veelheid van onderwerpen, wordt zeker geen volledig overzicht van alle ontwikkelingen geboden. Dat is voor het doel van het onderzoek ook niet nodig. Met ‘zevenmijlslaarzen’ wordt door de jaren en de thema’s gelopen, om een indruk van de grote lijnen te krijgen.

6.3 Het jaar 1988 als startpunt

Het begin van de onderzochte periode is ten eerste gekozen omdat de Hoge Raad in 1988 150 jaar bestond en dat feit uitbundig is gevierd. Omdat juristen graag schriftelijk juichen, zagen in dat jaar vele artikelen, feestbundels en themanummers het licht. In die publicaties werden de Hoge Raad en zijn jurisprudentie van allerlei kanten beschouwd. Zo ook de strafrechtelijke jurisprudentie.

Schaffmeister leverde een bijdrage aan de bundel die werd uitgebracht ter voorbereiding van een symposium over de plaats van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel. In zijn artikel beschreef hij de rol van de Hoge Raad en de ontwikkeling van het cassatierecht in strafzaken.805 In diezelfde bundel beschreef Van Dijk de houding van (onder meer de strafkamer van) de Hoge Raad jegens de verdragen inzake de rechten van de mens.806 De Jong beschouwde in het themanummer van Delikt en Delikwent, getiteld ‘150 jaar Hoge Raad’807 de positie van de verdachte in de cassatiefase. De toenmalige president van de Hoge Raad, Moons, schreef een stuk over de strafkamer van de Hoge Raad, waarin hij de ontwikkelingen in de jurisprudentie op het terrein van het strafprocesrecht besprak.808 Daarnaast hadden enkele jaren daarvoor de in dit werk al eerder genoemde artikelen van Van Veen, ‘De Hoge Raad vermag steeds meer’ en van Fokkens en Mulder, ‘Tussen crime control en due process of law’ het licht gezien. In deze artikelen bespraken deze auteurs de ontwikkeling van de jurisprudentie vanuit ongeveer hetzelfde oogpunt als hier is gekozen.

Kortom: omdat goed is na te gaan hoe de vlag er in 1988 bij hing, is dat een geschikt jaar om als startpunt te nemen bij onderzoek naar de ontwikkelingen in de jurisprudentie in de afgelopen decennia. Van daaruit kan worden bezien uit welke hoek de wind sindsdien is gaan waaien.

____________

805 Schaffmeister, 1988:65-122. 806 Van Dijk, 1988:173-210. 807 De Jong, 1988. 808 Moons, 1988.

6.4 De ontwikkelingen tot aan het midden van de jaren tachtig 6.4.1 Tot de tweede wereldoorlog

Eerder in dit boek bleek dat de jurisprudentie van de Hoge Raad aan het begin van de vorige eeuw, bezien in het licht van de rechten en belangen van de verdachte, een niet helemaal eenduidig beeld vertoonde.809 Enerzijds begon de Hoge Raad in de jaren twintig het motiveringsvereiste meer inhoud te geven door motiveringen ook inhoudelijk te gaan toetsen, anderzijds maakte het ‘de auditu-arrest’810 een enorme inbreuk op het onmiddellijkheidsbeginsel.811 Het spanningsveld tussen de rechten van de verdachte enerzijds en de belangen van de vervolging en de waarheidsvinding anderzijds was er ook toen al en voor beide had de Hoge Raad oog, zij het wellicht niet in dezelfde mate.

Fokkens en Mulder wijzen erop dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in de jaren voor de tweede wereldoorlog star van karakter was, in die zin dat werd vastgehouden aan de bewoordingen van de wet. Een eenmaal daaraan gegeven uitleg werd consequent doorgevoerd, ook als de uitkomst evident onbillijk was.812

De kans op processuele consequenties van tijdens de opsporing gemaakte fouten was gering. Weliswaar bewaakte de Hoge Raad wel de vormen die aan het wezen van het strafproces raken,813 evenals het beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken, maar Fokkens en Mulder komen tot de conclusie dat tot 1945 al met al sprake was van een niet te rechtvaardigen asymmetrie tussen de bevoegdheden van het openbaar ministerie en de gerechtvaardigde belangen van de verdachte – ten koste van de laatste.814

6.4.2 Na de oorlog

Na de oorlog kwam langzaam een verandering op gang in de richting van een ‘due process’. In 1949 deed zich een eerste aanwijzing van vernieuwing voor, toen de Hoge Raad de handelwijze van het OM voor het eerst toetste aan de goede

____________

809 Zie Deel 2, hoofdstuk 3, paragraaf 3.2b. Wettelijke motiveringsverplichtingen: van formele naar inhoudelijke eisen.

810 HR 20 december 1926, NJ 1927, 85.

811 Door het toelaten van verklaringen van horen zeggen konden voortaan verklaringen van getuigen middels de vastlegging daarvan in een proces-verbaal in de procedure konden worden ingebracht. Waarschijnlijk ging de Hoge Raad met deze uitspraak in tegen de wil van de wetgever. Zie daarover Groenhuijsen, 1989:519, alsmede Fokkens en Mulder, 1984:4.

812 Fokkens en Mulder, 1984:5.

813 Als voorbeeld wordt genoemd het vormverzuim van het niet beraadslagen op de grondslag van de tenlastelegging.

procesorde.815 In 1962 volgde het befaamde Bloedproef II-arrest waarin voor het eerst onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal van de bewijsvoering werd uitgesloten.816 Ook begon de Hoge Raad het starre legisme van voor de oorlog te verlaten ten gunste van een redelijke beoordelingsvrijheid van de rechter, waardoor de omstandigheden van het geval een rol konden gaan spelen.817 Die ontwikkeling werd bevorderd door de jurisprudentie betreffende het EVRM, die ruimte maakte voor een meer op beginselen gebaseerde jurisprudentie, en de wijziging van artikel 99 RO in 1963, waardoor de schending van het recht als cassatiegrond werd ingevoerd.818

6.4.3 Vanaf de jaren zeventig: verbeterde processuele rechtsbescherming

De twee tendenzen die aldus zichtbaar werden, te weten de vrijere rechtsvinding en de toegenomen aandacht voor de rechtsbescherming van de verdachte, versterkten elkaar en kwamen na 1970 in een stroomversnelling terecht. Geheel in de geest van de tijd819 volgden vooral op het gebied van het strafprocesrecht de vernieuwingen elkaar snel op. De Hoge Raad was met name actief op het terrein van de zorg voor de eerbiediging van processuele rechten van de verdachte. Van Veen vermoedde dat de achterliggende gedachte daarbij was ervoor te zorgen dat de verdachte ‘aan zijn recht komt, antwoord krijgt op zijn verweren, de gelegenheid krijgt zich te verdedigen, behandeld wordt in overeenstemming met de beginselen van het strafprocesrecht’.820 Dit streven uitte zich in de praktijk als volgt.

6.4.3.1 Afbrokkeling van de papieren muur

De Hoge Raad verscherpte de controle op de feitenrechter door achter de papieren muur te gaan kijken.821 Aldus oefende hij voortaan controle uit op de betekening van dagvaardingen en oproepingen, op de rechtmatigheid van de bewijsvergaring (waarbij bewijsuitsluiting als sanctie op onrechtmatige verkrijging werd

____________

815 HR 15 februari 1949, NJ 1949, 305 m.nt. B.V.A. Röling. Het betrof een inhaaldagvaarding. Fokkens en Mulder merken op dat de Hoge Raad vernietigde met een wetsystematisch argument, maar in wezen oordeelde dat de handelwijze van het OM in strijd was met een goede procesorde. 816 HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470.

817 Dit gebeurde bijvoorbeeld op het terrein van de samenloopregeling, aldus Fokkens en Mulder, 1984:11. Zij menen dat aldus de billijkheid weer in het recht werd binnengehaald.

818 Zie hierover ook hoofdstuk 1, onder 1.4.2.

819 Moons vermoedde dat deze ontwikkeling nauw samenhing met de overgang naar de massademocratie: de groeiende onwil om vormhandhaving te accepteren die niet uit het concrete belang te begrijpen valt. Verder noopten de sterk toegenomen mondigheid van de justitiabelen en klachten over klassenjustitie en dergelijke tot een verdergaande rechtvaardiging door de rechter van zijn beslissingen (Moons, 1988:98) Fokkens en Mulder noemen het klimaat van democratisering, bescherming van privacy, een algemene wens voor betere rechtsbescherming tegen de overheid. (Fokkens en Mulder, 1984:12).

820 Van Veen, 1981:392.

821 Zie hierover ook Deel 2, hoofdstuk 4, Het onderscheid tussen feiten en recht en de rol van dit onderscheid bij de toetsing in cassatie, onder 1. Inleiding.

aanvaard),822 op eventuele denaturering van bewijs en op zorgvuldige naleving van in het belang van de verdediging gegeven vormvoorschriften.823

6.4.3.2 Versoepeling van eisen aan rechtsmiddelen

Op het gebied van de rechtsmiddelen werd de Hoge Raad toegeeflijker: het niet-verwijtbaar te laat, of op onjuiste wijze instellen van rechtsmiddelen leidde niet langer tot niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn beroep. Ook werd voortaan rekening gehouden met de kennelijke bedoeling van de verdachte, bijvoorbeeld wanneer hij geacht mocht worden zijn beroep beperkt te hebben willen instellen.824 6.4.3.3 Verzwaring van motiveringseisen

Versteviging van de rechtsbescherming vond bovendien plaats door verzwaring van de motiveringseisen op allerlei gebied. Zo ging de Hoge Raad van de lagere rechter verlangen dat hij verweren beoordeelde naar de strekking ervan, al waren ze juridisch imperfect geformuleerd. Dat betekende dat bijvoorbeeld voortaan een verweer dat begrepen moest worden als een beroep op overmacht, al viel dat woord niet, gemotiveerd moest worden verworpen.825 Ook begon de opbouw van de jurisprudentie inzake de bewijsmotivering met het Meer en Vaart-arrest uit 1972,826

verder uitgebouwd met het Dakdekkersarrest uit 1982.827 Voor de strafmotivering kon niet altijd meer worden volstaan met standaardformuleringen. Zoals Moons het formuleerde: ‘Het “freies ermessen” van de feitenrechter was groot, daarom moest hij goed motiveren’.828

6.4.3.4 De beginselen van een goede procesorde

De beginselen van een goede procesorde als toetssteen voor het optreden van het openbaar ministerie vonden definitief ingang, waarbij werd erkend dat ook een zeer onbehoorlijke gang van zaken tijdens de opsporing zou kunnen leiden tot

niet-____________

822 In 1978 werd duidelijk dat uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal door de Hoge Raad werd aanvaard. Zie HR 18 april 1978, NJ 1978, 365. Dat daaronder ook de ‘fruits of the forbidden tree’ werden verstaan blijkt bijv. uit HR 7 april 1981, NJ 1981, 443, waarin de Hoge Raad een oordeel tot gebruik van een bekennende verklaring na onrechtmatige binnentreding en beslagneming in stand liet, omdat niet aannemelijk was geworden dat verdachte uitsluitend door het voorhouden van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal tot zijn bekentenis was gekomen en hij die bekentenis bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting had herhaald.

823 Een voorbeeld daarvan was het verstrekken van stukken aan de raadsman: dat was een voorschrift dat niet met nietigheid was bedreigd. De Hoge Raad bepaalde dat de feitenrechter bij twijfel moest onderzoeken of het voorschrift was nageleefd en dat moest worden aangehouden als dat niet het geval was, tenzij mocht worden aangenomen dat van het aanwezigheidsrecht afstand was gedaan. 824 Zie Van Veen, 1981:391 en Fokkens en Mulder, 1984:20.

825 Zie bijvoorbeeld HR 4 januari 1977, NJ 1977, 401. 826 HR 1 februari 1972, AA 1973, 514-519.

827 HR 16 februari 1982, NJ 1982, 411. 828 Moons, 1988:103.

ontvankelijkheid.829 Ook andere ongeschreven rechtsbeginselen, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, werden voor het eerst als toetssteen gehanteerd.830

6.4.3.5 Invloed van het EVRM

Ten slotte werd de werking van het EVRM steeds merkbaarder,831 vooral in de jaren tachtig.832 De jurisprudentie inzake de redelijke termijn was hiervan het belangrijkste voorbeeld, waarin Van Dijk overigens naast een rechtsbeschermend element, ook een sterker wordend ‘raison d’état-benadering ontwaarde.833 Daarnaast kan gewezen worden op de erkenning van het aanwezigheidsrecht en het recht om bij verstek in geval van ‘klemmende redenen’ de raadsman het woord te laten voeren.834

De Jong onderzocht of de hiervoor genoemde uitbreidingen van de beoordelingsruimte ook hadden geleid tot afname van de bescherming die door de Hoge Raad van oudsher aan de verdachte werd gegeven door voor hem gunstige uitspraken niet aan te tasten (omdat de beoordeling in cassatie nu eenmaal slechts gecontroleerd wordt op fouten en het niet de bedoeling is de zaak opnieuw te behandelen). Zijn conclusie luidde dat dit beslist niet het geval was.835

____________

829 Zie Fokkens en Mulder, 1984:23, verwijzend naar onder meer HR 22 december 1981, NJ 1982, 459 m.nt. G.E.M. In dat arrest vernietigde de Hoge Raad wegens een gebrekkig gemotiveerde verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid wegens diverse inbreuken op verdedigingsrechten. Ook uit HR 29 mei 1979, NJ 1979, 495 valt de erkenning van genoemd uitgangspunt al af te leiden.

830 Zie bijvoorbeeld HR 12 december 1978, NJ 1979, 142. G.E. Mulder behandelt de toenemende invloed van rechtsbeginselen in zijn noot bij dit arrest.

831 Van Dijk constateerde dat vóór 1980 de Hoge Raad toepassing van het EVRM bij voorkeur leek te vermijden. Slechts één maal kwam hij in de periode tussen de inwerkingtreding van het verdrag en genoemd jaartal tot de bevinding dat een mensenrechtenverdrag was geschonden en wel in een arrest uit 1974, omdat het feit dat aan de verdachte onvoldoende informatie was verstrekt omtrent de tegen hem ingebrachte beschuldiging strijd opleverde met art. 6 lid 3 sub a EVRM (HR 23 april 1974, NJ 1974, 272). De Hoge Raad schorste de vervolging totdat de informatie alsnog zou zijn verstrekt. Zie Van Dijk, 1988:183.

832 Van Dijk acht de waarschijnlijke verklaring hiervoor dat dit het resultaat was van het juridische onderwijs en de doctrine. Zie Van Dijk, 1988:184.

833 Van Dijk, 1988:192-193.

834 Zie Van Veen, 1981:391, waar hij wijst op HR 29 november 1977, NJ 1978, 548, resp. HR 26 februari 1980, NJ 1980, 246.

835 Dat leidde hij af uit het feit dat geen motiveringsvereiste werd ingevoerd voor opmerkelijk lichte straffen of vrijspraken. Evenmin werd uitbreiding gegeven aan de categorieën van onzuivere vrijspraken. Hij meende zelfs een beetje meer bescherming te ontwaren in de gemakkelijke bereidheid van de Hoge Raad de omvang van het cassatieberoep van de verdachte beperkt uit te leggen wanneer daaronder voor deze gunstige uitspraken vallen. Uit oudere jurisprudentie maakte hij op dat dat daarvóór iets minder vanzelfsprekend was. Verder zag hij een toegenomen neiging het OM te houden aan voorgestelde middelen en niet ambtshalve ten nadele van verdachte te casseren. Dat laatste leek hem overigens eerder een strategisch middel te zijn dan een principiële kwestie. Zijn indruk was dat de Hoge Raad deze regel gebruikte als buffer: in bepaalde individuele strafzaken kon een redelijke en billijke oplossing worden bereikt door de door het OM voorgestelde cassatiemiddelen (zeer) streng te interpreteren, of door deze juist (zeer) welwillend en ruim uit te leggen.

Als gezegd vonden de ontwikkelingen eigenlijk volledig op het terrein van het strafprocesrecht plaats. Moons wees erop dat de strafkamer meende zich daar een grotere vrijheid tot creatieve interpretatie te mogen veroorloven dan op dat van het materiële strafrecht. Op het gebied van het materiële strafrecht speelde het legaliteitsbeginsel nog steeds een sterke rol, waardoor de Hoge Raad geneigd was tot

In document Cassatie in strafzaken: Een rechtsbeschermend perspectief (pagina 192-200)