Strafuitsluitingsgronden

Bij ‘Bestimmungstäterschaft’ noch ‘Beitragstäterschaft’ is kwalitatieve accessoriteit een vereiste. De door de ander verrichte (objectieve) uitvoeringshandeling hoeft geen strafbaar feit te zijn en die ander hoeft geen strafbare (onmiddellijke) dader te zijn. Eenieder wordt immers gestraft voor ‘eigenes Unrecht und eigene Schuld’ (zie hiervoor par. 2.2). In lijn hiermee moeten strafuitsluitingsgronden ad personam beoordeeld worden. Dat geldt niet alleen voor schulduitsluitingsgronden, maar tot op zekere hoogte ook voor rechtvaardigingsgronden. Zo is denkbaar dat de onmiddellijke dader zich niet op een rechtvaardigingsgrond kan beroepen maar de ‘Bestimmungstäter’ wel:

A is op pad met B. A kijkt door het raam van een woning en ‘ziet’ dat de in de woonkamer slapende C wordt bedreigd door een gasvergiftiging. Daarover zegt hij niets tegen B. Wel zet hij B aan tot het ingooien van een ruit, waardoor C aan de dood ontsnapt. A is als ‘Bestimmungstäter’ uiteindelijk niet strafbaar. De wederrechtelijkheid ontbreekt omdat hij in overmacht-noodtoestand heeft gehandeld. B is een strafbare onmiddellijke dader, die zich niet op deze rechtvaardigingsgrond kan beroepen.

Lastiger te beoordelen is de situatie waarin de onmiddellijke dader zich op een rechtvaardigingsgrond kan beroepen.

In het zojuist gegeven voorbeeld vraagt A aan B een steen aan te reiken. A gooit de ruit in, waardoor C aan de dood ontsnapt. B was niet op de hoogte van A’s intentie C te redden. A is zeker niet strafbaar als onmiddellijke dader. De wederrechtelijkheid ontbreekt omdat hij in overmacht-noodtoestand heeft gehandeld. Is B een strafbare ‘Beitragstäter’ omdat hij niet op de hoogte is van A’s intentie?

In de literatuur wordt wel betoogd dat in dit geval ook B niet strafbaar is. B zou geen strafbare handeling verricht hebben ‘weil die Tat in ihrer Gesamtheit durch die Rettung des höherwertigen Rechtsgutes gerechtfertigt ist.’127 Sommige

126 OGH 04.06.1981, 12 Os 15/81; zie ook OGH 20.01.1980, 9 Os 160/79.

127 Zo Fuchs 2008, p. 311. Volgens deze auteur geldt hetzelfde voor noodweer: A zet B aan tot het doden van C. B doodt C ook, maar onder omstandigheden die maken dat B zich kan beroepen op noodweer. B handelt niet wederrechtelijk en is niet strafbaar. A zou hier niet aan een strafbare handeling hebben bijgedragen en daarom niet strafbaar zijn als ‘Beitragstäter’ aan het voltooide delict. A is wel strafbaar wegens poging tot ‘Bestimmung’ tot een moord; zie par. 5. Enigszins anders Kienapfel & Höpfel 2009, p. 235, die hier in beginsel wel strafbaarheid van A aannemen (omdat ook rechtvaardigingsgronden ad personam beoordeeld moeten worden). Tegelijkertijd wijzen zij erop dat het in dit voorbeeld ingewikkelder ligt dan het op het eerste gezicht lijkt. Want of

vaardigingsgronden werken daarentegen niet door naar de ‘Bestimmungs’- en de ‘Beitragstäter’:

A doet bij politieman P ten onrechte aangifte tegen C, zijn aartsvijand, wegens moord op M, wiens lijk onder verdachte omstandigheden gevonden is. De aangifte is zo precies en onderbouwd dat politieman B er niet omheen kan om C aan te houden. P maakt zich niet schuldig aan strafbare vrijheidsberoving, nu hij gerechtigd was om C aan te houden. Voor de strafbaarheid van A maakt dit echter niet uit: A is ‘Bestimmungstäter’ van dit delict.

De politieman handelt niet wederrechtelijk; hij is tot deze handeling bevoegd. De handelingsbevoegdheid maakt de ‘Unwert der Rechtsgutbeeinträchtigung’ niet ongedaan, maar sluit alleen de toerekening van de rechtsgoedschending aan de handelingsbevoegde uit. De strafbaarheid van andere betrokkenen, voor wie die bevoegdheid niet geldt, wordt daardoor niet weggenomen.128

4 ‘Sonderdelikte’

‘Sonderdelikte’ zijn kwaliteitsdelicten; het begaan van het delict veronderstelt een bepaalde kwaliteit, zoals het zijn van ambtenaar of eigenaar. Het eenheids-dadersysteem zou de betrokkenheid van meerdere personen bij kwaliteitsdelicten, ingeval niet alle betrokkenen over de vereiste kwaliteit beschikken, op twee manieren kunnen oplossen.129 Enerzijds zou men het principiële credo van dit systeem dat eenieder aansprakelijk is voor ‘eigenes Unrecht und eigene Schuld’, letterlijk kunnen nemen. In dat geval zou strafbare betrokkenheid van degene die niet over de kwaliteit beschikt uitgesloten zijn, omdat zijn aansprakelijkheid niet ‘originär begründet’ kan worden, maar slechts kan worden afgeleid van degene die wel over de kwaliteit beschikt. Wordt die betrokkenheid toch strafwaardig gevonden, dan zal deze als een zelfstandig delict strafbaar gesteld moeten worden. De andere benadering is dat de bij de ene dader aanwezige kwaliteit wel kan ‘doorwerken’ naar andere betrokkenen. Volgens voorstanders van deze benadering wordt daarmee geen inbreuk gemaakt op genoemd grondbeginsel omdat ook dan de niet-kwaliteitsdrager toch gewoon voor ‘eigen onrecht’ wordt bestraft. Dat onrecht houdt simpelweg in dat is bijgedragen aan een kwaliteitsdelict.

Het Oostenrijkse wetboek kent een aparte regeling voor kwaliteitsdelicten en kiest daarin voor de tweede benadering:

‘§14. (1) Macht das Gesetz die strafbarkeit oder die Höhe der Strafe von besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnissen des Täters abhängig, die das Unrecht der Tat betreffen, so ist das Gesetz auf alle Beteiligten anzuwenden, wenn diese Eigenschaften oder Verhältnisse auch nur bei einem von ihnen vorliegen. Hängt das Unrecht der Tat jedoch davon ab, daß der Träger der

A strafbaar is wegens voltooide ‘Bestimmung’ tot moord is nog maar de vraag. In dit voorbeeld zou de door B gepleegde moord feitelijk wel eens een andere moord kunnen zijn dan de moord die A zich voorstelde. Als de door B gepleegde moord (feitelijk) wezenlijk afwijkt van de door A beoogde moord, is A niet strafbaar als ‘Bestimmungstäter’ van moord (maar wel weer strafbaar wegens poging tot ‘Bestimmung’ tot een moord).

128 Fuchs 2008, p. 312; Kienapfel & Höpfel 2009, p. 234.

besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse die Tat unmittelbar ausführt oder sonst in bestimmter Weise an ihr mitwirkt, so muß auch diese Voraussetzung erfühlt sein.

(2) Betreffen die besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse hingegen ausschließlich die Schuld, so ist das Gesetz nur auf die Beteiligten anzuwenden, bei denen diese Eigenschaften oder Verhältnisse vorliegen.’

Deze bepaling maakt in de eerste plaats onderscheid tussen (dader)kwaliteiten die het onrecht van het feit betreffen en kwaliteiten die uitsluitend op de schuld betrekking hebben.

Voor een ‘schuldgeprägtes’ kwaliteitsdelict ligt het eenvoudig. Bij deze kwaliteitsdelicten is, zo blijkt uit lid 2, alleen degene die zelf over de kwaliteit beschikt aansprakelijk.130 De kwaliteit heeft dan dus slechts persoonlijke werking. Standaardvoorbeeld is de kindermoord:

Indien de moeder onder de vrees voor ontdekking van haar bevalling haar kind bij de geboorte doodt en daartoe is aangezet door de vader van het kind, is het geprivilegieerde delict kinderdoodslag alleen van toepassing op de moeder.

Op ‘unrechtsgeprägten Sonderdelikte’ is lid 1 van toepassing, dat een tamelijk ingewikkelde regeling bevat. De eerste zin van lid 1 breidt de aansprakelijkheid uit tot alle delictsbetrokkenen: alle betrokkenen zijn strafbaar wegens het kwaliteitsdelict - met hetzelfde strafmaximum - ongeacht of zij de kwaliteit bezitten. Een niet-ambtenaar kan dus ‘Bestimmungstäter’ van een ambtsdelict zijn; voor hem geldt hetzelfde strafmaximum als voor de onmiddellijke dader. Kwalitatieve accessoriteit is ook hier weer niet vereist. Irrelevant is, bijvoorbeeld, of de onmiddellijke dader het voor strafbaarheid vereiste subjectieve bestanddeel vervult (de ‘Bestimmungstäter’, of de ‘Beitragstäter’, moet dat bestanddeel natuurlijk wel vervullen); voldoende is dat hij de objectieve delictsgedraging verricht.

In het zojuist gegeven voorbeeld van het ambtsdelict beschikt de onmiddellijke dader over de kwaliteit (hij is ambtenaar). De hoofdregel is echter dat dit geen vereiste is en dat de kwaliteit dus ook bij slechts de ‘Bestimmungstäter’ of de ‘Beitragstäter’ aanwezig kan zijn.131 Een kwaliteitsdrager kan ‘Bestimmungstäter’ zijn van het kwaliteitsdelict ook indien de onmiddellijke dader die de uitvoerings-handeling verricht, die kwaliteit mist. In dat geval is bovendien de onmiddellijke dader óók strafbaar wegens het kwaliteitsdelict, aangenomen dat hij overigens de delictsomschrijving vervult (bijvoorbeeld het vereiste opzet heeft).

De tweede zin van lid 1 regelt twee uitzonderingen op de hoofdregel dat de kwaliteit niet bij de onmiddellijke dader aanwezig hoeft te zijn. De eerste betreft de zogenaamde ‘eigenhändige’ delicten, waarbij het specifieke onrecht daarvan afhangt, dat de kwaliteitsdrager in eigen persoon het delict uitvoert (‘die Tat unmittelbar ausführt’): de onmiddellijke dader moet dus over de kwaliteit beschikken. Een klassiek voorbeeld van een dergelijk delict is bloedschande ex § 211 öStGB:

130 Over deze hoofdregel bestaat geen discussie, wel over de vraag welke delicten ‘schuldgeprägt’ zijn.

131 Zie OGH 30.06.1986, 10 Os 76/85. Volgens een minderheidsopvatting is ‘Bestimmungstäterschaft’ of ‘Beitragstäterschaft’ aan een kwaliteitsdelict alleen mogelijk indien de kwaliteit bij de onmiddellijke dader aanwezig is. Zo bijvoorbeeld Kienapfel (2009), p. 258 e.v.; Fuchs 2008, p. 328 e.v. Zie over deze discussie Engert 2005, p. 122 e.v.; Schöberl 2006, p. 214.

De schoonmaakster die op wacht staat terwijl broer en zus seksuele gemeenschap hebben, is strafbaar als ‘Beitragstäter’ aan bloedschande. De zus die op wacht staat terwijl de broer gemeenschap heeft met de schoonmaakster is niet strafbaar(!)

Bij deze ‘eigenhandige’ delicten is weer niet vereist dat de onmiddellijke dader zelf strafbaar is; in geval van een opzetdelict hoeft hij zelf geen opzet te hebben.

In dat laatste zit het verschil met de tweede uitzondering op de hoofdregel: delicten waarbij het specifieke onrecht daarvan afhangt, dat de kwaliteitsdrager ‘sonst in bestimmter Weise … mitwirkt.’ Daarmee worden de delicten bedoeld waarbij het specifieke onrecht alleen dan aanwezig is indien de onmiddellijke dader over de kwaliteit beschikt én het voor strafbaarheid vereiste opzet heeft. Aan die voorwaarden moet voldaan zijn wil een ander als ‘Bestimmungstäter’ of als ‘Beitragstäter’ aan een dergelijk kwaliteitsdelict strafbaar zijn. Deze uitzondering ziet met name op ‘Untreue’ (§ 153 öStGB) en ‘Amtsmissbrauch’ (§ 302 öStGB). Voor strafbaarheid wegens ‘Bestimmungs’- of ‘Beitragstäterschaft’ aan ambtsmisbruik is dus ten eerste vereist dat de onmiddellijke dader ambtenaar is. Daarnaast dient hij opzet te hebben: hij moet weten dat hij zijn ambt misbruikt. 132

5 Daderschap en poging