Het_binnenste_buiten_def.indd 79
Ook zijn recent Kamervragen gesteld over toegang tot internet als mensen-recht en de wenselijkheid van regelgeving om mondiale vrijheid van toe-gang tot het internet te garanderen.5
In dit hoofdstuk staat de digitale vrijheid van meningsuiting in Neder-land en Europa centraal. Dit thema wordt belicht aan de hand van de vol-gende drie vragen:
i) Welke met ICT samenhangende ontwikkelingen zijn te onderscheiden in recente wetgevingsinitiatieven en jurisprudentie inzake de vrijheid van meningsuiting in Nederland?
ii) Hoe kunnen deze ontwikkelingen worden geplaatst in een breder inter-nationaal- en Europeesrechtelijk kader?
iii) Welke vraagstukken en concepten kunnen naar verwachting relevant zijn voor een juridisch debat over de vrijheid van meningsuiting en digi-talisering in de komende jaren?
De opzet van deze bijdrage is als volgt. Paragraaf 2 belicht de opdracht aan de Staatscommissie Grondwet en plaatst deze in een rechtsvergelijkend per-spectief. Vervolgens worden in paragraaf 3 enkele recente ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie inzake informatievrijheid en ICT geanaly-seerd, waaronder het in de belangenafweging toekennen van gewicht aan ‘context’, ‘impact’ en ‘de mate van openheid’ van een digitaal forum. In paragraaf 4 wordt onderzocht welke concepten centraal staan in de jurispru-dentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 10 EVRM in een digitale omgeving. In paragraaf 5 ten slotte komt de vraag aan de orde welke vraagstukken en concepten naar verwachting relevant zullen zijn voor een Nederlands en Europees debat over de vrijheid van menings-uiting en digitalisering in de komende jaren.
De opdracht aan de Staatscommissie bezien in rechtsvergelijkend perspectief
Op 8 juli 2009 heeft de regering de Staatscommissie Grondwet ingesteld.6 In de opdrachtverlening verzoekt de regering de Commissie onder meer om te adviseren over “de noodzaak tot wijziging van de Grondwet in verband met
5 Vragen van het Kamerlid Peters (GroenLinks) aan de ministers van Buitenlandse Zaken en van Justitie en de staatssecretaris van Economische Zaken over wetgeving om mondi-ale vrijheid van toegang tot het internet te garanderen (ingezonden 2 juli 2009), met de daarop door de regering gegeven antwoorden, Kamerstukken II 2008-09, Aanhangsel, No. 2652.
6 Besluit van 8 juli 2009 houdende instelling van een staatscommissie voor de herziening van de Grondwet (Instellingsbesluit staatscommissie Grondwet), Staatscourant 9 juli 2009, nr. 10354.
81
Informatievrijheid en digitalisering
de grondrechten in het digitale tijdperk.” Het advies van de Staatscommissie wordt medio 2010 verwacht.7 In haar toespraak bij de installatie van de Staatscommissie zei minister Ter Horst van Binnenlandse Zaken dat “som-mige grondrechten door technologische ontwikkelingen verouderd lijken te raken.”8 Zij noemde daarbij in het bijzonder de artikelen 7 (vrijheid van drukpers) en 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim) en merkte op dat de
Commissie Grondrechten in het Digitale Tijdperk zich al eerder over dit
onder-werp had gebogen.
Reeds in 1999 heeft die Commissie de regering geadviseerd om artikel 7 Gw te wijzigen “in verband met de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie”.9 De Commissie benadrukte in zijn advies het belang van een techniek-neutrale formulering van grondrech-ten. Ten aanzien van art. 7 stelde zij onder meer: “Essentieel voor het nieuwe artikel is dat voor het uiten van een mening via bijvoorbeeld internet, omroep of films eenzelfde grondwettelijk regime geldt als voor het uiten van een mening via een boek of een krant.”10 Een voorstel tot wijziging van arti-kel 7 Gw dat conform het advies van de Commissie in techniek-neutrale ter-men was opgesteld, werd na een kritisch advies van de Raad van State niet ingediend bij de Tweede Kamer.11 In 2005 heeft de minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties aan de Tweede Kamer bericht dat, in verband met de technologische ontwikkelingen, een nieuw voorstel tot wij-ziging van artikel 7 Gw zou worden voorbereid, waarbij recente internatio-naalrechtelijke ontwikkelingen zouden worden betrokken.12
De minister voor Bestuurlijke Vernieuwing wees in dit kader op de
Declaration on Human Rights and the Rule of Law in the Information Society van
het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 13 mei 2005.13 Hierin heeft het Comité van Ministers een aantal richtsnoeren geformuleerd voor de toepassing van mensenrechten in een digitale omgeving. Het doel is richting te geven aan de rechtsontwikkeling inzake de toepassing van men-senrechten in de informatiesamenleving in de lidstaten van de Raad van Europa.
Uitgangspunt in deze Verklaring is dat ICT-toepassingen, zoals het world wide web en e-mail, de drijvende kracht vormen achter de opbouw van de Europese en wereldwijde informatiesamenleving. Zij zijn onmisbare instrumenten geworden in democratische processen en bieden een breed
7 In het instellingsbesluit wordt de Staatscommissie verzocht het advies uit te brengen voor 1 oktober 2010.
8 Toespraak minister Ter Horst te Den Haag, 9 juli 2009, gepubliceerd op www.minbzk.nl. 9 Advies ‘Grondrechten in het digitale tijdperk’, Kamerstukken II 2000-01, 27 460 nr. 1,
bijlage I.
10 P. 225 van het advies van de Commissie.
11 Zie voor dit wetsvoorstel, het advies van de Raad van State en het nader rapport van de regering: http://www.minbzk.nl/grondwet_en/grondwet/parlementaire/brieven_ aan_.
12 Brief van 28 november 2005, Kamerstukken II 2005-06, 30 300 VII, nr. 35. 13 Declaration CM(2005)56 fi nal, gepubliceerd op www.coe.int.
Het_binnenste_buiten_def.indd 81
scala aan mogelijkheden bij de uitoefening van mensenrechten, in het bij-zonder de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging en ver-gadering. Geen toegang, of een beperkte toegang, tot deze digitale commu-nicatiemiddelen zal individuen beperken in hun mogelijkheden om hun informatievrijheden uit te oefenen, aldus de Verklaring. Vastgesteld wordt dat ICT-toepassingen niet alleen kansen kunnen bieden, maar ook bedrei-gingen kunnen vormen voor de uitoefening van de vrijheidsrechten, in het bijzonder door de nieuwe technische mogelijkheden voor staten en andere actoren om informatiestromen te monitoren en te censureren.14 Een kernbe-paling is opgenomen in artikel 1 van de Verklaring:
“Freedom of expression, information and communication should be res-pected in a digital as well as in a non-digital environment, and should not be subject to restrictions other than those provided for in Article 10 of the ECHR, simply because communication is carried in digital form.”
De Verklaring roept de Lidstaten van de Raad van Europa op om hun (nationale) mensenrechteninstrumenten te herzien en zo nodig aan te passen teneinde mensenrechten te kunnen blijven beschermen in een snel ontwik-kelende informatiesamenleving.
In de rechtsvergelijkende studie ‘Constitutional Rights and New Tech-nologies’, uitgevoerd door de Universiteit Tilburg15 is in kaart gebracht wel-ke ontwikwel-kelingen hebben plaatsgevonden in Frankrijk, Duitsland, België, Nederland, Zweden, Canada en de Verenigde Staten ten aanzien van grond-rechten en nieuwe technologieën in de periode 2000-2007. Voorts is onder-zocht welke aanbevelingen voor (grond)wetgevers uit de gevonden ontwik-kelingen kunnen worden gedestilleerd.
Op basis van deze studie concluderen de onderzoekers dat in het onder-zochte tijdvak in geen van de onderonder-zochte landen vergaande grondwettelij-ke veranderingen hebben plaatsgevonden in reactie op technologische ont-wikkelingen. Zij geven een tweeledige, mijns inziens overtuigende verklaring voor deze bevinding. In de eerste plaats zijn constituties vrijwel steeds rigide van aard: de procedure voor grondwetswijziging is zodanig zwaar dat constituties niet snel of eenvoudig kunnen worden geamendeerd. Dit geldt in het bijzonder voor federale stelsels zoals de Verenigde Staten, Duitsland en België, met een delicaat machtsevenwicht tussen de centrale overheid en de deelstaten. Een tweede verklaring kan worden gevonden in het feit dat de grondrechten in alle onderzochte landen met uitzondering van Nederland, zijn geformuleerd in zodanig brede, techniek-neutrale ter-men dat nieuwe communicatietechnologieën onder de reikwijdte van de bestaande grondrechten kunnen worden gebracht.
14 In dit kader kan ook worden gewezen op de uitspraak EHRM van 1 juli 2008 in de zaak Liberty t. Verenigd Koninkrijk (grootschalig onderscheppen van telefoon- en e-mailver-keer.) NJCM-Bulletin 2009-1, pp. 42-53.
15 Leenes, Koops & De Hert 2007. Dit boek is een vervolg op de eerdere rechtsvergelijkende studie die in 1999-2000 werd uitgevoerd onder supervisie van A. Koekkoek: Koekkoek et al. 2000.
83
Informatievrijheid en digitalisering
Ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting wordt in dit rechtsverge-lijkend rapport desalniettemin geconcludeerd dat als gevolg van de opkomst van internet verscheidene rechtsvragen zijn gerezen. Een centraal thema in dit verband is de rechtspositie van bloggers. Deze vervullen enerzijds een ver-gelijkbare functie in de democratie als journalisten van de gedrukte pers, door het verzamelen en verspreiden van informatie, het formuleren van standpun-ten en het uistandpun-ten van ideeën en opinies, en aldus het leveren van bijdragen aan het publieke debat. Anderzijds kan worden gesteld dat ‘iedereen’ een blog kan beginnen en zichzelf aldus een journalist kan noemen. Als gevolg van dit spanningsveld is in elk van de onderzochte landen de vraag gerezen of blog-gers dezelfde beschermde status als journalisten dienen te krijgen. Die vraag is onder meer actueel in het kader van het verschoningsrecht voor journalis-ten. In België is het criterium ‘een ieder die via een medium informatie onder het publiek verspreidt’ bepalend voor de vraag of de zaak onder de reikwijd-te van de wet inzake het verschoningsrecht voor journalisreikwijd-ten valt. In Canada wordt een brede definitie van journalistiek gehanteerd, ook ten aanzien van nieuwe media. In Zweden wordt, in lijn met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake de vrijheid van menings-uiting van journalisten, een meer materieelrechtelijk criterium gehanteerd, namelijk de mate waarin de informatie ‘een bijdrage levert aan het publieke debat’, hetgeen rechters in staat stelt uitingen van bloggers te beoordelen in het licht van de omstandigheden van het individuele geval.16
Op basis van deze rechtsvergelijkende studie, bezien in het licht van de uitgangspunten van de bovengenoemde Declaration on Human Rights and the
Rule of Law in the Information Society van de Raad van Europa, kan worden
geconcludeerd dat de grondrechten in de huidige Nederlandse Grondwet, vergeleken met de constituties van de andere onderzochte landen, sterk techniekgekleurd zijn geformuleerd. De vraag rijst in hoeverre dat tot knel-punten leidt bij de toepassing van de grondwetsartikelen, en in het bijzonder artikel 7 Gw, in de rechtspraktijk. Die vraag staat centraal in de nu volgende paragraaf.
Ontwikkelingen in de Nederlandse jurisprudentie
Medio jaren negentig, toen het gebruik van internet in opkomst was, was er onder juristen discussie over de vraag of artikel 7 Grondwet van toepassing
16 In Nederland is in 2008, kort na de afsluiting van de rechtsvergelijkende studie, een voorontwerp voor Wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot vastlegging van het recht op bronbescherming bij vrije nieuwsgaring (Wet bronbescherming in strafzaken) gepubliceerd (voorontwerp van 29 oktober 2008, te downloaden op www.jusitie.nl). Dit voorontwerp, dat bij de afsluiting van deze bijdrage (november 2009) nog niet was ingedi-end bij de Tweede Kamer, biedt mijns inziens geen helder beoordelingskader voor de rech-tspositie van bloggers, omdat de voorgestelde wettekst geen materieelrechtelijk criterium bevat om te beoordelen of een persoon onder de reikwijdte van de voorgestelde wet valt.
Het_binnenste_buiten_def.indd 83
was op uitingen op internet, en zo ja, welk lid van dat artikel dan van toe-passing was.17 Thans, vijftien jaar later, is er geen twijfel meer over de vraag òf de vrijheid van meningsuiting van toepassing is op internet: die vraag wordt in de jurisprudentie zonder meer bevestigend beantwoord. Welk lid van artikel 7 Grondwet van toepassing is (lid 1 inzake drukpers, lid 2 inzake radio en televisie of lid 3 inzake ‘andere middelen’) wordt in gerechtelijke uitspraken vrijwel steeds in het midden gelaten: in rechtsoverwegingen inzake artikel 7 Grondwet wordt het artikellid eenvoudigweg niet nader gespecificeerd.18 Daarnaast is er een tendens in de rechtspraktijk om een beroep op de vrijheid van meningsuiting te beoordelen op basis artikel 10 EVRM en niet (ook) op artikel 7 Grondwet.19 Een eerste mogelijke verklaring is het ontbreken van een proportionaliteitstoets in artikel 7 Grondwet (en in de andere in hoofdstuk 1 van de Grondwet opgenomen grondrechtsbepalin-gen), terwijl die toets in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake art. 10 EVRM een centrale rol speelt.20 Een tweede mogelijke verklaring is de techniek-afhankelijke formulering van artikel 7 Gw en de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid betreffende de toepassing op internet.21
Drie elementen hebben in recente jurisprudentie over de vrijheid van meningsuiting op internet (2008-2009) relatief veel aandacht gekregen, namelijk het in het kader van de proportionaliteitstoets van art. 10 EVRM toekennen van gewicht aan context, impact en de mate van openheid van een digitaal forum. In het onderstaande worden deze aspecten belicht.
Casus 1
Een 31-jarige vrouw uit Drenthe had haar ex-partner, en vader van haar vijf-jarig zoontje, op haar pagina aangeduid als pedofiel. Deze
Hyves-17 Zie in dit verband onder meer de regeringsnota Wetgeving voor de elektronische snelweg
(1998), Kamerstukken II 1997-98, 25 880, nrs. 1-2; Commissie Grondrechten in het Digitale
Tijdperk 1999; Studiecommissie VMC 1999, Asscher 1999; Dommering 2000; Schmidt & Wiarda 2000.
18 Zie hierover ook: Koops & Groothuis 2000.
19 Veelzeggend in dit verband is de rechtsoverweging van het Gerechtshof Amsterdam in de beschikking van 21 januari 2009 inzake vervolging van het Tweede Kamer Lid Wilders (art. 12 Sv). Het Hof overwoog “dat de uitleg die door het EHRM aan artikel 10 EVRM is gegeven, de bescherming van de vrije meningsuiting op basis van artikel 7 Gw heeft overvleugeld.” Hier staat tegenover dat Artikel 7 van de Nederlandse Grondwet in een aantal opzichten meer bescherming biedt dan artikel 10 EVRM. Het vereiste in het eerste en derde lid dat inhoudelijke beperkingen slechts bij wet in formele zin gesteld mogen worden, is daarvan een voorbeeld.
20 Zie uitgebreid over het ontbreken van een proportionaliteitstoets in het huidige art. 7 Gw en de wenselijkheid van een grondwetswijziging op dit punt: Studiecommissie VMC,
‘Preadvies inzake een nieuwe tekst voor de artikelen 7 en 13 van de Grondwet’, supra
noot 18.
21 Dit punt kwam naar voren in de interviews met rechters en advocaten in het kader van het door de Universiteit Leiden uitgevoerde grondwetsevaluatie-onderzoek 2009: Barkhuysen & Dimitrova 2009.
85
Informatievrijheid en digitalisering
pagina had een zogeheten ‘persoonlijk profiel’: de inhoud ervan was alleen zichtbaar voor Hyves-gebruikers die zij had toegevoegd als ‘vriend’. Nadat de vrouw over haar ex-partner had geschreven “Ik moet mijn kind meegeven aan een pedo”, deed deze aangifte bij de politie. Op 3 augustus 2008 werd de vrouw door de politierechter van de Rechtbank Assen veroordeeld wegens smaad. Zij kreeg een voorwaardelijke werkstraf van 40 uur opgelegd.22
De advocaat van de verdachte had betoogd dat de uitspraak niet in het openbaar was gedaan en daarom geen sprake was van smaad. Hij vergeleek het afgeschermde Hyves-profiel met een huiskamer waarin je tegen vrien-den mag zeggen wat je wilt. De rechtbank oordeelde anders: omdat iedereen die als vriend was toegevoegd de uitlatingen op de pagina kon lezen, achtte de rechtbank het Hyves-profiel wèl openbaar.
Op 3 november 2009 heeft het Gerechtshof Leeuwarden uitspraak gedaan in hoger beroep.23 Naar het oordeel van het hof kan de wijze waarop – en de aard van de bewoordingen waarin – verdachte haar gedachten via haar Hyves-pagina met een twintigtal anderen heeft gedeeld niet anders worden opgevat dan het welbewust en derhalve opzettelijk ruchtbaarheid geven aan die uitlatingen. Het Hof overweegt:
“Het betrof immers niet een beperkt aantal geadresseerden die – zoals de raadsman de vergelijking maakt – in de beslotenheid van de huiskamer vertrouwelijke informatie krijgt toevertrouwd. In het onderhavige geval gaat het om een in potentie ruimere kring van per-sonen, die kennelijk naar eigen inzicht en zonder enige restrictie over de uitlatingen mocht beschikken, waarbij daarnaast een verdere verspreiding van de gewraakte tekst door de oorspronkelijk geadresseerden – gezien de aard van de beschuldiging – voor de verdachte niet alleen in theorie voorzienbaar was maar ook op voorhand feitelijk te verwachten viel.”
Het Hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke werkstraf van 40 uur wegens smaad op de Hyves-pagina.
Casus 2
Op de Nederlandse website www.stopkindersex.com staat een weblink naar de Amerikaanse websites www.dutchpedophilesexposed.org en www.dutch-predators.org, waar veroordeelde pedoseksuelen met naam en toenaam en foto staan vermeld. Eiser in deze zaak is wegens ontucht met minderjarigen in 2007 door het Gerechtshof Arnhem strafrechtelijk veroordeeld. Hij eist voor de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, op straffe van een dwangsom, dat gedaagde zijn persoonsgegevens en foto’|’s binnen twee dagen verwijdert van www.stopkindersex.com, www.dutchpedophilesex-posed.org, www.dutchpredators.org dan wel elke andere website waarop
22 Deze samenvatting is gebaseerd op een artikel in De Volkskrant van 6 augustus 2008: Sjoukje Budde en Jochem Lybaart, ‘Hyves is geen huismaker, zegt rechter’. De uitspraak, waarin alleen zijn opgenomen de personalia van veroordeelde, de pleegdatum, de toege-paste wetsartikelen en de beslissing, is niet gepubliceerd maar opgevraagd door de redactie van Computerrecht.
23 Dit arrest gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN BK1897.
Het_binnenste_buiten_def.indd 85
gedaagde enige invloed heeft. Gedaagde voert aan dat zij niet verbonden is aan de beide Amerikaanse websites en derhalve niet verantwoordelijk is voor de inhoud ervan. Ook voert zij aan dat zij de Nederlandse site www.stopkin-dersex.com voor 1 euro heeft verkocht en sindsdien ook aan die site op geen enkele wijze meer is verbonden.
De Voorzieningenrechter24 oordeelt dat, hoewel gedaagde heeft ver-klaard dat zij de Nederlandse site heeft verkocht, voldoende aannemelijk is dat het nog steeds in de macht van gedaagde ligt gegevens op deze site te plaatsen of te verwijderen. Door op de website www.stopkindersex.com een link te plaatsen naar sites waar de persoonsgegevens van eiser staan ver-meld, handelt gedaagde naar het oordeel van de Voorzieningenrechter in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Vervolgens onder-zoekt de Voorzieningenrechter of het onrechtmatige karakter aan het plaat-sen van voornoemde link kan worden ontnomen omdat het recht op vrijheid van meningsuiting mogelijk zwaarder weegt dan het recht op een persoon-lijke levenssfeer. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het recht op vrijheid van meningsuiting in casu niet zwaarder dan het recht op een persoonlijke levenssfeer. In beginsel geldt dat gedaagde haar mening vrijelijk moet kunnen uiten. In een rechtsorde is het echter de kunst binnen de grenzen van het toelaatbare te blijven. Zo wordt eenieder geacht onschul-dig te zijn, tot zijn schuld wordt bewezen en is iemand die zijn straf heeft uitgezeten weer een vrij man met alle (grond)rechten van dien. Gedaagde gaat daaraan naar het oordeel van de Voorzieningenrechter voorbij. Geble-ken is dat het op internet vermelden van persoonsgegevens van personen die zich strafrechtelijk hebben moeten verantwoorden, eigenrichting in de hand werkt, aldus de Voorzieningenrechter. Die omstandigheden maken dat het recht op vrijheid van meningsuiting in casu niet prevaleert boven het recht op een persoonlijke levenssfeer.
Casus 3
Verdachte in deze zaak heeft zich, onder het pseudoniem Joshadam, op het internetforum www.Polinco.net meermalen beledigend uitgelaten over homoseksuelen, negroïde personen, allochtone vrouwen en Joodse mensen. Daartoe heeft verdachte woorden gebruikt als ‘kruipende dieren’, ‘ratten’ en ‘schorem’. De verdachte heeft ter zitting aangevoerd dat op het