2 Hoofdstuk II: de gronden uit artikel 106a lid 1 Fw en rechtszekerheid
2.5 De rol van de curator en het OM bij de toepassing van de in artikel 106a lid 1 Fw gekozen
In §2.2 is beschreven welke rol de curator en het OM vervullen in het kader van het bestuursverbod. Deze rol terugkoppelend naar de hierboven genoemde conclusie, levert de hierna volgende inzichten op.
Vooropgesteld kan worden dat de curator en het OM, gezien het gebrek aan een concreet toetsingskader beschikken over een vorderingsinstrument dat breed hanteerbaar is. In dat opzicht heeft de wetgever aan hen weinig beperkingen opgelegd. Dit brengt met zich mee dat de voorspelbaarheid van het vorderen van het verbod in het concrete geval in beginsel heeft
178 Zie onder meer ten aanzien van het concept-wetsvoorstel: advies Raad van State inzake het wetsvoorstel
tot invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod (advies van 24 januari 2014), Stcrt. 2014/25418, p. 7; C.
Heck-Vinck, advies inzake het wetsvoorstel wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering van
de mogelijkheid van een bestuursverbod (wet civielrechtelijk bestuursverbod), (advies namens Gecombineerde
Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie van 31 mei 2013), Den Haag: Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de NOvA en de KNB 2013, §3.1.1.
in te boeten, waardoor de rechtszekerheid van de bestuurder wordt aangetast. Er zijn echter nog andere punten die in ogenschouw genomen dienen te worden bij de beantwoording van de vraag naar rechtszekerheid.
Zo geldt voor het OM dat zijn competenties op het strafrechtelijke vlak liggen. De in artikel 106a lid 1 Fw gehanteerde normen zijn echter grotendeels civielrechtelijk van aard.179
Het OM wordt aldus opgezadeld met een overwegend civielrechtelijk begrippenkader waar het niet vertrouwd mee is, zo stelt ook Doorenbos.180 Tel daar bij op het feit dat de wetgever binnen dit begrippenkader onvoldoende concrete aanknopingspunten verschaft en de conclusie is gerechtvaardigd dat de voorspelbaarheid van het handelen van het OM ten aanzien van het bestuursverbod in hoge mate heeft in te boeten en daarmee dus ook de rechtszekerheid van de bestuurder.
Ook voor de curator geldt eenzelfde overweging, zij het in mindere mate, gezien de ervaring van de curator met de meeste artikel 106a lid 1 Fw genoemde civiele gronden. Daarbij moet evenwel worden opgemerkt dat het onduidelijk is hoe de curator zal omgaan met de hierboven behandelde additionele vereisten die een bestuursverbod rechtvaardigen. In het bijzonder ten aanzien van het in §2.3.2.2.1. behandelde doelbewustheidscriterium als aanvullende eis bij de faillissementspauliana kunnen die immers, zoals eerder werd vastgesteld, naar verwachting een (te) hoge drempel vormen.
Een en ander zal gemitigeerd kunnen worden vanuit de gedachtegang dat de weerslag van deze problematiek op de rechtszekerheid van de bestuurder beperkt zal blijven, nu het niet de curator of het OM is die het eindoordeel velt en het bestuursverbod al dan niet oplegt, maar de rechter. Toch kan er terdege sprake zijn van grove afbreuk aan de rechtszekerheid van de bestuurder. Dit heeft betrekking op het feit dat de minister zich in recente Kamerstukken181 expliciet heeft uitgelaten over de mogelijkheid voor de curator om af te zien van het vorderen van een bestuursverbod door met de bestuurder tot een schikking te komen, die ten bate komt van de boedel. De introductie van deze mogelijkheid heeft gevolgen voor zowel de effectiviteit van het verbod als de rechtszekerheid van de bestuurder.
Weliswaar moet de curator ten aanzien van de schikking goedkeuring vragen aan de rechter-commissaris (artikel 104 Fw) en dient hij verantwoording af te leggen in het faillissementsverslag (artikel 73a Fw), maar gezien de laagdrempeligheid van de gehanteerde gronden lijkt deze vorm van rechtsbescherming voor bonafide bestuurders een wassen neus.
179 Daar waar gerechtshoven wegens eenzelfde kennisproblematiek genoodzaakt waren expertisecentra op te
richten (nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude, Kamerstukken II 2014/15, 33 994, p. 8) is het de vraag of het OM daar de financiële middelen voor krijgt. Zo bepaalde de minister in de toelichting: ‘Op dit moment is nog onduidelijk in welke mate het Openbaar Ministerie, (…), gebruik zal maken van de nieuwe mogelijkheden op grond van het voorgestelde artikel 106a Fw en wat daarvan in voorkomend geval de invloed op de werklast van het OM zal zijn. Met het OM is daarom afgesproken om dit de eerste twee jaar na inwerkingtreding van de wet te monitoren om te bezien of er al dan niet additionele middelen nodig zijn.’ (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 21.) Nader onderzoek leert echter dat de komende jaren in totaal 114 miljoen euro bezuinigd wordt. Het ministerie plant dit als volgt: ‘€ 20 mln in 2016, oplopend naar € 40 mln in 2017, naar € 52 mln per 2018.’ (Reactie op vragen gesteld door leden van de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2014/15, 2014Z19222.) De komende jaren zullen de financiële middelen bij het OM aldus drastisch afnemen.
180 D. Doorenbos, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod voor faillissementsfraudeurs: een ambivalent voorstel’,
AA 2014/9, p. 22.
De schikkingsmogelijkheid an sich doet daarnaast grote afbreuk aan de effectiviteit van het bestuursverbod nu malafide bestuurders op deze wijze de dans kunnen ontspringen. In de toelichting182 mag de wetgever dan wel de verwachting uiten geen problemen te zullen ondervinden ten aanzien van de uitvoering van de fraudesignalerende taak, die publiekrechtelijk van aard is, door de civielrechtelijke curator, uit het reeds in H1 aangehaalde onderzoeksrapport van de WODC blijkt het tegendeel. Hierin komt naar voren dat uit zowel de literatuur alsmede interviews met curatoren blijkt dat de actiebereidheid van curatoren op het gebied van faillissementsfraude er lang niet zo rooskleurig uit ziet als de minister in deze toelichting bij het wetsvoorstel omschrijft. Veel curatoren zien zichzelf niet als het verlengstuk van de politie of justitie. 183
Te verwachten is daarom dat het initiëren van een procedure tot oplegging van een bestuursverbod door de curator in voorkomend geval zal worden vermeden, nu de boedel immers meer gebaat is bij een schikking dan bij de kostenpost, die ontstaat ten gevolge van een procedure om de bestuurder een bestuursverbod op te leggen, en de curator het boedelbelang aldus laat prevaleren boven zijn fraudesignalerende taak.
Hierbij is ten aanzien van de open normen het scenario denkbaar, dat de curator deze op de meest extensieve wijze tegenover de bestuurder zal willen interpreteren, al is het maar om een schikking af te dwingen in het belang van de boedel. Ook dit zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid van de bestuurder.
De achterliggende gedachte van de schikkingsmogelijkheid ligt waarschijnlijk in de ontlasting van de rechterlijke macht. Deze mogelijkheid verdient m.i. echter heroverweging, gezien de afbreuk die gedaan wordt aan zowel de effectiviteit van het bestuursverbod als instrument, alsmede de rechtszekerheid van de bestuurder.
2.5.1.1 De curator en open normen: een rechtshistorisch perspectief
In de literatuur wordt nader onderbouwd waarom de curator niet de aangewezen persoon is om de uit het wetsvoorstel voortvloeiende rol te vervullen,184 maar een dergelijk uitgebreide behandeling gaat het bestek van deze scriptie te buiten. Dat het daarenboven onverstandig is de curator met open normen te belasten valt eveneens vanuit rechtshistorisch perspectief te beargumenteren.
In 1987 werden als onderdeel van de anti-misbruikwetgeving (WBF) de artikelen 2:138/2:248 BW ingevoerd,185 bedoeld als instrument voor de curator om misbruik van BV’s en de daartoe behorende faillissementsfraude te beteugelen.186 Net als van het huidige
182 MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 15-16.
183 R. Knegt e.a., Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvangt en de
mogelijkheden van bestrijding, Hugo Sinzheimer Instituut, Amsterdam: WODC 2005, p. 85.
184 F.E. Keijzer en M.L. Lennarts, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: geen medicijn maar een placebo’, in: Wet
continuïteit van ondernemingen en het bestuursverbod (Preadviezen Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2014),
Zutphen: Paris 2014, §3.3.3.
185 Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (wet van 16 mei 1986, Stb. 1986,275), opgenomen
in de artikelen 2:138/2:148 BW.
wetsvoorstel187 werd van de WBF een groot preventief effect verwacht, zodat bestuurders van rechtspersonen meer verantwoord te werk zouden gaan.
Ook toen werd door de wetgever gekozen voor het hanteren van een open begrip, te weten ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’. In de parlementaire behandeling bepaalde de minister omtrent de openheid van deze norm:
[…] ‘dat het gaat om een algemene term waarin door de rechter in concrete gevallen aan de hand van concrete omstandigheden nadere invulling moet worden gegeven’188 ‘Juist omdat de voorgestelde wetstekst met opzet een open norm kiest om de rechtstoepassers, waaronder de rechter, de gelegenheid te geven de inhoud daarvan te bepalen aan de hand van de concrete situatie in het pluriforme geheel van de mogelijkheden.’189
Hier zien we dus een parallel met de redenatie van de minister in het wetsvoorstel ‘civielrechtelijk bestuursverbod’, waarin is bepaald:
‘Omdat het bij alle vijf voorziene gronden voor de oplegging van een bestuursverbod gaat om een weging van alle omstandigheden in het concrete geval, kan daarvoor geen algemeen normatief sjabloon worden gegeven. De casuïstiek is immers grenzeloos. Het zou bovendien onnodig verstarrend kunnen werken voor de noodzakelijke rechterlijke flexibiliteit bij de beoordeling van het individuele geval.’190 Vier jaar later werd de WBF geëvalueerd, waarbij de ervaringen van de curatoren werden onderzocht en vastgelegd in een rapport.191 Hieruit bleek dat zij terughoudend waren in de aansprakelijkheidsstelling van bestuurders op grond van artikel 2:138/2:248 BW. De door de wetgever bewust geïntroduceerde openheid van het begrip, die overigens tot op heden nooit wettelijk is geconcretiseerd, maar louter middels jurisprudentie is ingekleurd,192 bleek problematisch voor curatoren.193 Dit was voor een groot deel te wijten aan de onbekendheid
met het criterium ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, in het bijzonder een gebrek aan een concreet kader waarbinnen deze norm toepassing zou vinden.194
187 MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 3. 188 Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 9, p. 21. 189 Kamerstukken I, 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 6-7. 190 MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 19.
191 C. Cozijn, Aansprakelijkheid op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement, Arnhem:
WODC 1991.
192 B.F. Assink, ‘Verbindingen tussen bestuurdersschap, bestuurdersaansprakelijkheid en het civielrechtelijk
bestuursverbod’, WPNR 2013, afl. 6983, p. 11.
193 C. Cozijn, Aansprakelijkheid op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement, Arnhem:
WODC 1991, p. 36, 60.
194 C. Cozijn, Aansprakelijkheid op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement, Arnhem:
2.5.2 De bevoegdheid van het OM en de curator en rechtszekerheid: terugblik en beantwoording van de tweede deelvraag
De tweede deelvraag luidt:
Tast de bevoegdheid van de curator en het OM om op basis van het voorgestelde artikel 106a lid 1 Fw een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen, het recht op rechtszekerheid van de bestuurder aan?
Ter beantwoording van bovenstaande vraag is eerst inzichtelijk gemaakt welke bevoegdheden de wetgever middels dit wetsvoorstel aan de curator en het OM heeft toebedeeld. Dit vormde het onderwerp van § 2.2.1. Zo bleek dat beiden gezien hun vorderingsbevoegdheid, een belangrijke initiërende rol hadden in de uiteindelijke oplegging van het verbod.
Om inzichtelijk te maken binnen welk kader zij hun bevoegdheden konden uitoefenen, was een nadere analyse van de gronden uit artikel 106a lid 1 Fw vereist, op basis waarvan de curator en het OM het bestuursverbod kunnen vorderen. Hierbij is tevens gekeken naar de mate waarin de wetgever richting heeft gegeven aan het toepasselijk verklaren van de gehanteerde normen op het concrete geval door objectieve aanknopingspunten te verschaffen en hoe het de werkingssfeer middels deze aanknopingspunten heeft kunnen afbakenen tot de gevallen waarvoor het wetsvoorstel bedoeld is. Het wetsvoorstel bleek zich te kenmerken door een gebrek aan objectieve aanknopingspunten en een concreet toetsingskader. In die zin hebben de curator en het OM een instrument voor handen dat breed hanteerbaar is bij hun initiërende bevoegdheid. Dit betekent evenwel dat de voorspelbaarheid van hun handelen heeft in te boeten. Vervolgens zijn deze bevindingen, alsmede de overige bevindingen uit de analyse, teruggekoppeld naar de rol van de curator en het OM.
Het OM wordt opgezadeld met een overwegend civielrechtelijk begrippenkader. Hierbij kan kennisproblematiek parten gaan spelen. De aangekondigde bezuinigingen scheppen niet de verwachting dat hieraan in voldoende mate tegemoet wordt gekomen. Dit draagt bij aan inconsequentie en onvoorspelbaarheid bij het uitoefenen van de vorderingsbevoegdheid door het OM. Bovenal doet dit afbreuk aan het recht van rechtszekerheid van de bestuurder.
Daarnaast krijgt de curator een publiekrechtelijke taak toebedeeld, namelijk de signalering van fraude. Bestudering van onderzoeksrapporten uit het verleden leert echter dat de actiebereidheid van curatoren op het gebied van fraudebestrijding naar verwachting gering zal zijn. Voorts leert de ervaring dat, wanneer curatoren geconfronteerd worden met open normen en een gebrek aan objectieve aanknopingspunten, zij zich terughoudend zullen opstellen bij het hanteren van een zodanig instrument. Ook het invoeren van de schikkingsmogelijkheid draagt bij aan terughoudendheid bij het vorderen van het bestuursverbod en brengt daarnaast het gevaar van extensieve interpretatie van de open normen met zich mee. Misbruik kan leiden tot inconsequente toepassing van de normen op het concrete geval.
Een analyse van de rol van de curator en het OM bij het hanteren van de in 106a lid 1 Fw gehanteerde gronden, rechtvaardigt dan ook de conclusie dat het recht op rechtszekerheid van
de bestuurder wordt aangetast en daarnaast afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van het civielrechtelijk bestuursverbod als instrument. Het antwoord op de tweede deelvraag is dan ook bevestigend.
2.6 De rol van de rechter bij de toepassing van de in artikel 106a lid 1 Fw gekozen