SBM Offshore

SBM Offshore levert platforms voor oliewinning en –productie aan bedrijven die in diepzee naar olie boren. In 2012 maakte SBM Offshore uit eigen beweging bekend aan het OM (en autoriteiten in de VS) dat sprake zou zijn van integriteitsschendingen binnen de onderneming.195 Het bedrijf startte zelf een intern onderzoek en deed in 2014 aangifte tegen zichzelf. Uit het eigen interne onderzoek en het onderzoek van de FIOD onder leiding van het

191 _{Steptoe & Johnson LLP, ‘Analysis Alcatel-Lucent’s $137 Million FCPA Settlements Reflect Expansive} Jurisdiction, New Compliance Standards, International Cooperation and Collateral Risks’,

http://www.steptoe.com/publications-newsletter-124.html, geraadpleegd op 22 mei 2016. 192 _{Bijvoorbeeld Siemens, Daimler en Technip.}

193 _{DPA Alcatel-Lucent, p. 14 en 15.}

194 _{Institutional Integrity Forum – Transparency International Nederland, ‘Leading a compliance program for a} multinational with DPA and under a FCPA Monitor’, presentatie door Eike Fischer (9 oktober 2015).

195 _{Zie ‘SBM Offshore N.V. betaalt US$240.000.000 wegens omkoping’,}

https://www.om.nl/onderwerpen/ambtelijke-corruptie/@87202/sbm-offshore-betaalt/, geraadpleegd op 22 mei 2016 en ‘SBM-Offshore schikt voor 240 miljoen’, https://www.om.nl/onderwerpen/cybercrime/@89993/sbm- offshore-schikt/, geraadpleegd op 22 mei 2016.

59

OM, bleek dat er tussen 2007 en 2011 ongeveer $200 miljoen aan commissies werd betaald aan handelsagenten voor hun ‘dienstverlening’. De betalingen vonden grotendeels plaats in Equatoriaal Guinea, Angola en Brazilië.

Het openbaar ministerie heeft voor een transactie ex artikel 74 Sr gekozen als manier van afdoen. SBM Offshore heeft de omkoping namelijk zelf gerapporteerd, medewerking verleend aan verder onderzoek en er sinds 2012 een nieuwe Raad van Bestuur. Tot slot noemt het OM nog het feit dat SBM in een persbericht liet weten dat de huidige Raad van Bestuur het falen van de controlemechanismen betreurt. Het schikkingsbedrag van $240 miljoen bestond uiteindelijk uit $200 miljoen ontneming en $40 miljoen boete.

Volgens het persbericht van het openbaar ministerie heeft SBM na ontdekking ook veel maatregelen genomen ter versterking van de compliancefunctie.196 Eén van de leden van de nieuwe Raad van Bestuur is aangesteld als Chief Governance and Compliance Officer. Het gebruik van handelsagenten is sinds 2012 door SBM sterk verminderd en er is een Validation

Committee opgezet die alle handelsagenten beoordeelt. Er is per individuele handelsagent

besloten of betrekkingen werden voortgezet of niet. Indien zij niet voldoen aan de compliance eisen van SBM, worden zij niet meer gebruikt. In gebieden waar SBM zelf heel actief is, worden er ook geen handelsagenten meer ingezet. Naast een algemene verscherping van het compliance beleid zijn er ook maatregelen genomen tegen de medewerkers die betrokken waren bij of kennis hadden van de illegale betalingen. Er worden anti-corruptie trainingen gegegeven en Human Resource-procedures zijn verder verscherpt. Dit laatste houdt in dat bij het aannemen van nieuwe medewerkers of third party partners een nog strengere screening zal plaatsvinden en dat iedere huidige en toekomstige medewerker zal zich moeten verbinden aan ‘compliance commitments’. Opvallend is dat het OM en de FIOD tot de conclusie zijn gekomen dat een ‘goede compliance-koers’ is ingezet binnen SBM Offshore, op basis van ‘gesprekken met de Raad van Commissarisen en de Raad van Bestuur’. Het OM is bovendien overtuigd dat dezelfde misstanden zich in die toekomst niet meer zullen voordoen. Deze overtuiging is voornamelijk voortgekomen uit intern onderzoek dat SBM Offshore zelf heeft uitgevoerd en de gesprekken die met de nieuwe leidinggevenden zijn gehouden. Maar is dat wel een solide basis voor de toekomst?

SBM Offshore valt als casus op omdat het de eerste keer is dat het Nederlandse Openbaar Ministerie in een omkopingszaak transigeerde voor een bedrag van honderden

196 _{SBM Offshore N.V. betaalt US$240.000.000 wegens omkoping, https://www.om.nl/onderwerpen/ambtelijke-} corruptie/@87202/sbm-offshore-betaalt/, geraadpleegd op 22 mei 2016.

60

miljoenen dollars. Vergeleken met Ballast Nedam en KPMG zijn er ook veel meer feiten vrijgegeven in het persbericht van het OM. SBM Offshore lijkt het begin te zijn van een schikkingstrend naar voorbeeld van de FCPA-boetes.

5.3 Vimpelcom

Tot slot de meest recente schikking in Nederland, een transactie van $397,5 miljoen met het OM, $230,1 miljoen met de DOJ en $167,5 miljoen met de SEC voor het in Nederland zetelende telecombedrijf Vimpelcom ltd.197 De gecombineerde som van de boetes van de DOJ en SEC plaatst de Vimpelcom-zaak op de zesde plaats van hoogste FCPA-schikkingen ooit. Tussen 2006 en 2011 heeft Vimpelcom steekpenningen betaald aan Oezbeekse overheidsfunctionarissen om daar toe te treden tot de telecommarkt. Het OM geeft aan dat Vimpelcom door de jarenlange omkoping veel winst heeft kunnen maken op de Oezbeekse markt en daarme bijdraagt aan de corruptie in het land. Een gezamenlijk optreden met de VS zou aantonen dat corruptie internationaal wordt aangepakt en het uiteindelijk niet loont.

Het OM meent dat een transactie met Vimpelcom een passende afdoening is. De hoge boete zal een afschrikwekkend effect hebben op andere bedrijven en Vimpelcom is verplicht haar compliance maatregelen te verscherpen. Het persbericht op de webiste van het OM noemt ook de FCPA-monitor die door de DOJ is opgelegd. Deze zal aan zowel de Verenigde Staten als aan Nederland rapporteren. Het OM heeft met Vimpelcom ‘afgesproken’ dat zij meewerkt om de compliance op orde te krijgen en onregelmatigheden zelf meldt. Er loopt nog een strafrechtelijk onderzoek in Nederland naar de betrokken natuurlijke personen, van wie één de Nederlandse nationaliteit heeft. Indien hun betrokkenheid bewezen kan worden zal het OM overgaan op vervolging. Tot slot is het nog noemenswaardig dat voor het eerst door het Openbaar Ministerie een vrij uitgebreid feitenrelaas over de zaak werd gepubliceerd.198 Het is nog niet zo uitgebreid als de feiten die door de DOJ worden vrijgegeven, vaak zijn dit documenten van ongeveer 50 pagina’s, maar is zeker een stap in de goede richting wat transparantie betreft.

Naast het opleggen van de FCPA-monitor is in de Verenigde Staten met Unitel LLC, een rechtspersoon in Oezbekistan die de telecombedrijvigheid voor Vimpelcom uitvoerde,

197 _{Vimpelcom betaalt bijna 400 miljoen dollar aan Nederland voor omkoping in Oezbekistan,}

https://www.om.nl/onderwerpen/afpakken/@93225/vimpelcom-betaalt/, geraadpleegd op 22 mei 2016. 198 _{Feitenrelaas Vimpelcom, zie bijlage op https://www.om.nl/onderwerpen/afpakken/@93225/vimpelcom-} betaalt/, geraadpleegd op 22 mei 2016.

61

een plea agreement aangegaan.199 Zij bekenden schuldig te zijn aan het samenspannen ter overtreding van de FCPA-omkopingsbepalingen. Met het accepteren van de Deferred

Prosecution Agreement is de vervolging tegen Vimpelcom stop gezet. Het bedrijf heeft

hiervoor wel toegegeven dat er is gesjoemeld met de boekhouding ter verhulling van de ambtelijke omkoping in Oezbekistan. De DOJ geeft aan dat de boete 45% lager uitvalt dan de U.S. Sentencing Guidelines aangeven, omdat Vimpelcom snel toegaf betrokken te zijn bij ambtelijke omkoping en medewerking verleende aan de autoriteiten ten tijde van het onderzoek. Op dit moment lopen er nog twee civiele procedures die de DOJ heeft gestart ter ontneming van $850 miljoen aan illegaal verkregen geld dat nu geparkeerd staat op onder andere Belgische en Zwitserse bankrekeningen. De Amerikaanse autoriteiten claimen hier jurisdictie over omdat het geld ook via het Amerikaanse bankensysteem is overgemaakt en witgewassen. Indien ook deze procedures slagen levert deze zaak de DOJ meer dan $1 miljard dollar op.

5.4 Uitleiding

De casus van Vimpelcom laat zien dat in dezelfde zaak Amerikaanse autoriteiten toch een stap verder gaan dan het Nederlandse OM. Naast de schikkingen die werden getroffen met de DOJ en SEC, zijn ook civiele procedures gestart om witgewassen geld terug te vorderen. Zonder de betrokkenheid van de DOJ zou er waarschijnlijk ook geen bevel tot instellen van een monitor zijn. Het OM lijkt echter warm te lopen voor steeds hogere boetes, de $397,5 miljoen is in Nederland het hoogste schikkingsbedrag voor buitenlandse omkoping ooit. Het is een stap vooruit dat Vimpelcom, een brievenbusfirma zetelende in Amsterdam, ook door de Nederlandse autoriteiten wordt aangepakt. Het ontbreekt echter nog aan iets dat vergelijkbaar is met de plea agreement die is gesloten met dochteronderneming Unitel.

Met transacties ex artikel 74 Sr wordt de schuld van het bedrijf niet formeel vastgesteld. De strafbeschikking ex art. 257a Sv leidt wel tot een formele vaststelling van schuld, maar kent het nadeel dat bij een afwijzing van het voorstel dat is gedaan door de officier van justitie, de verdachte is gedwongen de zaak aan de rechter voor te leggen. De ruimte om uitgebreid te onderhandelen over het bedrag en de voorwaarden ontbreekt hier, een aspect dat OM en verdachte bedrijven belangrijk blijken te vinden in dit type zaken. De kans is dus klein dat hier gebruik van wordt gemaakt. Bovendien kan een bekentenis van schuld bij

199 _{Vimpelcom Limited and Unitel LLC Enter into Global Foreign Bribery Resolution of more than $795} Million, https://www.justice.gov/opa/pr/vimpelcom-limited-and-unitel-llc-enter-global-foreign-bribery- resolution-more-795-million, geraadpleegd op 22 mei 2016.

62

een transactie, zonder een formele vastlegging, indien dit wordt gepubliceerd in een persbericht. Het voorwaardelijk sepot (art. 167 lid 2) biedt ook geen oplossing. De officier kan het sepot slechts op een aantal gronden baseren die meestal niet van toepassing zijn op de buitenlandse omkopingszaken waar hij of zij mee te maken krijgt.200

Het valt verder op dat de Nederlandse autoriteiten ‘losser’ lijken te zijn qua onderzoek voor en toezicht na het schikken. SBM-Offshore kon het interne onderzoek grotendeels zelf uitvoeren en stelden het OM en de FIOD middels ‘gesprekken’ gerust dat er in de toekomst geen vergelijkbare incidenten plaats zullen vinden. Met Vimpelcom is er ‘afgesproken’ dat zij hun interne controle verscherpen en toekomstige onregelmatigheden zelf melden. Zonder de FCPA-monitor is het maar de vraag in hoeverre hier daadwerkelijk toezicht op zou worden gehouden. Het voordeel van de Deferred Prosecution Agreement is dat de DOJ nog steeds kan overgaan op vervolging indien er niet wordt voldaan aan de gestelde eisen, een transactie heft deze mogelijkheid op. Bedrijven worden waarschijnlijk onder grotere druk gezet bij het instellen van een monitor en mogelijke hervatting van vervolging. Hoewel de boete relatief lager was in de casus van Alcatel-Lucent, is er een monitor opgelegd en bestond de dreiging van vervolging bij misstappen nog vanwege de DPA. Het is goed dat het Openbaar Ministerie aandacht schenkt aan compliance programma’s en deze ook worden meegewogen bij de uiteindelijke sanctionering, zo ontstaat er een prikkel om dergelijke controlemechanismen in te voeren. Het Amerikaanse systeem lijkt mij echter veel effectiever om ook vergaande hervormingen binnen de bedrijven te bewerkstelligen. Indien het OM ervoor kiest een beleid te voeren met een steeds grotere focus op ‘afpakken’ en hoge schikkingen, is het van belang dat dit voor de bedrijven niet slechts het afkopen van vervolging wordt, maar hen ook aanzet tot effectieve implementatie van anti-corruptie maatregelen.

200 _{Aanwijzing gebruik sepotgronden, https://www.om.nl/organisatie/beleidsregels/overzicht-0/executie-} afdoening/@86212/aanwijzing-gebruik/.

63

Conclusie

De Amerikaanse handhavers van de FCPA zijn tegenwoordig nog steeds voortrekkers in de bestrijding van buitenlandse ambtelijke corruptie. Nederland lijkt resoluter te worden in haar eigen opsporing en handhaving. Maar in hoeverre is het Nederlandse systeem te vergelijken met het Amerikaanse en welke lessen kunnen we hier uit trekken? In de inleiding werd de vraag gesteld of het Nederlandse wettelijk kader waar het Openbaar Ministerie en het Nederlandse bedrijfsleven in opereert dezelfde normen hanteert als de FCPA, wat betreft de opsporing, vervolging en berechting van buitenlandse omkoping. Voor een eerlijke vergelijking en beantwoording van deze vraag moet er ten aanzien van Nederland rekening worden gehouden met de beperktere capaciteit en minder ervaring met het opsporen van buitenlandse corruptie. Ik zal de beantwoording van de hoofdvraag opsplitsen in wetgeving, de rol van compliance en handhavingsbeleid. Na de conclusie wordt nog de aanbeveling gedaan om corruptiebestrijding ook vanuit het financieel toezicht aan te pakken.

Wetgeving

Het grootste verschil tussen de omkopingsbepalingen in de FCPA en in het Wetboek van Strafrecht is het bereik dat ze hebben. De Amerikaanse autoriteiten hebben de mogelijkheid hun rechtsmacht uit te oefenen over bedrijven (en personen) die de belangen van de Verenigde Staten nauwelijks raken. Dit is mogelijk dankzij het ‘interstate commerce’- bestanddeel in de FCPA-bepalingen. Hoewel de Nederlandse wetgeving in die zin minder ver reikt, ben ik geen voorstander van een vergelijkbare uitbreiding van de Nederlandse rechtsmacht. Het Openbaar Ministerie heeft, zelfs in samenwerking met de FIOD, nog niet genoeg capaciteit om een groot aantal zaken te behandelen. De eerste stap is het ontwikkelen van meer expertise over en ervaring met de corruptiezaken en -signalen. Indien het OM, zoals in hun persberichten wordt verkondigd, een ‘signaal’ wil afgeven aan de samenleving, heeft dit het grootste effect indien delinquente bedrijven of personen die dichtbij de (Nederlandse) maatschappij staan worden aangepakt. Het heeft dus weinig impact als men zich bezig houdt met bijvoorbeeld een Braziliaans bedrijf dat omkoopt in China en toevallig vanuit Nederland een e-mail over de transactie heeft verstuurd.

Er zijn nog twee wetgevingsaspecten waarin Nederland ten eerste minder kan en ten tweede minder doet. Het openbaar ministerie struikelt over het ne bis in idem-beginsel indien een bedrijf/persoon al in het buitenland is veroordeeld (art. 68 lid 2 Sr) of door het voldoen aan een voorwaarde strafvervolging in het buitenland onherroepelijk heeft voorkomen (art. 68

64

lid 3 Sr). In de Verenigde Staten geldt het ne bis in idem-beginsel niet indien hetzelfde delict in een andere soevereine staat is afgedaan. In dat geval behouden de vervolgende instanties hun recht tot vervolging en sanctionering. Dit betekent dat Nederland proactief moet opsporen en afdoen, wil men in spraakmakende zaken nog tot veroordeling of schikking komen. Tot slot noem ik nog de klokkenluidersregeling, want naast proactiviteit vanuit de opsporing zijn tipgevers en klokkenluiders bij het signaleren van versluierde delicten zoals corruptie van groot belang. In de Verenigde Staten komt hen meer bescherming toe dan in Nederland gebeurt. Deels is dit te verklaren door verschillen in het rechtssysteem, maar de negatieve perceptie van klokkenluiden is ook een cultureel aspect dat in Nederland verbetering behoeft. Hier komt waarschijnlijk langzaam verandering met de nieuwe Wet Huis voor Klokkenluiders en het Wetsvoorstel bronbescherming journalisten.

Compliance

Het derde hoofdstuk over compliance en integriteitswetgeving in de Nederlandse financiële sector, maakte duidelijk dat gebreken aan compliance en integriteitsmaatregelen door de AFM en DNB bestraft kunnen worden met een bestuursrechtelijke sanctie. De Amerikanen hebben deze eis ook gekoppeld aan de strafrechtelijke bepalingen, door het opleggen van een FCPA- monitor mogelijk te maken voor de SEC én DOJ. In Nederland is er geen wettelijke regeling over een monitor die specifiek ziet op hervormingen na integriteitsschendingen. Wel bestaat er in de Wet economische delicten de mogelijkheid tot een onderbewindstelling van een onderneming van de veroordeelde (art. 8 sub b WED). Indien de integriteitsbepalingen uit de Wft worden opgenomen in art. 1 WED, zou deze maatregel kunnen worden toegepast op financiële instellingen. Dit lijkt me niet heel handig. Het leidt ertoe dat zonder machtiging van een door de rechter te noemen bewindvoerder, niemand binnen de onderneming enige daad van beheer zal mogen verrichten,201 dit gaat veel verder dan de FCPA-monitor. Het is niet logisch om dit middel in te zetten tegen de financiële instelling die als facilitator optreedt. Voor het Openbaar Ministerie is het met name waardevol om deze monitor op te kunnen leggen bij corporate bedrijven die schuldig zijn aan omkoping en intern moeten hervormen. Indien er regelgeving komt waarbij de AFM een grotere rol krijgt in het toezicht op de jaarrekening van beursgenoteerde bedrijven, zoals ik ook zal bepleiten in de aanbeveling hierna, kan een verwijzing naar deze bepalingen in art. 1 WED wél een interessante optie zijn.

65

Tot slot hebben de Amerikaanse autoriteiten met de publicatie van de FCPA Resource Guide een zeer nuttige leidraad ter beschikking gesteld. Men krijgt een goed beeld van de bepalingen, de eisen aan compliance en mogelijkheden tot strafvermindering. De Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie van het OM verschaft veel minder informatie. Vanuit de optiek van voorlichting en het aanreiken van handvatten aan rechtssubjecten meen ik dat het van belang is de Aanwijzing (of een losse publicatie) in ieder geval uit te breiden op het punt van de minimumeisen aan interne controlemechanismen en de strafvermindering die daarvan uitgaat. Verandering gebeurt met name binnen de bedrijven zelf, maar dan moet het wel duidelijk zijn wat er van ze wordt verwacht.

Handhaving

Voor een effectieve handhaving heb je genoeg mensen nodig die signalen opsporen, de zaken onderzoeken en tot slot de procedures in gang zetten. In de capaciteit zit het grote verschil tussen de instanties in de Verenigde Staten en Nederland. Men hoeft in Nederland uiteraard niet te streven naar een handhavingsrepertoire dat even indrukwekkend is als dat van de Amerikaanse tegenhanger, zolang er op kleinere schaal genoeg wordt gehandhaafd om de preventieve werking van het strafrecht (of bestuurlijke boetes) te doen gelden. De Verenigde Staten zijn van alle OESO-lidstaten de meeste onderzoeken naar omkopingsdelicten gestart en hebben de meeste sancties opgelegd. Alleen al in 2015 zijn de DOJ en SEC allebei in negen zaken tot sanctionering overgegaan.202 De vier schikkingen die het Nederlandse OM sinds 2012 heeft getroffen staan daarbij in schril contrast. Er lijkt echter een omslag plaats te vinden na de grote schikkingen met SBM Offshore en Vimpelcom. Het ministerie van Veiligheid en Justitie ziet nu de mogelijkheid om door middel van beboeting en ontneming in omkopingszaken de eigen begroting sluitend te maken. Het opsporen van deze zaken gaat in samenwerking met de FIOD gebeuren. De toegenomen inspanning is iets waar evaluerende commissies zoals de OESO Working Group al jaren om vragen, maar men moet niet vergeten om bij het schikken ook vanuit het perspectief van de rechtsbescherming en waarborgen na te denken.

In beide landen voert de schikking de overhand als toegepaste afdoeningsmodaliteit in buitenlandse corruptiezaken. Er zijn twee belangrijke verschillen te noemen tussen de Nederlands en de Amerikaanse praktijk. Ten eerste is een bekentenis van schuld (guilty plea)

202 _{Zie https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-cases.shtml en https://www.justice.gov/criminal-} fraud/case/related-enforcement-actions/2015.

66

vaak onderdeel van een schikking met de DOJ. Bij een transactie ex artikel 74 Sr wordt er formeel geen schuld vastgesteld. Voor bedrijven die een strafrechtelijk onderzoek en veroordeling willen ontlopen, is de schikking dus ook een interessant alternatief. Ten tweede ondergaat een Deferred Prosecution Agreement in de VS nog een rechterlijke toetsing. Hoewel dit niet altijd even doortastend wordt gedaan, is het toch een extra controlerende stap, waarbij een rechter kan beoordelen of er in het specifieke geval sprake is van proportionele sanctionering. In Nederland vindt er bij een transactie op geen enkel moment rechterlijke toetsing plaats. Indien er steeds vaker transacties plaatsvinden en deze ook worden aangewend omdat zij ‘handiger’ (en lucratiever) zijn dan een vervolging, dan kan het systeem weer in balans worden gebracht door een rechter in het proces te betrekken. Zodra