Het_binnenste_buiten_def.indd 137
machine Gaspedaal.nl inbreuk op het databankrecht van Wegener? Volgens de Databankenwet is dat (in letterlijke navolging van de Europese Data-bankrichtlijn) het geval wanneer Gaspedaal:
1) een substantieel deel uit de databank opvraagt en/of hergebruikt, dan wel
2) daaruit herhaald en systematisch niet-substantiële delen opvraagt en/of hergebruikt,
voor zover dit in strijd is met de normale exploitatie van die databank of ongerechtvaardigde schade toebrengt aan de rechtmatige belangen van de producent van de databank [mijn
cursivering].4
Zowel in het kort geding als de bodemzaak wordt geoordeeld dat aan de eerste voorwaarde niet is voldaan. Anders dan de Utrechtse Voorzieningen-rechter komt de Haagse rechtbank echter tot de conclusie dat aan de tweede voorwaarde wel is voldaan. Zij oordeelt dat Gaspedaal door het cumulatief effect van de vele zoekopdrachten uiteindelijk een substantieel deel van Wegeners databank aan het publiek ter beschikking stelt en citeert hiervoor de uitleg die het Europese Hof van Justitie aan het bewuste art. 7(5) van de Databankrichtlijn heeft gegeven.5 Deze uitleg geef ik hier weer in de origi-nele taal van het vonnis:
‘(…) ‘acts which confl ict with a normal exploitation of a database or which unreasonably prejudice the legitimate interests of the maker of the database’ refer to unauthorised acti-ons for the purpose of recacti-onstituting, through the cumulative effect of acts of extraction, the whole or a substantial part of the contents of a database protected by the sui generis right and/or of making available to the public, through the cumulative effect of acts of re-utilisation, the whole or a substantial part of the contents of such a database, which thus seriously prejudice the investment made by the maker of the database.’
De Nederlandse vertaling als weergegeven door de Rechtbank: ‘en die aldus ernstige schade toebrengen aan de investering van de samensteller van deze databank’. [Mijn cursiveringen].
De Haagse rechtbank vervolgt:
‘Uit het feit [sic]6 dat Innoweb door het cumulatief effect van de vele zoekopdrachten via Gaspedaal.nl een substantieel deel van de databank van Wegener aan het publiek ter beschikking stelt, volgt dat het handelen van Innoweb ernstige schade toebrengt aan de investering van Wegener (zie de laatste zin van het (…) citaat uit het Hill-arrest).’
Deze passage is bekritiseerd door annotatoren. Het door het Europese Hof gebezigde woordje ‘thus/aldus’ legt de rechtbank zo uit dat de vereiste
4 Art. 2(1) sub a en b Databankenwet en art. 7(1) en 7(5) Databankrichtlijn.
5 EHvJ 9 november 2004, zaak C-203/02 (British Horseracing Board/William Hill Organi-zation Ltd.), European Court Reports 2004, p. I-10415, overwegingen 89 en 95.
6 Dit is mijns inziens geen feit maar slechts een mening, gegeven het feit dat men in liter-atuur en jurisprudentie sterk van mening verschilt over de rechtsvraag of deeplinkende gespecialiseerde zoekmachines inbreuk maken op het databankrecht.
139
De geesteswetenschappen, rechtsgeleerdheid en kunstgeschiedenis vergeleken
schade gegeven is wanneer men – zoals de rechtbank – oordeelt dat overna-me van een substantieel deel in het spel is: is aan X voldaan, dan volgt dat Y (schade) gegeven is. Annotator Volgenant wijst er echter terecht op dat deze tekstanalyse niet de enig mogelijke interpretatie is. ‘Thus/aldus’ kan ook een extra eis inleiden waaraan het voorafgaande moet voldoen (dat sprake is van X is niet genoeg: X moet tevens Y tot gevolg hebben). Volgt men deze uitleg (en de wettekst zelf spreekt hiervoor),7 dan is het zeer de vraag of in deze zaak wel inbreuk aan de orde was. Kortom: een alternatieve tekstana-lyse had de uitkomst in deze zaak radicaal kunnen doen omslaan.
Voor de (rechts)wetenschapper is dit vonnis om twee redenen onbevre-digend. Ten eerste geeft de rechtbank er niet expliciet blijk van te erkennen dat tekstanalyse tot uiteenlopende resultaten kon leiden – terwijl aangeno-men mag worden dat zij dit wel besefte. Ten tweede expliciteert zij niet waarom ze juist voor die ene tekstinterpretatie heeft gekozen. Nu kunnen wij alleen gissen welke afweging van belangen en argumenten de rechtbank hiervoor heeft gemaakt. Speculerend: wellicht heeft zij in dit geval terug-geredeneerd vanuit de door haar wenselijk geachte uitkomst. Door-specule-rend: dit zou bescherming van Wegeners huidige business model kunnen zijn,8 maar zeker weten we het dus niet. Bij gebrek aan expliciete inhoudelij-ke overwegingen kan een jurist zich aldus geen mening vormen over de ‘juistheid’ en falsifieerbaarheid van dit oordeel.
Dat is jammer, te meer omdat de uitkomsten van rechtszaken over nieu-we ICT-fenomenen vaak onvoorspelbaar blijken. Meer dan op andere rechts-gebieden worstelen rechters binnen het ICT-recht met de vraag wat recht(vaardig) is als ze moeten oordelen over innovatieve technologieën of producten. Rechtsregels zelf bieden weinig houvast voor de vraag hoe zij kunnen/moeten worden toegepast op noviteiten. Het recht heeft die niet kunnen voorzien en loopt dus altijd achter, maar al ware het mogelijk om techniekonafhankelijke wetgeving te ontwerpen,9 dan nog wijst het recht niet de weg naar ‘die ene rechtvaardige uitkomst’. Rechtsregels zeggen immers niets over de wenselijkheid van (de gevolgen van) ICT-verschijnse-len en hoe de rechter geschilICT-verschijnse-len daarover moet behandeICT-verschijnse-len. Het is bijvoor-beeld niet zo simpel om antwoord te geven op de vraag: Maakt Google’s zoekmachine inbreuk op andermans IE-rechten? Jurisprudentie over nieuwe ICT-verschijnselen pioniert er dan ook lustig op los en geeft daarom uiteen-lopende oplossingen te zien; meestal is er niet één ‘right answer’.10
7 Maar kennelijk was dat voor de rechtbank geen gegeven. Dit illustreert dat het niet (ied-ereen) steeds mogelijk is om in de woorden van (en in weerwil van) De Geest ‘de echte oorspronkelijke (zender)betekenis’ van een tekst te achterhalen. Vergelijk De Geest 2004a, p. 59, 61 en 64 en De Geest 2004b, p. 1440 en 1441.
8 Zoals bepleit door Visser in zijn noot bij het Kort Geding en Visser 2008. Anderszins: Koe-lman in zijn noot bij het Kort Geding en Beunen 2007.
9 Bepleit door De Cock Buning 1998. 10 Stolker 2003, p. 768-769.
Het_binnenste_buiten_def.indd 139
Recht als wetenschap – een vergelijking met de kunstgeschiedenis Niet alleen het ICT-recht, maar ook de traditionele rechtsgebieden zien zich door de technologische vooruitgang met nieuwe soorten claims geconfron-teerd. En ook hier geven de rechters in hun uitspraken niet één ‘right ans-wer’, maar uiteenlopende oordelen. Stolker illustreert dit aan de hand van de uiterst verschillende vonnissen die wrongful life-claims in diverse lan-den hebben opgeleverd. Naar aanleiding hiervan heeft hij de belangwek-kende vraag opgeworpen of het recht wel een wetenschap kan worden genoemd: ‘Als dát dan zo is – zullen collega’s uit andere disciplines zeggen – als de mogelijkheid van een ‘right answer’ zó ver weg ligt, hoort de rechts-geleerdheid, waarin het mogelijk is dat kennelijk verstandige mensen over een en dezelfde zaak tot zulke uiteenlopende conclusies komen, dan wel thuis in een universiteit?’ Onder verwijzing naar de Amerikaanse jurist Pos-ner11 stelt Stolker de rechtsgeleerdheid tegenover de natuurwetenschap, hét prototype van ‘de wetenschap’. De natuurwetenschap streeft ernaar om tot universeel geldende uitspraken te komen die objectief bewijsbaar zijn. Dit streven is het recht, met zijn normatieve uitspraken, echter vreemd. Daar-mee zou de rechtswetenschap niet voldoen aan de traditionele opvatting van wat wetenschap is en staat zij bloot aan twijfels over haar wetenschap-pelijk karakter.
Maar verschilt de rechtswetenschap hierin wel zoveel van de geestes-wetenschappen? De vraag stellen is hem (negatief) beantwoorden. In wat volgt zal ik deze hypothese nader proberen te onderzoeken en onderbou-wen. Zoals al in de inleiding aangekondigd, wil ik daartoe een vergelijking trekken tussen de onderzoeksmethoden van het recht en die van de geestes-wetenschap kunstgeschiedenis. Ik neem de kunstgeschiedenis als voorbeeld, omdat ik deze geesteswetenschap als kunsthistoricus het best ken.
Afbakening binnen de kunstgeschiedenis
Laat ik voorop stellen dat ik mij concentreer op de traditionele (ouderwetse, zouden veel kunsthistorici tegenwoordig zeggen) onderzoeksrichting van de stilistiek: de kunsthistorische discipline die zich bezighoudt met onder-zoek naar de persoonlijke stijl van een kunstenaar en de authenticiteit van zijn/haar werken. Stilistisch onderzoek resulteert in toe- en afschrijvingen van werken waarvan de authenticiteit wordt betwist. De ultieme stilistische publicatie is de catalogue raisonné die het gehele oeuvre van een kunstenaar opsomt en beschrijft, meestal in chronologische volgorde. Een voorbeeld van een wereldwijd bekend Nederlands onderzoeksproject op dit terrein is het Rembrandt Research Project (RRP), dat al sinds 1969 onderzoek doet naar de vele aan Rembrandt toegeschreven schilderijen. Het RRP staat sinds 1993
11 Citaat uit R.A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press 1993, zoals (verkort) overgenomen uit Stolker 2003, p. 769: ‘What is missing from law are (…) objec-tively testable – and continually retested – hypotheses.’
141
De geesteswetenschappen, rechtsgeleerdheid en kunstgeschiedenis vergeleken
onder de bezielende leiding van prof. dr. Ernst van de Wetering en zal hierna nog ruimschoots aan de orde komen.12
Door mijn focus op de stilistiek – die ik zelf ook heb beoefend13 – laat ik vele andere kunsthistorische onderzoeksrichtingen hier grotendeels buiten beschouwing. Om echter toch een beeld te geven van de veelzijdigheid van het kunsthistorisch onderzoek die ik onderbelicht laat, volgt hier een – geenszins uitputtend – overzicht:
– historisch onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis van een werk waar-onder de relatie opdrachtgever-kunstenaar;
– onderzoek naar de invloed van contemporaine literaire bronnen op een kunstwerk;
– iconografie: beschrijving en bestudering van het onderwerp van een kunstwerk;
– iconologie: interpretatie van de diepere cultuurhistorische betekenis van een werk;
– de geschiedenis van een specifieke privé- of museumcollectie;
– receptiegeschiedenis: de interpretaties en betekenissen die door de eeu-wen heen aan een werk zijn gegeven (of: fortuna critica);
– de invloed van een belangrijk werk op latere kunstwerken (of: Nachwir-kung).
De onderzoeksvraag binnen het recht en de kunstgeschiedenis
In de geesteswetenschappen is het gebruikelijk om onderzoek te verrichten aan de hand van een duidelijk afgebakende onderzoeksvraag. Voordat een geesteswetenschapper zijn/haar onderzoeksvraag formuleert, kiest hij/zij echter eerst voor een bepaalde onderzoeksrichting. De kunsthistorische opsomming hierboven maakt duidelijk dat iedere onderzoeksrichting haar eigen vragen stelt. De keuze voor een specifieke richting vormt dus de aller-eerste afbakening van het onderzoek en deze hangt veelal af van de subjec-tieve interesses van de onderzoeker zelf.
Vervolgens zal hij/zij binnen die richting een specifieke onderzoeks-vraag gaan bepalen. Meestal heeft men al een aanmerkelijk (meer of minder globaal) inzicht nodig in de inhoud van het bronnenmateriaal dat men wil gaan bestuderen, voordat men een onderzoeksvraag kan formuleren. Het is immers zaak om een vraag te stellen die zinvol onderzoek oplevert, vandaar dat men veelal (impliciet of expliciet) uitgaat van een zelfontwikkelde
hypo-12 Grijzenhout 2007.
13 Beunen 1995: catalogue raisonné van de obscure Nederlands-Italiaanse schilder Abraham
Casembroot.
Het_binnenste_buiten_def.indd 141
these of vooronderstelling, die men door middel van het onderzoek wil gaan toetsen. Een voorafgaande onderzoeksvraag of hypothese lijkt daarmee een noodzakelijke eis voor het bedrijven van wetenschap.
Kijken we naar de juridische onderzoeker enerzijds en de stilistische onderzoeker anderzijds, dan valt op dat zij beiden niet altijd geneigd zijn een nauwkeurig afgebakende onderzoeksvraag te stellen. Gezien het soort onderzoek dat zij doen, is dat echter niet verwonderlijk: de stilistische onder-zoeker bestudeert het werk van een kunstenaar en kan daarna aan de hand van stijlkenmerken uitspraken doen over authenticiteitsvragen. Juristen onderzoeken vaak juridische leerstukken of regelgeving aan de hand van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur en trekken daaruit conclusies over onder meer wenselijkheid en doelmatigheid. In beide soorten onder-zoek worden er (pas) tijdens de bronnenbestudering en als gevolg van deze bestudering vragen opgeroepen, die de onderzoeker aan het eind tracht te beantwoorden. Dat dergelijk onderzoek vooraf een duidelijke probleemstel-ling ontbeert, wil echter nog niet zeggen dat het daarmee geen wetenschap-pelijk niveau zou hebben. Integendeel, de kwaliteit ervan kan mijns inziens per onderzoek verschillen, precies zoals ook de kwaliteit van onderzoeken mét een heldere onderzoeksvraag onderling verschilt.14 De deugdelijkheid van de gebruikte onderzoeksmethoden en het eindresultaat zijn naar mijn mening beslissend voor het wetenschappelijk niveau van een onderzoek, niet de vraag of er een zeer specifiek afgebakende onderzoeksvraag aan ten grondslag ligt (die kan men ten slotte ook nog na afloop van het onderzoek bedenken, als men de inleiding schrijft).
Het is bovendien twijfelachtig of er bij dit soort onderzoek inderdaad een voorafgaande probleemstelling ontbreekt. Na de keuze van hun onder-werp (een kunstenaarsoeuvre, een juridisch leerstuk of rechtsregel), lijkt het alsof de onderzoekers zich gaandeweg hun onderzoek als het ware door het bronnenmateriaal laten ‘verrassen’, waarna men daaruit conclusies destil-leert. Toch is dat verrassingselement slechts relatief; het is mijns inziens niet zo dat deze onderzoekers geheel blanco staan tegenover het bronnenmateri-aal (kunstwerken, danwel rechtspraak en literatuur). Onbewust stelt men zich wel degelijk al bepaalde (deel)vragen, daarbij geleid door subjectieve vooronderstellingen en zienswijzen die samenhangen met het eigen referen-tiekader, achtergrond en interesses.
Overeenstemmende onderzoeksmethoden: categoriseren
Juridisch onderzoek en de kunsthistorische stilistiek vertonen niet alleen overeenkomst ten aanzien van hun vaak weinig specifieke probleemstelling, maar ook wat betreft hun onderzoeksmethoden. Bestudering van de wets-geschiedenis is een beproefd onderdeel van juridisch onderzoek en ook de rechter grijpt steeds terug naar het verleden, enerzijds om te kunnen bepalen hoe het geschil is ontstaan en anderzijds om te bezien hoe dergelijke casus
14 Stolker 2003, p. 776 haalt Nieuwenhuis aan, die een heldere probleemstelling voor een proefschrift een garantie heeft genoemd voor de onbenulligheid van het resultaat.
143
De geesteswetenschappen, rechtsgeleerdheid en kunstgeschiedenis vergeleken
eerder door de rechter zijn opgelost. De historische benadering staat ook in veel kunsthistorische onderzoeksrichtingen centraal, met name bij de vraag naar de ontstaansgeschiedenis van een bepaald kunstwerk. Het (ver of min-der ver) terugkijken om te reconstrueren hoe het is gegaan of zou kunnen zijn gegaan, is dus een constante in zowel het recht als de (kunst)geschiede-nis.
Ten tweede maken beide disciplines gebruik van de meest universele wetenschappelijke methode, namelijk die van het ordenen, indelen of cate-goriseren. Om grip te krijgen op de chaos van het vele onderzoeksmateriaal (kunstwerken, rechterlijke vonnissen) is dit categoriseren onontbeerlijk. Door bestudering van het materiaal gaat men bepaalde overeenkomsten en verschillen zien, die leiden tot ordeningscriteria die het mogelijk maken om al het onderzoeksmateriaal inclusief nieuw, nog onbekend materiaal in cate-gorieën onder te brengen. Samen met de selectie van het onderzoeksmateri-aal is de bepaling van de ordeningscriteria richtinggevend voor de eindcon-clusies van het onderzoek.
Zo staat de stilistische onderzoeker voor de zware taak om via grondige studie van de onbetwist authentieke werken van een kunstenaar een set stijl-kenmerken te identificeren, waarmee hij/zij overtuigende uitspraken kan doen over de eigenhandigheid van betwiste werken. Hoe gaat dit in zijn werk? Net als een jurist begint een kunsthistoricus uiteraard niet bij nul, maar kan hij/zij bogen op een forse basiskennis aan canonwerken. Het eer-ste universitaire studiejaar bestaat grotendeels uit ‘plaatjes stampen’, zoals juristen belangrijke arresten moeten stampen. Door honderden plaatjes in het visuele geheugen op te slaan, leert men op macroniveau opeenvolgende schilder-, beeldhouw- en architectuurstijlen te onderscheiden en dateren en op microniveau werken van belangrijke kunstenaars te herkennen. De eerste vraag die een in stilistiek gespecialiseerde kunsthistoricus voor een hem/ haar onbekend werk zich stelt, is dan ook: ‘Waar lijkt dit op?’. Dit is een vraag die ook een jurist, op zoek naar constanten in rechtspraak en litera-tuur, niet vreemd is.
‘Intuïtief redeneren’:15 connaisseurschap versus normatief oordelen
Een kunsthistoricus kan op diverse manieren te werk gaan bij het zoeken naar constanten in de werken van een kunstenaar. Terugkerende stijlken-merken worden bijvoorbeeld gezocht in de wijze waarop onderwerpen zijn geschilderd die de maker vaak afbeeldt, zoals mensfiguren in een landschap, in de ‘bladslag’ van bomen en struikgewas, kleurgebruik, dieptewerking, schildertechniek (glad of pasteus), enzovoort. Op detailniveau gericht is de Morelli-methode, genoemd naar de 19e-eeuwse Italiaanse kunsthistoricus en arts Giovanni Morelli. Zijn uitgangspunt was dat elke kunstenaar bepaalde onderdelen steeds op een routinematige manier zal schilderen. De Morelli-methode focust dan ook op steeds terugkerende details: hoe schilderde de
15 Term ontleend aan De Geest 2004a, p. 61 en 62. Het gebruik van de intuïtie door juristen wordt ook aan de orde gesteld door Barendrecht/Vranken e.a. 2004, p. 1423, 1425 en 1426.
Het_binnenste_buiten_def.indd 143
kunstenaar bijvoorbeeld oren of vingers en is hierin wellicht een unieke con-stante hand zichtbaar? Inderdaad zijn schilders soms op deze wijze te identi-ficeren. Een gezicht door Botticelli is door kenners vrij eenvoudig als van deze meester te herkennen, door de typische vorm en de (zo men wil, zacht melancholische) expressie van diens gezichten. Door veel authentieke wer-ken van dezelfde maker aandachtig te bestuderen en hun overeenkomsten in het visuele geheugen op te slaan, ontwikkelt men het zogenoemde con-naisseurschap (of kennerschap).
Met het connaisseurschap raken we aan de achilleshiel van de kunstge-schiedenis, als het gaat om de discussie over de wetenschappelijkheid van dit vakgebied. Het fenomeen van connaisseurschap staat namelijk onder de verdenking van een grote mate van subjectiviteit, als gevolg van intuïtief redeneren. Twee kunsthistorici die naar hetzelfde schilderij kijken, zullen het op een verschillende manier beschrijven. Diezelfde subjectiviteit kan zich ook voordoen bij de selectie van typerende stijlkenmerken die een kenner maakt van een kunstenaarsoeuvre. Zo resulteert connaisseurschap in een niet onfeilbaar, intuïtief oordeel inzake toe- en afschrijvingen. In de geschie-denis van de Rembrandt-stilistiek zijn er catalogues raisonnés gepubliceerd waarin de raisons voor toe- en afschrijving zelfs nagenoeg ontbraken.16 Daar-tegenover maakte het Rembrandt Research Project bij zijn oprichting in 1969 duidelijk dat het geen genoegen wilde nemen met onbeargumenteerde keu-zes, maar dat het Rembrandts oeuvre wilde zuiveren door middel van ratio-nele en navolgbare argumenten. Daartoe introduceerde het RRP diverse natuurwetenschappelijke methoden:17
– met dendrochronologisch onderzoek (jaarringenmeting) is de datering van een beschilderd paneel vrij nauwkeurig te bepalen;
– door bepaling van de weefseldichtheid van een doek kunnen schilde-rijen worden geïdentificeerd die van dezelfde doekrol gesneden zijn; – dwarsdoorsneden maken de materiële opbouw van een werk zichtbaar; – verfmonsters geven uitsluitsel over de chemische samenstelling van de
verf;
– met röntgen- en infraroodstraling kunnen voorbereidende schetsen en overschilderingen zichtbaar worden gemaakt.
Van de Wetering beschrijft hoe de hoge verwachtingen die het RRP van dit
16 Waaronder die van Abraham Bredius, oud-directeur van het Mauritshuis, die in 1935 in zijn boek Rembrandt: schilderijen maar liefst 611 schilderijen aan Rembrandt toeschreef. Daartegenover accepteerde Christian Tümpel (Nijmeegs hoogleraar † van wie ik nog les genoot) in zijn standaardwerk over Rembrandt uit 1986 slechts 285 schilderijen als authentiek.
145
De geesteswetenschappen, rechtsgeleerdheid en kunstgeschiedenis vergeleken
natuurwetenschappelijk onderzoek had in belangrijke mate samenhingen met de Van Meegeren-affaire. In 1937 dook een onbekend schilderij van De
Emmausgangers op dat door de gerenommeerde kunstkenner Abraham
Bre-dius werd ontdekt als een nieuw werk van Johannes Vermeer (afb. 1).
Afb. 1
Han van Meegeren, De Emmausgangers
olieverf op doek, 115 x 127 cm, gesigneerd: IVERMEER Collectie Museum Boijmans Van Beuningen, Rotterdam.
Directeur Dirk Hannema van het Rotterdamse Museum Boymans kocht het doek vervolgens aan voor circa ƒ 540.000.18 Direct na de oorlog werd Han van Meegeren gearresteerd wegens collaboratie omdat hij Nederlands erf-goed aan de vijand zou hebben verkocht; er was een Vermeer aangetroffen