De tenlastelegging van medeplegen

De geïnterviewde vertegenwoordigers van het openbaar ministerie geven er de voorkeur aan het medeplegen zo globaal mogelijk ten laste te leggen, met zo weinig mogelijk invulling van het ‘tezamen, in vereniging met een ander’, dat immers feitelijke betekenis heeft. In de bewijsmiddelen kan nader worden beschreven op welke feitelijke gedragingen het oordeel dat in bewuste en nauwe samenwerking is gehandeld, berust. Op deze wijze wordt, zo geven zij aan, voorkomen dat het accent in de tenlastelegging komt te liggen op feitelijk handelen van maar één van de betrokkenen en dat bij een eventuele vrijspraak van veel van het feitelijk handelen dat in de tenlastelegging is gepreciseerd grondslagproblematiek rijst: als het tezamen en in vereniging handelen niet bestaat in x, y en z, waarin dan wel? Kan de rechter in deze gevallen vrijspreken van x, y en z zonder de grondslag van de tenlastelegging te verlaten? Hoe gedetailleerder de omschrijving in de tenlastelegging, des te groter de problematiek op dit punt, zo is de mening die ook uit de vraaggesprekken met andere respondenten naar voren komt. Toch is vermelding van enkele ‘karakteristieke elementen’ wel wenselijk, aldus een geïnterviewde rechter; ‘al het verdere stop je wel in de bewijsmiddelen’. Eén van de respondenten uit de advocatuur merkt in dit verband op: ‘Ik zie de vermelding in de tenlastelegging van feitelijk handelen waarin het medeplegen bestaat als uitputtende opsomming en ik zal in voorkomende gevallen ook betogen dat dit zo moet zijn’.

Soms wordt er de voorkeur aan gegeven om in gevallen waarin dat wel denkbaar zou zijn, de medeplichtigheid niet subsidiair ten laste te leggen. Bij het openbaar

ministerie in hoger beroep wekt dat soms verbazing (‘het is af en toe onnavolgbaar’) en in appel wordt om die reden met behulp van de procedure van art. 313 Sv de tenlastelegging dan alsnog gewijzigd teneinde een vrijspraak te voorkomen. Maar niet steeds levert de medeplichtigheid een vangnet, omdat niet elk handelen dat niet te karakteriseren is als medeplegen onder medeplichtigheid valt te brengen. In gevallen waarin het vangnet van de subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid ontbreekt heeft menig rechter wel eens de grenzen opgezocht van het medeplegen. Daarbij kan vooral in zaken met een minderjarige verdachte voor de rechter in eerste aanleg wel eens een rol spelen dat het een slecht signaal richting verdachte zou zijn dat hij er zonder kleerscheuren van afkomt, zo komt naar voren in een vraaggesprek met een lid van de zittende magistratuur.

Zelden wordt, aldus een respondent, gedacht aan de mogelijkheid om functioneel plegerschap ten laste te leggen in plaats van medeplegen: ‘Vermoedelijk uit gewoonte, vermoedelijk omdat in het merendeel van de gevallen een tenlastelegging wordt gemaakt door een parketsecretaris, die maar summier op de hoogte is van het dossier. Terwijl je als je het hele dossier tot je beschikking zou hebben, tot de conclusie zou komen dat niet medeplegen maar functioneel plegen aan de orde is.’ Een lid van het openbaar ministerie en een aantal rechters stellen voorts dat de mogelijkheden vaak worden gedicteerd door Compas.

Niet steeds verdisconteren de geïnterviewde leden van het openbaar ministerie in de strafeis ter zitting de 25% toeslag die Bos Polaris in geval van medeplegen voor een gedeelte van de strafbare feiten aangeeft. Het verschilt van parket tot parket, aldus één van de respondenten. Een andere respondent uit het parket geeft aan: ‘We worden geacht die lijnen te volgen, maar het gaat er volgens mij meer om dat je het gevoelsmatig doet dan dat je altijd voor die 25% gaat. Ik denk wel dat er in het geval van medeplegen wat hoger geëist wordt. In veel gevallen zit er wel een berekening in de eis. Vaak wordt die berekening niet gevolgd. In bepaalde gedeelten van het land worden veelal eigen richtlijnen gehanteerd. Niet voor alle feiten, maar voor bepaalde feiten die daar veel voorkomen. Daardoor is het gerechtvaardigd af te wijken van Bos-Polaris. Niemand lijkt daar een probleem van te maken. En ik denk wel dat medeplegen daar in verdisconteerd wordt, door een hogere eis’. Soms ook wordt met name gekeken naar de LOVS-oriëntatiepunten, wanneer deze voorhanden zijn voor het delict in kwestie.

7 Medeplichtigheid

Uit de interviews komt niet naar voren dat over de afgrenzing van strafwaardig gedrag door de medeplichtigheid veel onduidelijkheid bestaat. Onduidelijkheid bestaat volgens de respondenten daarentegen des te meer over de afgrenzing medeplichtigheid-medeplegen. Door menig geïnterviewde wordt gesproken van ‘een grote overlap’ of van ‘een grijs gebied’. Afhankelijk van de waardering van de feiten kan het dubbeltje de ene, dan wel de andere kant omvallen. Vanuit cassatieperspectief is dit een keus, die - mits deugdelijk onderbouwd - door de Hoge Raad als zijnde van feitelijke aard vrijwel steeds in stand zal worden gelaten.

De grens tussen voorafgaande en gelijktijdige medeplichtigheid wordt niet als heel moeilijk ervaren, maar wordt door een van de respondenten uit de advocatuur wel als een ‘stofnest’ betiteld. Eén van de geïnterviewde rechters merkt op dat de bedoelde grens in HR 24 maart 2009, LJN BG4831 eigenlijk al is opgeheven en

daarom geen problemen hoeft te geven.190 ‘De Hoge Raad heeft er de hand mee gelicht’, aldus een andere respondent, ‘dat hangt samen, denk ik, met hersteloperaties wanneer de tenlastelegging niet zo netjes geformuleerd is; de Hoge Raad wil toch dat er veroordeeld wordt, denk ik. Dat is op zichzelf niet goed, want dan worden de twee vormen van medeplichtigheid wazig ten opzichte van elkaar. Dat moet je niet doen.’ Meerdere respondenten hebben er echter geen problemen mee wanneer het onderscheid tussen voorafgaande en gelijktijdige medeplichtigheid uit de wet zou worden geschrapt.

De grens tussen gelijktijdige medeplichtigheid en begunstiging leeft in de praktijk nauwelijks. In een heel enkele geval is de grens lastig; in dat verband wordt door één van de respondenten ook hier van ’een grijs gebied’ gesproken. ‘Het kan in elkaar overlopen, medeplichtigheid in begunstiging’. Een respondent licht het onderscheid als volgt toe: ‘Als je van te voren afspreekt dat je klaar staat om iemand met een vluchtauto in veiligheid te brengen, dan is dat een onderdeel van een groter geheel. De pleger wordt hierdoor gerustgesteld: straks staat zij met de auto klaar en kan ik vluchten. Maar als je ergens in je auto rijdt en je ziet een paar vrienden met bivakmutsen en wapens en je zegt: stap maar in, dan heb je zuivere begunstiging; daardoor wordt het delict niet bevorderd. Medeplichtigheid vergemakkelijkt, bevordert. Bij begunstiging achteraf gaat het om de vervolging die je moeilijker maakt.’

Over passieve medeplichtigheid bestaat in de praktijk de nodige onduidelijkheid, zo blijkt uit de interviews. Sommige respondenten zien de passieve medeplichtigheid als vorm van gelijktijdige medeplichtigheid waarvan de kern wordt gevormd door het zich niet distantiëren van het gebeuren, anderen wijzen erop dat van passieve medeplichtigheid eerst kan worden gesproken wanneer een rechtsplicht tot ingrijpen kan worden geconstrueerd. ‘Het is niet alleen maar: ben ik mijn broeders hoeder’, aldus één van de geïnterviewden, ‘we zijn nog niet zover dat je passief medeplichtig bent wanneer je niets doet als je als voorbijganger ziet dat iemand in elkaar wordt geslagen. Ik vind dat nog niet zo simpel. Als je het hebt over legaliteit en afpaling van aansprakelijkheid , als je op dat punt gaat afglijden, dan kun je iedereen aanspreken. Ik vind dit een moeilijke kwestie.’ Ook het onderscheid tussen passieve medeplichtig-heid en passief medeplegen wordt, zo blijkt uit de interviews, als lastig ervaren.

De eis dat de medeplichtige opzet moet hebben niet alleen op de deelnemingshandeling, maar ook op het misdrijf van de pleger van het feit, geeft in de regel geen problemen. Uitzondering is ook hier het geval waarin het opzet van de medeplichtige minder ver strekt dan dat van de pleger van het feit. Art. 49 lid 4 Sr, waarin is bepaald dat bij de bepaling van de straf wordt gelet op de grenzen van het opzet van de medeplichtige, levert volgens sommige respondenten een gewrongen constructie op. Bewezen moet worden dat het opzet van de medeplichtige ook betrekking heeft op het misdrijf van de pleger - ‘op het gemeenschappelijk deel daarvan’, aldus één van de geïnterviewden - maar in geval het opzet van de medeplichtige minder ver strekt dan het opzet van de pleger is dat eigenlijk niet mogelijk. ‘Dat is met name lastig wanneer de hoofddader veel eerder is berecht dan de medeplichtige. Dan moet je in oude dossiers gaan zoeken waarvoor de hoofddader is veroordeeld. En de rechter zal zich, wanneer de medeplichtige niet het opzet heeft dat volkomen congruent is aan dat van de hoofddader, moeten afvragen: is er voldoende ‘gemeenschappelijk opzet’ of niet? Dat is heel lastig, zeker als het vonnis van de hoofddader niet met bewijsmiddelen is aangevuld omdat er geen hoger beroep

is ingesteld.’ Toch gaat de tekst van art. 49 lid 4 Sr wel uit van een kwalificatie van het bewezenverklaarde die parallel loopt aan die van de pleger, anders dan art. 47 lid 2 Sr aangeeft voor de uitlokker. In zoverre lijkt, aldus een van de respondenten, ons systeem op het Oostenrijkse: de kwalificatie zegt niet alles over de strafwaardigheid, eerst bij de strafoplegging wordt gedifferentieerd naar het gewicht van de bijdrage die de betrokkene heeft geleverd aan het strafbare feit.