Schending van de informatie of medewerkingsverplichting

De failliete bestuurder, die ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen jegens

142 _{HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN), m.nt. PvS}

143 _{R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies: naar een}

geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2010, §4.2.3.3.2.

144 _{Relevant in dit verband is het Cikam-arrest (HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429), waarin de HR oordeelde dat}

het zelfs is toegestaan “voorhands” samenspanning aan te nemen bij betalingen aan nauw gerelateerde partijen, terwijl de schuldenaar al in ernstige financiële problemen verkeerde. In het kader van het

bestuursverbod zal een dergelijke situatie mogelijkerwijs eerder aan de orde zijn nu het aannemelijk is dat bij misbruik eerder sprake zal zijn van een gelieerd karakter tussen de betrokken partijen.

de curator loopt eveneens het risico een bestuursverbod opgelegd te krijgen, zo blijkt uit artikel 106a lid 1 sub c Fw.

Uit de zinsnede ‘in ernstige mate is tekortgeschoten’ vallen volgens de toelichting145 _twee

separate disculpatiegronden te abstraheren, te weten: a) het tekortschieten in de inlichtingen en medewerkingsverplichtingen jegens de curator, en b) dat hiervan in ernstige mate sprake is. Daarnaast blijkt uit de tekst van het wetsvoorstel nog een additioneel vereiste: de curator moet een voorafgaand verzoek tot inlichtingen hebben ingediend. Uit de toelichting blijkt voorts dat onder omstandigheden ook van de failliet mag worden gevraagd dat hij uit zichzelf, dus zonder verzoek van de curator, inlichtingen verschaft.146

Het verzoek is vormvrij, en kan derhalve ook elektronisch geschieden.147 In de consultatie is door VNO-NCW en MKB-Nederland gewezen op de onwenselijkheid van deze toevoeging, die ook in de toelichting op het concept-wetsvoorstel stond vermeld.148 Zij vinden het niet passend dat de verzending van het verzoek niet met waarborgen wordt omkleed. Dit met het oog op de verregaande consequenties die aan het niet reageren op een verzoek van de curator zijn verbonden, waarbij bovendien toentertijd de omkering van bewijslast nog gold.

Ondanks dat deze omkering van bewijslast is teruggedraaid valt er veel voor te zeggen om dit verzoek niet geheel vormvrij te laten geschieden en dusdanig in te kleden dat de kans dat het verzoek de betrokken bestuurder niet bereikt tot een minimum wordt beperkt. Neem bijvoorbeeld de situatie dat de curator de gefailleerde gedurende enige maanden meerdere malen heeft verzocht bepaalde bescheiden te overleggen, maar dat deze verzoeken in de ongewenste e-mail box van de betrokkene zijn beland. Deze bestuurder zal dan persoonlijk verweten kunnen worden zijn ongewenste e-mail box niet te hebben gecontroleerd, en daarnaast gezien de frequentie van de mails en het (langdurige) tijdsverloop tussen de eerste en de laatste e-mail, in ernstige mate tekort te zijn geschoten in zijn inlichtingenverplichting. Aldus zou kunnen zijn voldaan aan de voorwaarden voor het bestuursverbod.

Op deze wijze zouden bonafide bestuurders eveneens in aanmerking kunnen komen voor de oplegging van het verbod en dat is nu precies wat de wetgever blijkens de toelichting wil vermijden. Het wetsvoorstel zou de nodige waarborgen bevatten om dit te voorkomen,149 maar de enige waarborg lijkt hierbij de discretie van de rechter te zijn om in een dergelijk geval, ondanks dat aan de voorwaarden wordt voldaan, af te zien van oplegging van het verbod.

De risico’s die elektronisch verkeer met zich meebrengen zouden m.i. voldoende redengevend moeten zijn om de vormvrijheid van dit verzoek niet te laten gelden. De door de

145 _{MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 33.}

146 _{Verwezen wordt naar het arrest ‘HR 15 februari 2002, NJ 2002, 259 m.nt. B. Wessels’, waaruit blijkt dat er}

een algemene verplichting bestaat tot het verschaffen van die inlichtingen aan de bewindvoerder waarvan de schuldenaar weet of behoort te begrijpen dat zij van belang zijn voor een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling (r.o.v. 3.2.2.).

147 _{MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 33.}

148 _{S. Drion, reactie VNO-NCW en MKB Nederland 30 mei 2013. Den Haag: VNO-NCW en MKB 2013, p. 5.} 149 _{Aldus MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 4.}

VNO-NCW en MKB-Nederland voorgestelde aangetekende verzending zou in deze een goede oplossing kunnen zijn.

Daarnaast wijst de Commissie Vennootschapsrecht in zijn algemeenheid op de laagdrempeligheid van de te schenden norm ‘het geven van onvoldoende informatie en medewerking aan de curator.’150 _{Het valt dan ook te betwisten of dit te kwalificeren valt als}

een uitzonderlijke situatie, die een dergelijk zware sanctie als het bestuursverbod zou rechtvaardigen.

Ten aanzien van bovenstaande materie bestaat er voorts nog een spanningsveld dat enige aandacht verdient. Enerzijds is het raadzaam dat de curator verplicht wordt om in zijn verzoek de bestuurder er op te wijzen welke consequenties zijn handelen, of in dit geval ‘nalaten’, voor hem zou hebben, gezien het ingrijpende karakter van een sanctie als het bestuursverbod. Tegelijkertijd zou dit een ongewenst neveneffect hebben, namelijk dat dit als pressiemiddel gezien kan worden jegens de bestuurder om te voldoen aan zijn medewerkings- en informatieverplichting.151 _{Hoewel Keijzer en Lennarts}152 _{laatstgenoemde juist als positief}

ervaren is er alle reden de negatieve kant te belichten, nu er misbruik op de loer ligt. De wetgever heeft hieromtrent geen definitieve koers gekozen, en heeft besloten dat de curator de bestuurder in het verzoek kan (en dus niet verplicht is te) wijzen op de gevolgen van niet- nakoming van de inlichtingenverplichting.

2.3.3.1 Slotanalyse artikel 106a lid 1 sub c

Na de analyse van artikel 106a lid 1 sub c Fw kunnen de volgende conclusies worden getrokken. In de eerste plaats wordt de rechter geacht invulling te geven aan een toch tamelijk vage norm, te weten het ‘in ernstige mate’ tekortschieten. Daarnaast wordt de additionele voorwaarde gesteld dat hieraan voorafgaand een verzoek van de curator moet zijn geweest tot het geven van inlichtingen. Dit verzoek kan echter vormvrij geschieden, wat tot complicaties kan leiden. Waarborgen om te voorkomen dat bonafide bestuurders in aanmerking kunnen komen voor het verbod lijken te ontbreken. Bovendien is bij dit verzoek de curator niet verplicht de gefailleerde te wijzen op de gevolgen van het niet voldoen aan deze verplichtingen. Er worden dus weliswaar additionele eisen gesteld, maar deze zijn ofwel vaag van aard, dan wel onvoldoende met waarborgen omkleedt, zodat er onvoldoende recht wordt gedaan aan het inzichtelijk maken van de toepasselijkheid van deze grond in het concrete

150 _{C. Heck-Vinck, advies inzake het wetsvoorstel wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering}

van de mogelijkheid van een bestuursverbod (wet civielrechtelijk bestuursverbod), (advies namens

Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie van 31 mei 2013), Den Haag: Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de NOvA en de KNB 2013, §3.5.

151 _{Het gevaar van dat het bestuursverbod in zijn algemeenheid als pressiemiddel voor de curator kan dienen is}

in de literatuur en consultatie opgemerkt, zie onder meer: E.I. Jongbloed, Reactie Nederlandse Vereniging van

Banken (NVB) op internetconsultatie over Wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een bestuursverbod (Wet civielrechtelijk bestuursverbod), (advies namens Nederlandse

Vereniging van Banken van 31 mei 2013), Amsterdam: NVB 2013, p. 4;

152 _{F.E. Keijzer en M.L. Lennarts, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo’, in: Wet}

continuïteit van ondernemingen en het bestuursverbod (Preadviezen Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2014),

geval en de afbakening van de toepasselijkheid binnen het door de wetgever beoogde werkingsgebied. Ter aanvulling op laatstgenoemde geldt dat in het bijzonder valt te betwisten of het schenden van deze norm überhaupt te kwalificeren valt als een uitzonderlijke situatie, die oplegging van een bestuursverbod zou rechtvaardigen.