De rechter en het teleologische kader bij het wetsvoorstel

2.6.3.1 De wetsgeschiedenis vanuit subjectief-teleologisch oogpunt

Een goede bron van kennis om het door de wetgever beoogde doel van het wetsvoorstel te achterhalen, vormt de wetsgeschiedenis. Een dergelijke interpretatiewijze heeft veel weg van een andere interpretatiemethode: de wetshistorische interpretatiemethode. Hierbij doet de rechter een beroep op de geschiedenis van de totstandkoming van de wet. Dit geschiedt vaak middels een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, zoals expliciete Kamerstukken.211 Deze stukken kunnen echter eveneens vanuit een teleologisch oogpunt worden bestudeerd. Het betreft dan de teleologische interpretatiemethode: het doel van de wet wordt dan gezocht in de wetsgeschiedenis. Groenewegen definieert deze methode als de subjectief-teleologische interpretatiemethode.212

Bestudering van de Kamerstukken, die voorafgaan aan de totstandkoming van het wetsvoorstel ‘civielrechtelijk bestuursverbod’, leert dat het bestuursverbod als instrument vrijwel alleen maar wordt genoemd als middel ter bestrijding van faillissementsfraude.213 Indien de rechter de doelstelling louter zou afleiden uit deze wetshistorie, zou dit aldus neerkomen op ‘bestrijding van faillissementsfraude’.

Uit eerdere parlementaire stukken komt eveneens naar voren dat het civielrechtelijk bestuursverbod bedoeld is voor bestuurders die zware delicten hebben gepleegd in de

211 _{J.A. Pontier, Rechtsvinding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995, p. 29.}

212 _{F.T. Groenewegen, wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), Amsterdam: BJu 2006, p. 169; Vgl. L. van}

Waes, P. Cuvelier, G. Jacobs, I. de Ridder, Studies in taalbeheersing, Koninklijke Van Gorcum: Assen 2003, p. 149 e.v..

financieel-economische sfeer, waarbij als voorbeelden bestrijding van faillissementsfraude, witwassen, en beleggingsfraude worden genoemd. 214

De gronden uit artikel 106a lid 1 Fw, te weten: onbehoorlijk bestuur, het tekortschieten in de informatie- of medewerkingsverplichting, faillissementsrecidive en fiscale vergrijpen in de zin van artikel 67d/e/f AWR, staan ver af van deze kwalificatie, zoals ook in de volgende paragraaf zal blijken. Indien de rechter deze subjectief-teleologische interpretatiemethode zou toepassen, stuit hij op deze discrepantie tussen enerzijds de gronden, en anderzijds de doelstelling zoals dat uit dit gedeelte van de parlementaire geschiedenis blijkt.

2.6.3.2 Teleologische kader uit de Memorie van Toelichting: een gewijzigde doelstelling

Het afleiden van de doelstelling uit alleen de parlementaire uitlatingen die zijn gedaan tijdens de totstandkomingsgeschiedenis van het wetsvoorstel zou echter onvoldoende zijn.215 Een belangrijkere bron om de doelstelling van de wetgever te destilleren vormt de Memorie van Toelichting.216

Zoals in H1 uitgebreid aan bod is gekomen en mede is geconcludeerd bij de beantwoording van de eerste deelvraag is er sprake geweest van een gewijzigde doelstelling. Waar in het concept-wetsvoorstel als doelstelling ‘bestrijding van faillissementsfraude’ als enige pijler werd genoemd, is in het daarop volgende wetsvoorstel een tweede doelstelling toegevoegd: ‘de bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement.’ Dit levert op het eerste gezicht geen grote problemen op voor de rechter. Meest relevant is immers de tweede toelichting bij het wetsvoorstel; hij kan zich dan ook aan de daar geformuleerde doelstelling houden.

Desalniettemin geeft een dergelijke, tamelijk radicale verbreding van de doelstelling toch te denken. Het is immers opmerkelijk te noemen dat de wetgever deze doelstelling pas in zo’n laat stadium verbreedt. Uitgaande van eerdere parlementaire uitlatingen zou de doelstelling, zoals we hierboven hebben gezien, beperkt blijven tot ‘bestrijding van faillissementsfraude’.

Zoals ik in §1.4.1.1 uiteen heb gezet, had de wetgever er echter belang bij om bepaalde artikelen, zoals 2:138/2:248 BW, als grond te hanteren in de strijd tegen faillissementsfraude. Groot punt van kritiek op het concept-wetsvoorstel was dat veel gronden, waaronder onbehoorlijk bestuur, niet beantwoordden aan deze doelstelling. Mogelijkerwijs noopte dit de wetgever ertoe een tweede doelstelling toe te voegen. Onder het mom van ‘bestrijding van onregelmatigheden in of rondom het faillissement’ konden de gronden toch gehandhaafd blijven.

Natuurlijk mag de rechter uit het bovenstaande nooit afleiden dat de doelstelling ‘eigenlijk’ alleen bestrijding van faillissementsfraude had moeten zijn. Hij dient immers

214 _{Kamerstukken II 2003/04, 27244, nr. 22.}

215 _{Zo wordt beroep op de wetsgeschiedenis door diverse auteurs afgewezen. Groenewegen betoogt echter}

m.i. terecht dat de wetsgeschiedenis als enige bron weliswaar niet relevant is om de intentie van de wetgever weer te kunnen geven, maar wel in die zin relevant is dat de mening van individuele ministers of Kamerleden wel bij de interpretatie betrokken kunnen worden. Zo wordt in de jurisprudentie de wetsgeschiedenis gezien als een belangrijke factor van uitleg. (F.T. Groenewegen, wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), Amsterdam: BJu 2006, §3.3.3-3.3.4.)

gewoon af te gaan op de doelstelling zoals deze is verwoord in het definitieve wetsvoorstel. Toch laat de minister zich ook in recente Kamerstukken nauwelijks tot niet uit over deze tweede doelstelling, wat toch opvallend is te noemen.217

Voorts is er nog een ander opmerkelijk punt dat de rechter bij zijn teleologische interpretatie van het wetsvoorstel parten kan spelen. Zo heeft de wetgever naast de verbreding van doelstelling besloten om de term fraude ook onder de noemer van maatschappelijk onwenselijk of onbehoorlijk gedrag te scharen.218 In de toelichting219 is immers bepaald dat het begrip faillissementsfraude een specifieke exponent vormt de bredere noties kennelijk onbehoorlijke taakvervulling of wanbestuur in faillissementsgerelateerde situaties (zie nader H1 over ‘inflatie van het fraudebegrip’).

De wetgever kiest hier voor een vereenzelviging van gedragingen die echter ver van elkaar af staan. De suggestie wordt immers gewekt, dat gedragingen die vallen onder de noemer kennelijk onbehoorlijke taakvervulling of wanbestuur in faillissementsgenoemde situaties nadat een dergelijke kwalificatie van toepassing is verklaard, in aanmerking kunnen komen voor oplegging van het bestuursverbod en vallen binnen de delictsomschrijving faillissementsfraude. Dit terwijl onbehoorlijk bestuur, schending van informatie-, medewerkings- of fiscale verplichtingen, dan wel faillissementsrecidive, als los staande gedragingen ver af liggen van de (strafrechtelijke) kwalificatie ‘faillissementsfraude’.

Het feit dat de ervaring is dat dergelijke gedragingen in voorkomend geval ‘hand in hand’ gaan met het plegen van faillissementsfraude rechtvaardigt naar mijn mening geen vereenzelviging van deze begrippen. In het bijzonder de laagdrempelige gevallen die door de minister expliciet in de toelichting worden benoemd lijken zich lastig te verdragen met het door de wetgever geformuleerde teleologische kader. Zo riskeert de niet-opzettelijke nalatige bestuurder, die zijn jaarrekening niet (tijdig) deponeert, oplegging van het bestuursverbod.220 Voorts telt ook een faillissement van een natuurlijk persoon mee bij de oplegging van een bestuursverbod wegens faillissementsrecidive.

Voornoemde situaties kunnen niet vereenzelvigt worden met de kwalificatie faillissementsfraude zoals die in de toelichting wordt genoemd, alsmede uit de eerdere

217 _{Zie Kamerstukken II 2014/15, 34 011, nr. 6 (nota naar aanleiding van verslag) waarin de minister van Justitie}

in de inleiding opmerkt: ‘Met erkentelijkheid hebben wij kennis genomen van de brede steun die het wetsvoorstel bij alle aan het woord zijnde fracties geniet. Wij zien dat als ondersteuning van het door het kabinet gevoerde beleid faillissementsfraude krachtig te bestrijden en het daarvoor beschikbare

instrumentarium te versterken.’ De minister heeft het aldus alleen maar over bestrijding van

faillissementsfraude. Bestrijding van aperte onregelmatigheden wordt aldus niet genoemd, noch wordt de koppeling gezocht naar bestuurders die zich schuldig hebben gemaakt aan wanbestuur.

218 _{Mogelijkerwijs heeft de wetgever deze koppeling willen gebruiken om de problematiek omtrent het}

ontbreken van de koppeling tussen maatschappelijk onwenselijke gedragingen enerzijds en fraude anderzijds het hoofd te bieden. Deze vereenzelviging zou immers zo gelezen kunnen worden, dat in de gevallen waarin de wetgever zowel in de toelichting als in de eerdere parlementaire stukken van faillissementsfraude sprak, hij hiermee mede gedoeld zou kunnen hebben op maatschappelijk onbehoorlijk gedrag, nu dit onder dezelfde begripsomschrijving geschaard zou kunnen worden. Hiermee wordt bovendien voorkomen dat de concept- toelichting in grote mate herschreven zou moeten worden om deze nieuwe doelstelling er in te verwerken, wat wellicht gepaard zou kunnen gaan met de nodige kritiek. Dit valt echter niet met zekerheid vast te stellen.

219 _{MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3.} 220 _{MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 29.}

parlementaire stukken blijkt. Dit zal bovendien tot gevolg hebben dat de bestuurder koste wat kost zal willen voorkomen dat hij aan de afzonderlijke in artikel 106a lid 1 Fw genoemde gronden voldoet, omdat hij daarmee het risico loopt om niet alleen in aanmerking te komen voor oplegging van het bestuursverbod, maar ook om van faillissementsfraude beticht te worden.221 _{Dit zal de toepasselijkheid van de in 106a lid 1 Fw genoemde gronden als}

afzonderlijke instrumenten, dus buiten het kader van het bestuursverbod, in ernstige mate teniet doen.

Het civiele recht biedt overigens zelf al diverse mogelijkheden tot restitutie aan de schuldeisers met betrekking tot faillissementen. Te denken valt aan een vordering tot schadevergoeding die de curator namens de gezamenlijke schuldeiser kan instellen en waarbij hij de bestuurder aansprakelijk stelt op grond van onrechtmatige daad voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade: de zogeheten Peters q.q. Gatzen vordering.222 Ook de in artikel 106a lid 1 Fw genoemde artikelen 2:138/248 BW, op grond waarvan de bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden voor het boedeltekort, en de faillissementspauliana genoemd in artikel 42 en 47 Fw, waarmee de curator rechtshandelingen kan vernietigen zijn geschikt om de schade voortvloeiende uit faillissementen, al dan niet ten gevolge van faillissementsfraude, bij de ‘rechtmatige’ schuldeisers te restitueren.

Het zijn juist bovengenoemde gronden die gehanteerd kunnen worden om de financiële schade ten gevolge van faillissementsfraude in te perken. Dat de minister het belang van het terugbrengen van deze schade deelt, blijkt ook uit de toelichting bij het wetsvoorstel waar immers expliciet wordt gesproken over het bedrag van 700 miljoen euro dat aan ongedekte schulden achterblijft.223 Een dergelijke uitlating kan dan ook vanuit teleologisch perspectief gezien worden als een uitlating van de wetgever omtrent de beoogde doelstelling van het wetsvoorstel. Opmerkelijk genoeg worden laatstgenoemde gronden door de wetgever juist in hun werking ondermijnd door ze op voornoemde wijze in verband te brengen met de kwalificatie ‘faillissementsfraude’.

Bij de teleologische interpretatiemethode geschiedt de uitleg van de wet in het licht van het doel en de functie van de daarin geformuleerde normen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met de maatschappelijke context. De rechter dient zich bij de toepassing van de normen daarom mede te vergewissen van het maatschappelijke belang dat het wetsvoorstel poogt te dienen. Indien het wetsvoorstel ongewijzigd blijft, zal de rechter wanneer hij

221 _{Vgl. L.J. van Eeghen, ‘Moet de bestuurder die niet slaagt in zijn reddingspogingen gestraft worden?’, OSP}

2014, afl. 4, p. 10 .e.v. ; Zie voor specifiek de pauliana: R.J. de Weijs & T. Reker, ‘Civiel recht als ultimum remedium?’, MvV 2014, afl. 12, p. 328-329. Zie nader §2.7.2.

222 _{Zie HR 4 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen) waarin de Hoge Raad oordeelde: ‘(...) dat een}

faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 1401 BW [thans art. 6:162 BW; SvT] tegen een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe.’

teleologisch redeneert, op voornoemd snijvlak kunnen stuiten hetgeen voortvloeit uit de inflatie van begrippen.

Zoals in de toelichting naar voren komt, is het wetsvoorstel een antwoord op problemen van maatschappelijke aard. 224 Het betreft hier de beperking van de schade, die voortvloeit uit faillissementen. Impliciet kunnen we hieruit dus de doelstelling ‘bescherming van crediteuren voor schade voortvloeiende uit faillissementen’ hieruit afleiden. De wetgever heeft dus (mede, zo niet hoofdzakelijk) als doel voor ogen om voornoemde schade middels oplegging van het bestuursverbod in te perken. Dit teleologische aspect zal de rechter dan ook in zijn achterhoofd moeten houden wanneer hij beslist om een concreet geval al dan niet te laten kwalificeren voor het bestuursverbod.

Echter, nu de bovengenoemde civielrechtelijke instrumenten ditzelfde maatschappelijke doel dienen, zal de rechter zich, teleologisch redenerend, geconfronteerd zien met het hierboven omschreven averechtse effect. Oplegging van een bestuursverbod op deze gronden, waarbij dergelijke gedragingen door de rechter gekwalificeerd worden als fraude, hetgeen door de wetgever mogelijk is gemaakt door de inflatie van begrippen, heeft tot gevolg dat de afzonderlijke civielrechtelijke instrumenten in hun werking worden ondermijnd, en daarmee dus ook voornoemde maatschappelijke doelstelling die het wetsvoorstel juist probeert te verwezenlijken.

2.6.3.3 Overige uitlatingen van de wetgever omtrent het werkingsgebied

Ter volledigheid dient nog gewezen te worden op de onduidelijkheden die zich kunnen voordoen wanneer de rechter aan de hand van de gehanteerde gronden, een concrete situatie toetst aan de elders in de toelichting genoemde uitingen die betrekking hebben op de reikwijdte van het verbod en waarmee wordt aangeduid voor welke gevallen oplegging van het bestuursverbod blijkens de wetgever ‘bedoeld’ is. Het betreft hier de kwalificatie van het bestuursverbod als ‘uitzonderlijk geval’, en het onderscheid tussen bonafide en malafide bestuurders.

Zoals de analyse in §2.3 uitwees zijn veel situaties denkbaar waarin deze gronden zich kunnen voordoen, maar die m.i. niet te kwalificeren zijn als een ‘uitzonderlijk geval’, dat een ‘uitzonderlijke sanctie’ als oplegging van het bestuursverbod zou rechtvaardigen en voorts weinig recht doen aan het gepretendeerde onderscheid tussen bonafide en malafide bestuurders. Het eerder aangehaalde voorbeeld omtrent de niet-opzettelijk nalatige bestuurder die zijn jaarrekening niet tijdig publiceert, dat in de toelichting225 zelfs expliciet wordt benoemd, is hier een goede illustratie van. Het betreft dan ook uitlatingen van de wetgever, in eenzelfde Memorie van Toelichting, die in hun onderlinge verhouding tegenstrijdig zijn en onduidelijkheden met zich meebrengen.

224 _{MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 2.} 225 _{MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 29.}

2.6.3.4 Slotanalyse: het teleologische kader bij het wetsvoorstel

Bovenstaande analyse van het teleologische kader waarover de rechter beschikt bij het toepasselijk verklaren van de in artikel 106a lid 1 Fw gehanteerde gronden op het concrete geval leveren samengevat de navolgende bevindingen op.

Toetsing door de rechter van de gronden aan het historische kader middels de subjectief- teleologische interpretatiemethode leiden tot kritische kanttekeningen. De doelstelling van het wetsvoorstel, zoals deze uit de diverse uitlatingen in de Kamerstukken voorafgaande aan de totstandkoming van het wetsvoorstel kan worden afgeleid, betreft ‘bestrijding van faillissementsfraude’. Deze doelstelling verhoudt zich lastig tot de in artikel 106a lid 1 Fw genoemde gronden.

Voorts heeft te gelden dat de doelstelling niet consistent is gehandhaafd: daar waar in het concept-wetsvoorstel voornoemde doelstelling de enige doelstelling betrof, werd in het uiteindelijk wetsvoorstel ‘bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement’ als tweede doelstelling toegevoegd. Dit hoeft echter geen problemen voor de rechter op te leveren, nu hij zich gewoon aan de laatstgenoemde doelstelling behoort te houden.

Hand in hand met deze doelstelling ging echter de inflatie van het fraude begrip. Dit blijft niet zonder gevolgen. Door deze begripsinflatie wordt de doelstelling eveneens vertroebeld, waardoor de afstand tussen de gronden enerzijds en bestrijding van faillissementsfraude als doelstelling anderzijds alleen maar groter wordt. De rechter zal zich bovendien geconfronteerd zien met afbreuk van de effectiviteit van bestaande civielrechtelijke instrumenten, die eenzelfde (maatschappelijk) doel nastreven als genoemd in het wetsvoorstel. Mogelijkerwijs kan deze problematiek de rechter parten spelen wanneer hij teleologisch redenerend tot zijn oordeel komt.

Daarnaast doet de wetgever elders in de toelichting uitlatingen over het werkingsgebied van het wetsvoorstel. Deze uitlatingen zijn in hun onderlinge verhouding tegenstrijdig en zijn niet coherent aan diverse in artikel 106a lid 1 Fw gehanteerde gronden.

Nadere analyse van de toelichting en overige parlementaire stukken bij het wetsvoorstel leert ons dat het teleologische kader waarover de rechter beschikt bij de teleologische interpretatie van de in artikel 106a lid 1 Fw gehanteerde gronden niet helder is te noemen, en veel vragen oproept.

2.6.4 Discretionaire bevoegdheid en rechtszekerheid: terugblik en beantwoording van