De verschillende strafverhogings- en verlagingsgronden

Volgens § 33 Abs 1 Z 3 öStGB werkt het ‘verführen’, verleiden, van de ander tot een strafbaar feit strafverzwarend. Deze grond is eigenlijk alleen voor de ‘Bestimmungstäter’ van belang. Aanvankelijk leek het OGH echter op het standpunt te staan dat de toepassing van die grond bij ‘Bestimmungstäterschaft’ in strijd is met het zojuist genoemde ‘Doppelverwertungsverbot’.144 In een zaak waarin de verdachte een ander tot meineed had aangezet en dus als ‘Bestimmungstäter’ was aangemerkt, oordeelde het OGH dat:

‘die Verführung (Verleitung) des Markus E zur falschen Beweisaussage nicht gesondert als erschwerend zu werten is, weil gerade darin der ausschließliche Schuldvorwurf liegt.’145

Het OGH heeft echter zijn opvatting gewijzigd en uitgesproken dat het aannemen van ‘Bestimmungstäterschaft’ de toepassing van deze strafverhogingsgrond niet in de weg staat:

‘Die Verführung eines anderen zur Begehung einer Straftat wirkt auch für den Bestimmungstäter stets erschwerend.’146

Door sommige auteurs wordt wel gesproken van een dwingende toepasselijkheid van deze strafverhogingsgrond in geval van ‘Bestimmungstäterschaft’: de grond zou steeds toegepast moeten worden in geval van ‘Bestimmungstäterschaft’, hetgeen eigenlijk toch niet te rijmen is met het ‘Doppelverwertungsverbot’.147 Het leidt er ook toe dat de verschillende daderschapsvormen uiteindelijk toch niet gelijkwaardig zijn, in die zin dat bij het ‘Bestimmungstäterschaft’ altijd deze strafverhogingsgrond geldt. Uit de rechtspraak volgt echter geenszins de dwingende toepasselijkheid van deze grond. Het OGH stelt niet - zie het citaat - dat deze strafverhogingsgrond steeds toegepast moet worden in geval van ‘Bestimmungstäterschaft’. Het OGH heeft alleen uitgesproken dat de ‘Verführung eines anderen zur Begehung einer Straftat’ ook voor de ‘Bestimmungstäter’ steeds strafverhogend werkt. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het ‘Bestimmen’ van een ander tot een strafbaar feit per definitie het ‘Verführen’ van een ander tot een strafbaar feit is en dus tot strafverhoging leidt. Dat blijkt ook uit de rechtspraak, waarin het ‘Verführen’ enigszins gekwalificeerd wordt ten opzichte van het ‘Bestimmungstäterschaft’:

‘Die von der Staatsanwaltschaft als Erschwerungsgrund bei den Angeklagten Ansfried Wilhelm L***** und Robert W***** geltend gemachte Bestimmung anderer zur Straftat entspricht angesichts des daran anschließenden gemeinsamen arbeitsteiligen Zusammenwirkens aller Beteiligten nicht einem Verführen nach § 33 Z 3 StGB, welches nur bei einer akzentuierten Einwirkung im Sinne der Schaffung eines besonderen Anreizes zur Tat vorliegt’148

144 Engert 2005, p. 72 e.v. 145 OGH 21.04.1989, 16 Os 1/89. 146 OGH 27.06.1991, 15 Os 172/94. 147 Engert 2005, p. 73 e.v. 148 OGH 05.06.2003, 12 Os 15/03.

‘Bestimmungstäterschaft’ impliceert dus nog niet de toepasselijkheid van deze strafverhogingsgrond; daarvoor is meer nodig.149 Van een schending van het ‘Doppelverwertungsverbot’ is dan ook geen sprake.

§ 33 Abs 1 Z 4 öStGB

Ook strafverzwarend werkt volgens §33 Abs 1 Z 4 öStGB dat de dader ‘der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist.’ De grond is verwant met de strafverhogingsgrond ex § 33 Abs 1 Z 3 öStGB. Toepassing van deze grond veronderstelt echter dat het strafbare feit door meerdere personen begaan is. Daarmee wordt in dit verband bedoeld dat er naast de ‘Anstifter’ of ‘Urheber’ nog meer - tenminste twee150 – daders zijn.151 Hoewel de bepaling vooral op situaties van ‘Bestimmungstäterschaft’ ziet, kan zij ook relevant zijn voor onmiddellijke mededaders. Men denke aan degene die niet alleen een ‘wortlautkonforme’ uitvoeringshandeling verricht, maar ook het criminele plan heeft bedacht en mededaders heeft aangetrokken. Het enkele feit van onmiddellijk mededaderschap valt echter niet onder §33 Z 4:

‘die Tatbegehung in Gesellschaft eines Mittäters für sich allein [erreicht] noch nicht das Gewicht eines besonderen Erschwerungsumstandes, der nach § 33 Z 4 StGB zusätzliche Täterkriterien voraussetzt.’152

Ook bij deze strafverhogingsgrond heeft de vraag gespeeld of toepassing ervan wel terecht is bij ‘Bestimmungstäterschaft’ vanwege de mogelijke strijd met het ‘Doppelverwertungsverbot’. Het OGH ziet op dit punt echter geen beletsel.153 Dat bevreemdt in die zin niet, dat hier toch al de extra eis geldt dat het feit door meerdere daders moet zijn begaan. Bovendien is ook in dat geval § 33 Z 4 öStGB niet zonder meer aan de orde:

‘Die Wertung der - bereits strafbegründenden - Urheberschaft an der Tat als Erschwerungsgrund bedeutet nur dann einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (...) wenn der Angeklagte ausschließlich wegen Bestimmung eines anderen zur Tat schuldig erkannt wurde. Verantwortet der Bestimmungstäter jedoch zusätzlich noch die Leistung eines sonstigen Tatbeitrages, der infolge seiner Subsidiärität in der Bestimmungstäterschaft aufgeht, so ist dieser mehrfache Tatbeitrag als erschwerend zu berücksichtigen.’154

‘Bestimmungstäterschaft’ alléén is voor het zijn van ‘Urheber’ dus onvoldoende; in combinatie met het leveren van een andere bijdrage aan het delict kan daarvan wel sprake zijn. In zijn algemeenheid oordeelt het OGH hierover:

‘Der Erschwerungsgrund, Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung gewesen zu sein, setzt eine dominante Bedeutung des Bestimmungstäters voraus, die

149 Zie ook Wiener Kommentar 2006 (Ebner), § 33 Rn. 14.

150 OGH 04.11.2008, 11 Os 129/08t.

151 Zie hierover Wiener Kommentar 2006 (Ebner), § 33 Rn 16. Onduidelijk is of er meer onmiddellijke (mede)daders moeten zijn.

152 OGH 06.04.1993, 11 Os 12/93.

153 OGH 13.11.2008, 15 Os 142/08h.

einer führenden Beteiligung an der Tat gleichwertig ist. (Dies war hier nicht der Fall, weil der Anstifter an der Tatausführung nicht unmittelbar mitwirkte und der unmittelbare Täter ohnedies schon allgemein zu einem Vermögensdelikt entschlossen gewesen war).’155

Uitgebreide overwegingen over de precieze betekenis van de begrippen ‘Anstifter’ en ‘Urheber’ (en hun onderlinge verhouding) treft men in de rechtspraak van het OGH niet aan. Dat geldt evenzeer voor het ‘führend beteiligt gewesen’ zijn bij het (door meerdere personen) begane delict. Deze grond veronderstelt niet dat de dader een uitvoeringshandeling heeft verricht en kan onder omstandigheden ook op een ‘Beitragstäter’ toegepast worden. Waar het om gaat, aldus het OGH, is dat de dader ‘eine besonders hervorragende Rolle gespielt hat.’156

§ 34 Abs 1 Z 4 öStGB

Volgens § 34 Abs 1 Z 4 öStGB is het een strafverminderingsgrond ‘wenn der Täter die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat.’ Deze grond is in de eerste plaats van belang voor de onmiddellijke (alleen)dader. Aan § 34 Abs 1 Z 4 öStGB ligt de gedachte ten grondslag dat de schuld van de dader geringer is indien hij door de invloed van een ander tot het begaan van een delict overgaat, dan wanneer de dader het criminele wilsbesluit zonder druk van buiten neemt.157 Maar de invloed van de ander moet wel van voldoende kracht zijn. Het enkele feit dat een ander de dader tot het strafbare feit ‘bestimmt’ heeft, maakt deze grond nog niet toepasselijk. In zijn algemeenheid zegt het OGH hierover:

‘Der Milderungsgrund des § 34 Z 4 StGB ist nicht immer schon dann gegeben, wenn die Tatausübung auf die Bestimmung eines Dritten zurückzuführen ist. Erst wenn der bestimmende Einfluß so geartet ist, daß den Umständen nach auch ein maßgerechter Charakter zur Tat gedrängt werden konnte, kommt ihm mildernde Wirkung zu.’158

§ 34 Abs 1 Z 6 öStGB

Volgens § 34 Abs 1 Z 6 öStGB is het een strafverminderingsgrond indien de dader bij het delict ‘nur in untergeordneter Weise beteiligt war’. In dat geval, zo is de gedachte, is bij de dader in het algemeen sprake van een ‘wesentlichen Herabsetzung des Bewußtseins der eigenen Verantwortlichkeit’.159 Het OGH heeft meermalen uitgesproken dat deze grond bij elke daderschapsvorm van toepassing kan zijn.160 Hij is echter vooral voor de ‘Beitragstäter’ van belang. Tegelijk heeft het OGH geoordeeld dat deze grond niet automatisch van toepassing is op deze dader:

155 OGH 08.04.1992, 13 Os 29/92. Onvoldoende is het enkele opperen van het idee het feit te plegen; zie OGH 14.02.1978, 11 Os 6/78.

156 OGH 12.12.1985, 12 Os 126/85.

157 Engert 2005, p. 57. Zie nader over deze grond Wiener Kommentar 2006 (Ebner), § 34 Rn 11-13.

158 OGH 06.03.1996, 13 Os 183/95; zie ook OGH 27.04.1982, 10 Os 49/82. A fortiori is onvoldoende dat iemand zich door de uitlatingen van een ander gesterkt voelt om het delict te plegen; zie OGH 16.10.1997, 12 Os 101/97.

159 Vgl. OGH 20.10.1987, 15 Os 136/87; zie nader Wiener Kommentar 2006 (Ebner), § 34 Rn 15-17.

‘Vorweg ist anzumerken, daß die Tatsache, daß “nur” Beitragstäterschaft iS des § 12, dritter Fall StGB vorliegt, wegen der rechtlichen Gleichwertigkeit aller im § 12 angeführten Beteiligungsformen (…) für sich allein keinen Milderungsgrund darstellt.’161

Dat ligt in zoverre voor de hand, dat het ‘Beitragstäterschaft’ een ruim bereik heeft en de onder deze daderschapsvorm vallende vormen van betrokkenheid van zeer verschillend gewicht kunnen zijn (zie par. 3.4). Het OGH heeft zich niet in algemene zin uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van ondergeschikte betrokkenheid. De op deze grond betrekking hebbende uitspraken betreffen vooral het op de uitkijk staan (meestal bij inbraken en berovingen162), en soms het enkele vervoeren van de uitvoeringsdader naar de plaats van het delict of het wegvoeren van de buit. Een tweetal voorbeelden:

‘Davon, daß der Berufungswerber an der Tat bloß in untergeordneter Weise beteiligt gewesen wäre (§ 34 Z 6 StGB), kann keine Rede sein, weil die Ausführung des Diebstahls, bei dem er seine Komplizin an den Tatort brachte, dort wartete, bis sie die Beute aus dem Haus der Geschädigten herausgetragen und in seinen PKW. eingeladen hatte, sowie anschließend auch den Abtransport besorgte, ohne seine Mitwirkung gar nicht möglich gewesen wäre’.163

‘Dem Aufpasser bei einem Diebstahl eine vergleichsweise geringere Schuld schlechthin zu attestieren, ohne die Realität des konkreten Geschehens zu beachten, wäre schon deshalb verfehlt, weil oft gerade der Aufpasser ganz entscheidend zum Gelingen einer Straftat beitragen kann. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Schuld dessen, der, wie hier der Berufungswerber, für die Mobilität seiner Komplizen, die ungestörte Wegnahme und das rasche Wegschaffen der Sachen Sorge getragen hat, leichter wiegen soll als die derjenigen, die unter seiner Absicherung selbst ins Haus eindrangen und das Diebsgut herausholten.’164

De kwalificatie als ‘Beitragstäter’ vormt dus zeker geen indicatie voor de toepasselijkheid van de strafverminderingsgrond ex § 34 Abs 1 Z 6 öStGB.

De grond zou ook bij de onmiddellijke mededader een rol kunnen spelen. Het OGH heeft dit nooit principieel uitgesloten (het OGH heeft deze voor geen enkele daderschapsvorm uitgesloten, zie ook het citaat aan het begin). Anderzijds lijkt er toch weinig ruimte; kenmerkend voor de onmiddellijke mededader is immers dat deze een ‘fysieke’ uitvoeringshandeling verricht. In de volgende zaak ging het om twee mannen die waren veroordeeld wegens onmiddellijk mededaderschap van een zware roof. Ze hadden afwisselend op het slachtoffer ingeslagen, het slachtoffer met de dood bedreigd, de sleutel van de geldcassette afgepakt, de geldcassette geopend en het geld weggenomen. De verdachte vond dat de rechter ten onrechte de strafverminderingsgrond ex § 34 Abs 1 Z 6 öStGB niet had toegepast. Daarover zei het OGH:

‘Bei der Verübung eines Deliktes durch mehrere als Mittäter ergibt sich bereits aus dem Wesen dieser Täterschaftsform, daß die Mittäter aufeinander Einfluß üben (...), insbesondere wenn wie im vorliegenden Fall vor allem auch die besonders aktive Rolle des Angeklagten bei der Gewaltanwendung zu berücksichtigen war. Die Berufung versucht insgesamt die Aktivitäten des

161 OGH 03.04.1990, 15 Os 4/90.

162 Voor een geval van ‘Untreue’ (§153 öStGB) zie OGH 23.05.2002, 12Os14/01.

163 OGH 27.04.1982, 10 Os 49/82.

Angeklagten beim Raub zu minieren, scheitert damit aber bereits an dem im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten Tatsachen.’165

Slotopmerking

In het algemeen is het OGH niet erg uitvoerig in zijn beschouwingen over de hier besproken bijzondere strafverhogings- en verlagingsgronden. Het OGH sluit geen enkele daderschapsvorm van bepaalde gronden uit. Hun precieze betekenis is echter niet duidelijk. Gronden als ‘Urheber’, ‘Anstifter’ en ‘Verführen’ worden alleen in algemene termen nader aangeduid (‘dominante Bedeutung des Bestimmungstäters’, ‘akzentuierten Einwirkung im Sinne der Schaffung eines besonderen Anreizes zur Tat’). De voorwaarden waaronder een dader slechts ‘in untergeordneter Weise beteiligt’ is aan het delict worden niet omschreven. Wel wordt soms concreet aangegeven waarom een bepaalde grond níet toepasselijk is. Zo is de strafverminderingsgrond ex § 34 Abs 1 Z 4 öStGB niet aan de orde enkel omdat het initiatief van een andere dader is uitgegaan.

8 Strafprocessuele aspecten