Het_binnenste_buiten_def.indd 153
verklaringen van anderen omtrent hetgeen zij hebben waargenomen. Als anderen verklaren dat de automobilist veel te hard reed, zal menig getuige geneigd zijn een verklaring af te leggen die daarbij aansluit. De herinnering hoeft dan niet meer aan te sluiten bij de werkelijkheid. Dit kan tot gevolg hebben dat rechtens schijn voor waar geldt. Als ik een schriftelijke koop-overeenkomst onderteken waarin een koopprijs wordt genoemd van € 1000 exclusief BTW en mijn vriend, die erbij was, zich niet meer weet te herinne-ren dat de verkoper heeft verklaard dat de gevraagde koopprijs inclusief BTW is, dan geldt hetgeen in de akte staat voor waar. Ook als in werkelijk-heid de verkoper wel degelijk een koopprijs inclusief BTW heeft genoemd. Het recht gaat niet om de werkelijkheid maar om de rechtens vastgestelde werkelijkheid.
Betekenis van waarneming
De mens kan een betekenis toekennen aan een waarneming of een combina-tie van waarnemingen. Een mondelinge verklaring in combinacombina-tie met een waargenomen glimlach en pretogen kan bijvoorbeeld worden uitgelegd als een scherts. We zeggen niet voor niets: zijn gezicht sprak boekdelen.
De uitleg van een waarneming is vaak persoonlijk, afhankelijk van het referentiekader van de persoon die waarneemt.2 Zo zal een kenner van het kaartspel klaverjassen het leggen van een bepaalde kaart uitleggen als over-troeven, terwijl degene die het kaartspel niet kent, niets anders waarneemt dan dat een bepaalde kaart wordt opgegooid.
De betekenis die wordt toegekend aan waarnemingen, zal afhangen van de omstandigheden waaronder de waarneming wordt gedaan, zoals de plaats en het tijdstip. Iemand die tijdens carnaval een ander ziet met een boe-renkiel, zal ziet niet denken: daar gaat een boer.
Hetgeen wordt waargenomen heeft niet noodzakelijkerwijs een univer-sele betekenis. Dat kan bijvoorbeeld per land of cultuur verschillen. Knikt iemand in Nederland met zijn hoofd, dan kan dat worden uitgelegd als instemming. In India betekent dezelfde hoofdknik echter “nee”.
In het recht kan niet alleen de waarneming, maar ook de betekenis die de waarnemer daaraan heeft toegekend, een rol spelen. Iemand knikt met zijn hoofd en omdat hij dit doet in reactie op mijn aanbod, leg ik hetgeen ik heb waargenomen uit als een aanvaarding van mijn aanbod. Het toekennen van betekenis aan waarnemingen is een subjectief proces, dat zich voltrekt in ons brein. Dat wil overigens niet zeggen dat het resultaat van dit proces zich altijd aan onze waarneming onttrekt. Als ik meen dat iemand met een hoofd-knik mijn aanbod heeft aanvaard, kan ik hem in reactie op de hoofdhoofd-knik met een brede glimlach de hand schudden om te benadrukken dat we een over-eenkomst hebben gesloten.
155
Schijn verdwijnt waar ICT verschijnt
Ook een rechter kan in het kader van rechtsvinding een betekenis toe-kennen aan zijn eigen waarneming of de waarneming van een ander. Een rechter verzocht mij, toen ik ooit optrad als getuige-deskundige, haar aan te kijken zodat zij mijn gezichtsuitdrukking kon waarnemen terwijl ik de ver-klaring aflegde. De rechter zal aan waarnemingen van partijen of getuigen een betekenis toekennen, waarmee de waarneming van feit tot rechtsfeit wordt. Een getuige verklaart dat een persoon knikte met zijn hoofd, waar-aan de rechter de betekenis toekent van het waar-aanvaarden van een waar-aanbod.
Schijn en werkelijkheid
Met schijn bedoel ik dat de waarnemer een (juridische) betekenis toekent aan zijn waarneming die afwijkt van de (juridische) werkelijkheid. Het gaat hier om een subjectieve schijn. Objectieve schijn behoeft niet altijd samen te gaan met subjectieve schijn. Meijers schetst een aantal situaties waarin er in objectieve zin weliswaar sprake is van schijn, maar de handelende partij des-alniettemin niet deze objectieve schijn maar de werkelijkheid voor werke-lijkheid houdt. Ik geef het aan hem ontleende voorbeeld van de situatie dat iemand zonder dat te bedoelen een verklaring aflegt die op redelijke gron-den kan worgron-den opgevat als een scherts, terwijl degene tot wie de verklaring is gericht de schijn van scherts ontgaat en daarmee in strijd met de schijn handelt op basis van de werkelijkheid.3 In dat geval wordt bijna bij toeval aan een waarneming de werkelijke betekenis toegekend.
Schijn kan ontstaan doordat we iets niet hebben waargenomen. Ik zie de hoofdknik van de potentiële koper, maar ik zie niet dat er iemand achter me staat. Ik leg zijn hoofdknik uit als een aanvaarding van mijn aanbod, terwijl hij eigenlijk daarmee zijn vriend wil begroeten. Ik hoor iemand tegen een ander zeggen “Ik betaal je niets meer”, maar zie omdat hij met zijn rug naar mij toegekeerd staat niet dat hij lacht en knipoogt naar de ander.
Schijn kan ook ontstaan doordat we iets verkeerd waarnemen omdat onze zintuigen of de hulpmiddelen die we gebruiken bij de waarneming, niet goed functioneren. Door de gebrekkige telefoonverbinding denk ik dat een werkgever zegt “Je bent aangenomen”, terwijl hij in werkelijkheid zegt “Je bent niet aangenomen”. Het woord “niet” is weggevallen.
Schijn hoeft echter niet gebaseerd te zijn op een onjuiste of beperkte waarneming. Hij ontstaat ook als een verkeerde betekenis wordt toegekend aan een correcte waarneming. Een veilingmeester ziet iemand zijn hand opsteken en denkt dat hij een bod doet. De waarneming is correct maar de betekenis die daaraan wordt toegekend is niet juist, omdat de handopsteker alleen een vriend wilde groeten. Overigens kan ook het omgekeerde zich voordoen, dat de veilingmeester op basis van hetgeen hij waarneemt denkt dat iemand met het opsteken van zijn hand een vriend wil begroeten, terwijl hij in werkelijkheid een bod wil doen.
3 Meijers 1948.
Het_binnenste_buiten_def.indd 155
Een verkeerde betekenis toekennen aan een waarneming doet zich bij-voorbeeld ook voor als iemand een ander met een fiets ziet en denkt dat hij de eigenaar is, terwijl hij de fiets slechts te leen heeft. In dit voorbeeld gaat het om een schijn, die ik rechtsschijn zou willen noemen: de schijn ten aan-zien van de rechtspositie van degene die de feitelijke macht uitoefent over een object. Feitelijke macht gaat gebruikelijk gepaard met eigendom, zodat feitelijke macht ook de schijn van eigendom oproept.
Schijn ontstaat meestal onbedoeld. Soms is het echter de uitdrukkelijke bedoeling van partijen om een (rechts)schijn te creëren. Met het uitgeven van een cognossement spreken de partijen betrokken bij de vervoerovereen-komst, af dat schijn prevaleert boven werkelijkheid: degene die de feitelijke macht uitoefent over het stuk papier mag door de vervoerder als schuldeiser worden beschouwd. De vervoerder hoeft geen onderzoek in te stellen naar de werkelijkheid.
Vaak wordt een schijn al snel na zijn ontstaan gerepareerd. Degene wiens hoofdknik ten onrechte wordt uitgelegd als een aanvaarding van een aanbod, zal de betekenis van zijn hoofdknik duidelijk maken als de wederpartij ver-volgens vraagt of hij dan even de schriftelijke koopovereenkomst wil onder-tekenen. De werkgever die een sollicitant afwijst, zal hem snel uit de dromen helpen als hij aan de verheugde reactie merkt dat zijn telefonische medede-ling van afwijzing niet goed is overgekomen en begrepen. Het heeft geen pas om een direct gerepareerde schijn juridisch voor werkelijkheid te houden.
Rechtsvermoeden, fictie en feiten van algemene bekendheid
Voordat ik verder inzoom op schijn en recht, een enkel woord over het verschil tussen schijn, rechtsvermoeden, fictie en feiten van algemene bekendheid.
Bij een rechtsvermoeden wordt iets geacht waar te zijn tot op tegen-bewijs. Het rechtsvermoeden is gebaseerd op de gebruikelijke werkelijkheid, het meest aannemelijke. Degene die het tegendeel van de gebruikelijke wer-kelijkheid stelt, moet bij een rechtsvermoeden dat tegendeel bewijzen. Zo bepaalt art. 3:109 BW dat wie een goed houdt, wordt vermoed dit voor zich-zelf te houden. Dat is ook de meest gebruikelijke situatie. Beweert iemand het tegendeel, dan zal hij dat dienen te bewijzen.4
Er hoeft bij een rechtsvermoeden geen sprake te zijn van een schijn in de betekenis van het verkeerd uitleggen van een waarneming. Wel kan een rechtsvermoeden net als een schijn ertoe leiden dat voor waar wordt aange-nomen wat niet waar is omdat degene op wie de last wordt gelegd om het tegendeel te bewijzen daaraan niet kan voldoen.
Anders dan bij schijn gaat het bij een fictie niet om een waarneming waar-aan een uitleg wordt gegeven die niet strookt met de werkelijkheid, maar om het zonder waarneming of in strijd met een waarneming voor waar aannemen van iets. Om met Eggens te spreken: een fictie is een voorstelling die
157
Schijn verdwijnt waar ICT verschijnt
kelijk is.5 De waarneming kan ontbreken omdat hetgeen waarneembaar is niet is waargenomen of omdat iets überhaupt niet waarneembaar is. In het recht is de verleiding groot om een fictie te gebruiken om een gewenst resul-taat te halen. Denk aan het toedichten van bedoelingen aan een contractspar-tij die zij helemaal niet heeft gehad. Vaak zijn er alternatieve instrumenten voorhanden die hetzelfde resultaat opleveren, maar dan zonder dat daarvoor een fictie hoeft te worden gebruikt. Men kan bijvoorbeeld concluderen dat een overeenkomst een bepaalde inhoud heeft omdat uit de verklaring en het gedrag van een van de partijen mag worden afgeleid dat hij de betreffende rechtsgevolgen heeft gewild. Indien echter het bestaan van de wil wordt ont-kend door de betreffende partij, is het zuiverder om in lijn met art. 3:35 BW de schijn van het bestaan van een wil op basis van de omstandigheden aan haar toe te rekenen. Zo voorkomt men het onnodig gebruik van een fictie.
Soms lijkt men er niet aan te ontkomen om een onwerkelijkheid voor waar aan te nemen, omdat er geen werkelijkheid is. Een mooi voorbeeld daarvan treft men aan in het arrest van de Hoge Raad inzake een effecten-leaseproduct van Dexia.6 Dexia voert aan dat een causaal verband tussen het nalaten om de koper in voldoende mate te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het specifieke product en de daaruit voortvloeiende schade ontbreekt, omdat de koper de overeenkomst ook zou hebben gesloten als zij hem wel in voldoende mate zou hebben gewaarschuwd. Niemand zal ooit weten wat er zou zijn gebeurd als Dexia wel aan haar waarschuwingsver-plichting zou hebben voldaan. Dat blijft gissen. Maar de Hoge Raad geeft in rechtsoverwegingen 5.5.2 en 5.5.3 kort samengevat aan dat als uitgangspunt kan worden genomen dat de koper zonder dat tekortschieten van de aanbie-der in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Daarmee beantwoordt de Hoge Raad naar mijn mening de vraag in het licht van het bewijsrecht: de koper wordt vermoed de overeenkomst niet te hebben geslo-ten, tenzij Dexia in voldoende mate het tegendeel aannemelijk maakt. De Hoge Raad vermijdt hierdoor het gebruik van een fictie.
Tot slot feiten van algemene bekendheid. Op grond van art 149 lid 2 Rv mag de rechter aan zijn beslissing feiten en omstandigheden van algemene bekendheid ten grondslag leggen. Deze feiten of omstandigheden hoeven niet te worden gesteld of bewezen. Het betreft een regel van bewijsrecht op grond waarvan een rechter voor werkelijk mag houden hetgeen werkelijkheid is, zonder dat een van de partijen dat hoeft te stellen en te bewijzen. Indien dat voor de toepassing van een rechtsnorm relevant is, hoeft bijvoorbeeld het feit dat het op 31 december om zes uur in de avond donker is, niet te worden gesteld en bewezen. In deze gevallen gaat het – anders dan bij schijn – niet om een verschil tussen de werkelijkheid en de aangenomen werkelijkheid.
5 Eggens 1958, p. 5-6: “Want een fi ctie is een voorstelling die onwerkelijk is. ……. En als we van “rechtsfi cties” spreken, bedoelen we daarmede het (zich door het rechtsdenken) voorstellen van feiten die niet zijn geschied, als geschied, of -omgekeerd- het voorstellen van feiten die geschied zijn, als niet geschied.”
6 HR 5 juni 2009, LJN BH2815.
Het_binnenste_buiten_def.indd 157
Schijn en het recht
Schijn is een bron van rechtsvragen. Deze vragen zijn niet altijd eenvoudig te beantwoorden omdat de keuze tussen schijn en werkelijkheid meebrengt dat moet worden vastgesteld wie de rekening krijgt gepresenteerd van het ontstaan of het voortduren van de schijn.
Denk aan de discrepantie tussen verklaring en wil. Degene die monde-ling, schriftelijk of door middel van gebaren een verklaring aflegt, wekt onder normale omstandigheden de indruk dat hij hetgeen hij verklaart ook wil. Dat is immers de gebruikelijke situatie. Als ik in een winkel tegen de verkoper zeg “De nieuwste cd van Ilse de Lange alstublieft’, dan mag de verkoper ervan uitgaan dat ik de nieuwste cd van Ilse de Lange wil kopen. Ontbreekt de wil en zijn er naast de verklaring geen additionele waarnemingen moge-lijk die wijzen op het ontbreken van de wil, dan is er sprake van schijn: een schijn van wil. Wat dient het recht te laten prevaleren: de schijn of de werke-lijkheid, de verklaring zonder wil of het ontbreken van de wil? De ontvanger van de verklaring heeft en hoeft meestal ook niet in de gaten te hebben dat de wil ontbreekt. Maar ook degene die de verklaring heeft afgelegd zonder haar te willen, hoeft niet noodzakelijkerwijs een verwijt daarvan te kunnen wor-den gemaakt. Ik verwijs naar het hiervoor gegeven voorbeeld van iemand die met een hoofdknik zijn vriend begroet. Een lastig dilemma, dat in ons recht wordt opgelost aan de hand van de norm neergelegd in art. 3:35 BW.
Denk aan de derde te goeder trouw die een roerende zaak van een beschikkingsonbevoegde koopt. De verkoper blijkt later geen eigenaar, maar slechts huurder te zijn geweest. De koper vertrouwde er op dat feitelijke macht (waarneming) samenging met eigendom, dat schijn werkelijkheid was. Of om in de termen van art. 2014 oud-BW te blijven: dat bezit gelijk stond aan volkomen titel. En de eigenaar vertrouwde op de integriteit van de huurder. Als er geen additionele waarnemingen mogelijk waren die op het tegendeel wezen, wie wordt dan de dupe van de foute handeling van de huurder: de eigenaar of de derdeverkrijger? Deze lastige vraag wordt in ons recht beantwoord in art. 3:86 BW.
Denk aan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een vennoot-schap wordt bestuurd door twee compagnons. In de statuten van de ven-nootschap staat dat de twee compagnons slechts gezamenlijk bevoegd zijn om namens de vennootschap te handelen. In het handelsregister is hier mel-ding van gemaakt. Een van de twee compagnons is ziek. Een toeleverancier sluit een overeenkomst met het bedrijf. Het bedrijf wordt daarbij vertegen-woordigd door de gezonde compagnon, die meldt dat de ander door ziekte is uitgevallen.7 Een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid: de toele-verancier wist van de ziekte van de andere compagnon en ging er op basis van de mededelingen van de gezonde compagnon van uit dat hij onder deze omstandigheden bevoegd was de vennootschap te vertegenwoordigen.
159
Schijn verdwijnt waar ICT verschijnt
Wie dient het gelag te betalen: de vennootschap of de toeleverancier? Het antwoord kan worden gevonden door de norm van art. 3:61 lid 2 BW toe te passen.
Denk aan de schijn van schuldeiserschap. Een schuldeiser cedeert zijn vorderingsrecht op naam aan een derde. De schuldeiser en de derde doen hiervan mededeling aan de schuldenaar. Nadien wordt de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overdracht van het vorderingsrecht op naam, ver-nietigd. De schuldenaar wordt hiervan niet in kennis gesteld en hij betaalt te goeder trouw aan de derde. Dient hij alsnog te betalen aan de schuldeiser? Of wordt hij beschermd omdat hij op redelijke gronden de schijn voor wer-kelijkheid heeft gehouden? Zie art. 6:34 BW.
En zo kunnen er vast nog andere voorbeelden worden aangedragen van situaties waarin schijn een rechtsvraag oproept.
Is er sprake van schijn en werkelijkheid, dan zal bij de beantwoording van de vraag welke rechtsgevolgen dienen te worden toegekend aan rechts-feiten, een afweging moeten plaatsvinden. Het antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Zo kan van belang zijn of er ten tijde van het vertrouwen op de schijn additionele waarnemingen mogelijk waren die op de werkelijkheid wezen. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, leidt dit tot de vervolgvraag of dan nog wel op redelijke gronden de schijn voor werkelijk-heid kon worden gehouden.
Voorts kan van belang zijn of de ander tegen wie de schijn wordt inge-roepen, de oorzaak is van het ontstaan van de schijn. Is dat laatste het geval en kan hem deze schijn worden toegerekend, dan ligt het meer voor de hand om hem de nadelige gevolgen daarvan te laten dragen dan in het geval dat hij aan het ontstaan van de schijn part noch deel heeft.
Schijn verdwijnt waar ICT verschijnt
Bij discrepantie tussen werkelijkheid en de betekenis die iemand aan waar-nemingen toekent, zal een keuze moeten worden gemaakt: prevaleert de schijn of de werkelijkheid? Toch onbevredigend, zeker als er sprake is van twee partijen die beiden geen verwijt kan worden gemaakt. Het zou natuur-lijk mooi zijn als de noodzaak tot het kiezen kan worden vermeden doordat het ontstaan van schijn kan worden voorkomen.
Mijn stelling in deze bijdrage luidt dat het gebruik van middelen uit de informatie- en communicatietechnologie kan bijdragen aan het vermijden van schijn. Laat ik een aantal voorbeelden geven.
De ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechnologie stel-len ons in staat om waarnemingen te doen die ons anders onder vergelijk-bare omstandigheden zouden ontgaan. Zo biedt bijvoorbeeld videoconfe-rencing ons de mogelijkheid om op afstand met iemand te spreken terwijl we hem tegelijkertijd zien. Videoconferencing voegt aan de waarneming met het gehoor een visuele waarneming toe. Dit kan onder omstandigheden
Het_binnenste_buiten_def.indd 159
voorkomen dat aan de waarneming met het gehoor een verkeerde betekenis wordt toegekend. Zo zal bijvoorbeeld een scherts gemakkelijker te herken-nen zijn als wij naast het gesprokene ook het gezicht en de gebaren kunherken-nen waarnemen van degene die spreekt. Daarmee kan de kans op het ontstaan van schijn worden verkleind.
Ik wijs in dit verband ook op Van den Herik en Postma die in hun inau-gurale rede wijzen op de ontwikkeling van wat zij noemen ‘de vriendelijke computer’, die in staat is om non-verbale communicatie waar te nemen en daar de juiste betekenis aan te geven.8 Ook dergelijke hulpmiddelen kunnen ertoe bijdragen dat het ontstaan van schijn zo veel mogelijk wordt verme-den.
De ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechnologie kunnen