naar internationaal recht
Het_binnenste_buiten_def.indd 109
gen veilig te stellen. In feite wordt in deze bijdrage dus een mede door rechtseconomische motieven geïnspireerd referentiekader geduid. Aan de hand daarvan kan het nationale recht, zoals dat volgens de Hoge Raad moet worden geïnterpreteerd, in kwalitatieve zin worden beoordeeld. Mochten er discrepanties bestaan, dan kan het kader wellicht ook dienst doen als patroon waarnaar het nationale recht moet worden gemodelleerd. Als de thuiskopieregeling blijft bestaan tenminste. Het kabinet heeft recentelijk namelijk te kennen gegeven te overwegen de hele regeling af te schaffen.4 De (on)zin van die plannen blijft in deze bijdrage buiten beschouwing.
Artikel 10, onderdeel e, van de Wet op de naburige rechten wordt dus als een vaststaand gegeven beschouwd. Uit hoofde van die bepaling mogen natuurlijke personen een reproductie voor eigen oefening, studie of gebruik maken van nabuurrechtelijk beschermde prestaties (uitvoeringen, fono-grammen en uitzendingen) zonder dat zij daarvoor aan de nabuurrechtheb-benden (uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten respectieve-lijk omroeporganisaties, of hun rechtverkrijgenden) vooraf toestemming behoeven te vragen. Aan de inroepbaarheid van de uitzondering op het reproductierecht voor privé-kopiëren is de voorwaarde van het betalen een billijke vergoeding verbonden teneinde rechthebbenden in lijn met artikel 5 lid 2 onderdeel b van de richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, waarop de beperking voor privé-kopiëren is gebaseerd,5 te compenseren voor de schade die zij dientengevolge lijden. De vergoeding moet worden betaald door de fabrikanten of importeurs van voorwerpen die bestemd zijn om daarop nabuurrechtelijk beschermde pres-taties voor privé-gebruik vast te leggen. Die vergoeding wordt in de praktijk vanzelfsprekend doorberekend aan de consument. In deze bijdrage wordt per verdrag aangegeven waarom de internationale erkenning van de aan-spraken van nabuurrechthebbenden niet zo ver reikt dat ook de vergoeding voor privé-kopiëren wordt bestreken.
Conventie van Rome
De Conventie van Rome strekt ertoe de prestaties van uitvoerende kunste-naars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties te beschermen. Daartoe worden aan uitvoerende kunstenaars, in het bijzonder artiesten, onder andere de economische exploitatierechten verleend (1) de vastlegging van hun uitvoeringen en (2) de reproductie van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden (ex artikel 7 lid 1). Voor acteurs doet artikel 7 niet lan-ger opgeld, wanneer zij eenmaal hebben ingestemd met de vastlegging van
4 Kabinetsreactie nieuwe aanpak auteursrecht op internet, www.boek9.nl, B9 8311. 5 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001
betref-fende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rech-ten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001, L 167/10.
111
De nabuurrechtelijke aanspraak op een billijke vergoeding voor privé-kopiëren
hun uitvoeringen op film (ex artikel 19). Fonogrammenproducenten hebben onder andere het recht om toestemming te verlenen voor het reproduceren van hun fonogrammen dan wel zulks te verbieden (artikel 10). Aan omroep-organisaties komen, onder andere, de rechten toe (1) de vastlegging en (2) de reproductie toe te staan dan wel te verbieden (artikel 13). De ratio die aan de bescherming ten grondslag ligt, is dat uitvoerende kunstenaars, fonogram-menproducenten en omroeporganisaties niet alleen erkenning verdienen voor de door hen geleverde prestaties maar ook dat zij bescherming verkrij-gen teverkrij-gen het gebruik daarvan door anderen zonder hun toestemming of vergoeding. Hierdoor worden (investeringen in) nieuwe prestaties gestimu-leerd, hetgeen ook de samenleving in cultureel en economisch opzicht ten goede komt. Bij de Conventie van Rome zijn inmiddels 86 Staten aangeslo-ten. Nederland is sinds 7 oktober 1993 partij bij het verdrag.
De Conventie van Rome gaat er vanuit dat een Verdragsluitende Staat de prestaties van uitvoerende kunstenaars en fonogrammenproducenten zal beschermen voor zover het eigen onderdanen betreft (natuurlijke personen respectievelijk rechtspersonen). Op grond van artikel 2 lid 1 onderdeel a is dat voor uitvoerende kunstenaars het geval indien de uitvoeringen op zijn grondgebied (1) hebben plaatsgevonden, (2) worden uitgezonden of (3) voor het eerst zijn vastgelegd. Op grond van artikel 2 lid 1 onderdeel b is dat voor fonogrammenproducenten het geval indien de fonogrammen op zijn grond-gebied voor het eerst (1) zijn vastgelegd of (2) openbaar gemaakt. De Con-ventie van Rome geeft ook aan wanneer een Verdragsluitende Staat gehou-den is omroeporganisaties te beschermen die hun hoofdkantoor op zijn grondgebied hebben. Op grond van artikel 2 lid 1 onderdeel c is dat namelijk het geval indien de uitzendingen plaatsvinden via zendinstallaties die zijn gelegen op zijn grondgebied.
De Conventie van Rome bepaalt ook wanneer een Verdragsluitende Staat verplicht is om de prestaties van uitvoerende kunstenaars, fonogram-menproducenten en omroeporganisaties te beschermen voor zover het buitenlanders en/of buitenlands repertoire betreft. Uitvoerende kunste-naars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties kunnen zich voor bescherming kwalificeren door de op hen toegesneden toepassingscriteria te vervullen. De op uitvoerende kunstenaars betrekking hebbende toepas-singscriteria zijn neergelegd in artikel 4. Op grond van die bepaling dient een Verdragsluitende Staat buitenlandse uitvoerende kunstenaars en hun rechtverkrijgenden te beschermen, wanneer: (1) de uitvoering plaats heeft gevonden in een ander land dat partij is bij de Conventie van Rome, (2) de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat wordt beschermd op grond van de Conventie van Rome, of (3) de uitvoering, die niet is vastgelegd op zo’n fonogram, wordt uitgezonden door middel van een uitzending die wordt beschermd op grond van de Conventie van Rome. De vraag rijst of het laatste criterium alleen betrekking heeft op live muziekuitvoeringen dan wel tevens op – al dan niet live – audiovisuele uitvoeringen. Blijkens de tot-standkomingsgeschiedenis gaat het vermoedelijk alleen om live muziekuit-voeringen.
Het_binnenste_buiten_def.indd 111
De op fonogrammenproducenten betrekking hebbende toepassingscri-teria zijn neergelegd in artikel 5 lid 1. Op grond van die bepaling dient een Verdragsluitende Staat buitenlandse fonogrammenproducenten en hun rechtverkrijgenden te beschermen, wanneer: (1) de fonogrammenproducent onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat (nationaliteitscriteri-um), (2) de eerste vastlegging van de klanken op het fonogram werd verricht in een andere Verdragsluitende Staat (vastleggingscriterium), of (3) het fono-gram voor het eerst werd openbaar gemaakt in een andere Verdragsluitende Staat (openbaarmakingscriterium). Op grond van artikel 5 lid 2 wordt het laatstgenoemde toepassingscriterium door middel van een juridische fictie opgerekt. Een fonogram wordt namelijk ook beschouwd als zijnde voor het eerst openbaar gemaakt in een Verdragsluitende Staat, indien de openbaar-making in de Verdragsluitende Staat plaatsvond binnen dertig dagen na eer-ste openbaarmaking in een niet-Verdragsluitende Staat. Artikel 5 lid 3 bepaalt dat iedere Verdragsluitende Staat door middel van een kennisgeving kan verklaren dat hij het openbaarmakingscriterium of het vastleggings-criterium niet zal toepassen. Een Staat die vóór het tot stand komen van de Conventie van Rome op 26 oktober 1961 aan producenten van fonogram-men uitsluitend op basis van het vastleggingscriterium bescherming toe-kent, kan op grond van artikel 17 door middel van een kennisgeving verkla-ren dat uitsluitend het vastleggingscriterium als toepassingscriterium zal worden aangelegd.6
De toepassingscriteria die gelden voor de bescherming van de prestaties van omroeporganisaties, zijn neergelegd in artikel 6 lid 1. Op grond van die bepaling dient een Verdragsluitende Staat uitzendingen van buitenlandse omroeporganisaties en hun rechtverkrijgenden te beschermen, wanneer: (1) het hoofdkantoor van de omroeporganisaties is gelegen op het grondge-bied van een andere Verdragsluitende Staat, of (2) de uitzending plaatsvond via een zendinstallatie gelegen op het grondgebied van een andere Verdrag-sluitende Staat. Artikel 6 lid 2 biedt VerdragVerdrag-sluitende Staten de mogelijkheid om de voornoemde toepassingscriteria cumulatief in plaats van facultatief toe te passen middels een daartoe strekkende kennisgeving.
Artikel 2 schrijft nationale behandeling voor. Dat betekent dat een Ver-dragsluitende Staat de prestaties van buitenlandse uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties (die voor bescherming in aanmerking komen) op gelijke wijze als die van eigen onderdanen dient te beschermen. De verplichting nationale behandeling te verlenen strekt zich blijkens artikel 2 lid 2 nadrukkelijk niet verder uit dan tot de expliciet in het verdrag voorziene bescherming. Anders dan tot op grote hoogte geldt in het internationale auteursrecht, is er op het gebied van de naburige rechten onder de Conventie van Rome dus geen sprake van een beginsel van volle-dige gelijkstelling of assimilatie. De internationale erkenning van hun
aan-6 Over de verschillende wijzen waarop daaraan door de vijftien ‘oude’ lidstaten van de EG invulling is gegeven: Van der Net 2005.
113
De nabuurrechtelijke aanspraak op een billijke vergoeding voor privé-kopiëren
spraken heeft namelijk nog niet het niveau bereikt van die van makers van werken van letterkunde, wetenschap of kunst onder het auteursrecht inge-volge artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie.
De vraag die moet worden beantwoord is of uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties aan de Conventie van Rome een recht op een billijke vergoeding voor privé-kopiëren kunnen ont-lenen. Goed verdedigbaar is dat dit niet het geval is. De Conventie van Rome voorziet weliswaar ten behoeve van de voornoemde nabuurrechthebbenden in een (vastleggings- en) reproductierecht. Maar de Conventie van Rome laat de Verdragsluitende Staten nadrukkelijk ruimte om in hun nationale wet- en regelgeving te voorzien in een uitzondering op dat recht tot privé-kopiëren (artikel 15 lid 1 onderdeel a). Bovendien schrijft de Conventie van Rome niet voor dat daaraan alsdan beperkende voorwaarden moeten worden gesteld. Het staat een Verdragsluitende Staat natuurlijk vrij de inroepbaarheid van die uitzondering uit hoofde van een andere internationaalrechtelijke ver-plichting of uit eigen beweging aan stringente voorwaarden te verbinden, waaronder een recht op een billijke vergoeding ter compensatie voor de schade die zij ten gevolge van privé-kopiëren lijden. Op basis van de Con-ventie van Rome kunnen buitenlandse nabuurrechthebbenden, ook al kwa-lificeren zij zich voor bescherming door de vervulling van de op hen toege-sneden toepassingscriteria, daarop evenwel geen aanspraak maken.
Conventie van Genève
De Conventie van Genève strekt ertoe fonogrammenproducenten te bescher-men tegen piraterij van hun fonogrambescher-men. De bezorgdheid over de toene-mende mate waarin fonogrammen, zonder voorafgaande toestemming, werden gereproduceerd en gedistribueerd en de daaruit voortvloeiende schade voor fonogrammenproducenten alsmede in hun kielzog auteurs en artiesten was aanleiding voor het sluiten van het Verdrag. Artikel 2 bepaalt dat fonogrammenproducenten moeten worden beschermd tegen (1) het zon-der toestemming van de fonogrammenproducent vervaardigen van kopie-en, (2) het invoeren van dergelijke kopieën, indien het vervaardigen of invoe-ren geschiedt met het oog op het afleveinvoe-ren aan het publiek, en (3) het afleveren van dergelijke kopieën aan het publiek. Verdragsluitende Staten hebben een grote discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de wijze waar-op die bescherming gestalte moet krijgen. Op grond van artikel 3 kan de noodzakelijke bescherming worden gerealiseerd door fonogrammenprodu-centen naburige rechten te verlenen met betrekking tot fonogrammen. Daar-bij kan dan natuurlijk worden gedacht aan het zogenaamde reproductie- en distributierecht. De noodzakelijke bescherming kan echter ook bestaan uit wetgeving op het gebied van de mededinging, terwijl ook strafrechtelijke sancties een met zoveel woorden genoemd middel zijn om het voorgeschre-ven doel te bereiken. De Convoorgeschre-ventie van Genève is vooral een anti-piraterij-verdrag, waarbij naburige rechten van fonogrammenproducenten een rol
Het_binnenste_buiten_def.indd 113
kunnen, maar niet noodzakelijkerwijs behoeven te spelen. Bij de Conventie van Genève zijn inmiddels 76 Staten aangesloten. Nederland is partij sinds 12 oktober 1993.
De Conventie van Genève geeft niet aan wanneer Verdragsluitende Sta-ten geacht worden bescherming te verlenen aan fonogrammen van de pro-ducenten die eigen onderdanen zijn. Evenmin bepaalt de Conventie wan-neer Verdragsluitende Staten fonogrammen van buitenlandse producenten moeten beschermen. Laat staan dat duidelijk wordt omschreven dat de uit-voeringen van buitenlandse uitvoerende kunstenaars (lees: musici en zan-gers) ook voor bescherming in aanmerking behoren te komen, wanneer die uitvoeringen zijn vastgelegd op een beschermd fonogram (ofschoon de opstellers in artikel 7 lid 2 wel nadrukkelijk ruimte hebben geschapen om in een dergelijk, ook in artikel 4 onderdeel b van de Conventie van Rome voor-komend toepassingscriterium te voorzien). De Conventie van Genève laat de Conventie van Rome blijkens de preambule niet voor niets nadrukkelijk onverlet. Het ligt dan ook voor de hand dat Verdragsluitende Staten die tevens partij zijn bij de Conventie van Rome in hun nationale wet- en regel-geving aansluiting zullen zoeken bij de in het laatstgenoemde verdrag wel over de volle breedte uitgewerkte regels.
De Conventie van Genève dwingt de daarbij aangesloten Staten niet om meer bescherming te verlenen dan met zoveel woorden is voorgeschreven. De vraag rijst of de Conventie betrekking heeft op de vergoeding die aan de inroepbaarheid van de uitzondering op het reproductierecht voor privé-kopiëren is verbonden. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. De Conventie van Genève verleent fonogrammenproducenten bescherming tegen de ongeautoriseerde vervaardiging (alsook invoering en aflevering) van ongeautoriseerde kopieën. De kopieën die worden vervaardigd voor eigen oefening, studie en gebruik zijn op grond van de nationale wet- en regelgeving van de Verdragsluitende Staat geoorloofd. Fonogrammenpro-ducenten (en in hun voetspoor allicht ook artiesten) hebben op grond van de Conventie van Genève geen recht op de daaraan dikwijls verbonden vergoe-dingsaanspraak. De vergoeding compenseert rechthebbenden voor de scha-de die zij lijscha-den ten gevolge van het op grond van scha-de nationale wet- en regel-geving toegestane privé-kopiëren. De vergoeding is niet bedoeld om rechthebbenden te compenseren voor de schade die zij lijden ten gevolge van piraterij (het zonder de noodzakelijke toestemming vervaardigen van kopieën buiten de scope van de uitzondering voor privé-kopiëren of een andere door de wetgever erkende gebruiksvrijheid).
TRIPs-verdrag
Artikel 14 van het TRIPs-verdrag voorziet in de bescherming van uitvoe-rende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties. Op grond van artikel 14 lid 1 hebben uitvoerende kunstenaars (lees: arties-ten) met betrekking tot de vastlegging van hun uitvoeringen op
fonogram-115
De nabuurrechtelijke aanspraak op een billijke vergoeding voor privé-kopiëren
men de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: (1) de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en (2) de reproductie van deze vastlegging. Produ-centen van fonogrammen genieten uit hoofde van artikel 14 lid 2 het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te ver-bieden. Omroeporganisaties hebben onder andere het recht de volgende handelingen te verbieden, wanneer deze worden verricht zonder hun toe-stemming: (1) de vastlegging en (2) de reproductie van vastleggingen. Bij het TRIPs-verdrag zijn inmiddels 151 staten partij. Nederland is met ingang van 1 januari 1995 bij het TRIPs-verdrag aangesloten.
In het TRIPs-verdrag wordt, anders dan in de Conventie van Rome, niet aangegeven wanneer een Verdragsluitende Partij de prestaties van uitvoe-rende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties die zijn onderdanen zijn, in ieder geval dient te beschermen. Omdat TRIPs daar-omtrent niets bepaalt, staat het een Verdragsluitende Partij vermoedelijk vrij te bepalen, wanneer uitvoeringen, fonogrammen en uitzendingen van nabuurrechthebbenden die eigen onderdanen zijn, voor bescherming in aan-merking komen als referentiepunt voor het verlenen van nationale behande-ling aan vreemden. Voor Verdragsluitende Staten die tevens partij zijn bij de Conventie van Rome, ligt het in de rede om aansluiting te zoeken bij de in het laatstgenoemde verdrag ter zake wel uitgewerkte regels.
Het verdrag bepaalt wel wanneer de prestaties van buitenlandse nabuur-rechthebbenden voor bescherming in aanmerking dienen te komen. Op grond van artikel 1 lid 3 TRIPs is dat het geval wanneer wordt voldaan aan de criteria om voor bescherming in aanmerking te komen zoals voorzien in de Conventie van Rome als zouden alle Verdragsluitende Staten daarbij tevens zijn aangesloten (wat niet steeds het geval is). De toepassingscriteria uit de Conventie van Rome moeten met andere woorden worden doorge-trokken naar het verdrag. Dat betekent dat een buitenlandse uitvoerende kunstenaar (of zijn rechtverkrijgende) voor bescherming in aanmerking komt als (1) de uitvoering plaats heeft gevonden in een ander land dat partij is bij het verdrag, (2) de uitvoering is opgenomen op een fonogram dat wordt beschermd op grond van het verdrag, of (3) de uitvoering, die niet is vastge-legd op zo’n fonogram, wordt uitgezonden door middel van een uitzending die wordt beschermd op grond van het verdrag. Duidelijker nog dan onder de Conventie van Rome is dat het hier gaat om de bescherming van live muziek (en niet – al dan niet live – audiovisuele uitvoeringen), omdat het TRIPs-verdrag anders dan de Conventie van Rome slechts de prestaties van artiesten en niet die van acteurs beschermt.
Een buitenlandse fonogrammenproducent (of zijn rechtverkrijgende) komt voor bescherming in aanmerking wanneer: (1) hij onderdaan is van een ander land dat partij is bij het TRIPs-verdrag (nationaliteitscriterium), (2) de eerste vastlegging van de klanken op het fonogram werd verricht in een ander land dat partij is bij het TRIPs-verdrag (vastleggingscriterium), of (3) het fonogram voor het eerst werd openbaar gemaakt in een ander land dat partij is bij het TRIPs-verdrag (openbaarmakingscriterium). Ook de
juri-Het_binnenste_buiten_def.indd 115
dische fictie waarmee het openbaarmakingscriterium onder de Conventie van Rome wordt opgerekt, doet onverminderd opgeld onder het verdrag. Op grond van artikel 1 lid 3 TRIPs jo artikel 5 lid 3 van de Conventie van Rome kan een Verdragsluitende Staat door middel van een kennisgeving aangeven dat alleen het vastleggings- of openbaarmakingscriterium in com-binatie met het nationaliteitscriterium wordt gebruikt. Omdat in artikel 1 lid 3 van het TRIPs-verdrag – opmerkelijk genoeg – niet wordt verwezen naar artikel 17 van de Conventie van Rome, lijkt het niet toegestaan om de fono-grammen van buitenlandse producenten uitsluitend over de band van het vastleggingscriterium voor bescherming in aanmerking te laten komen (en het nationaliteitscriterium dus geheel buiten beschouwing te laten).
De uitzending van een buitenlandse omroeporganisatie (of haar recht-verkrijgende) wordt beschermd indien: (1) het hoofdkantoor van de omroep-organisatie is gelegen op het grondgebied van een andere, bij het TRIPs-ver-drag aangesloten Staat, of (2) de uitzending plaatsvond via een zendinstallatie gelegen op het grondgebied van een andere bij het TRIPs-verdrag aangeslo-ten staat. Evenals onder de Conventie van Rome is het toegestaan de op de buitenlandse omroeporganisatie toegesneden toepassingscriteria cumulatief in plaats van alternatief toe te passen (ex artikel 1 lid 3 van het TRIPs-verdrag jo artikel 6 lid 2 van de Conventie van Rome).
In artikel 3 lid 1 TRIPs wordt nationale behandeling voorgeschreven. De plicht buitenlanders op dezelfde wijze als eigen onderdanen te behandelen is, waar het de bescherming van de prestaties van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties betreft, beperkt tot de met zoveel woorden in het verdrag verleende naburige rechten. Net zo min als onder de Conventie van Rome is er onder het TRIPs-verdrag dus sprake van volledige assimilatie.
De vraag die moet worden beantwoord is of buitenlandse nabuurrecht-hebbenden aan het TRIPs-verdrag een aanspraak kunnen ontlenen op de bil-lijke vergoeding voor privé-kopiëren, wanneer hun prestaties worden gere-produceerd voor eigen oefening, studie of gebruik. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Evenals de Conventie van Rome voorziet het TRIPs-verdrag ten behoeve van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducen-ten en omroeporganisaties weliswaar in een (vastleggings- en) reproductie-recht. Maar het TRIPs-verdrag laat de Verdragsluitende Staten nadrukkelijk ruimte om in hun nationale wet- en regelgeving te voorzien in een uitzonde-ring voor privé-kopiëren zonder dat daaraan beperkende voorwaarden, laat staan een recht op een (billijke) vergoeding, moeten worden gesteld (artikel 14 lid 6 van het TRIPs jo artikel 15 lid 1 onderdeel a van de Conventie van Rome). Het is waar dat de uitzondering op het reproductierecht voor