BELOFTE MAAKT SCHULD
HET NEDERLANDSE KADER VOOR ANTI-CORRUPTIEWETGEVING
AFGEZET TEGEN DE AMERIKAANSE STANDAARD
BEGELEIDER
Prof. dr. R.C.P. Haentjens
4 juli 2016
Masterscriptie Strafrecht
Inhoudsopgave
VOORWOORD 4 ABSTRACT 5 INLEIDING 7 I. CONTEXT 7 II. PROBLEEMSTELLING 9 III. DEELVRAGEN EN METHODOLOGIE 10 IV. DEFINITIE VAN CORRUPTIE 11 HOOFDSTUK 1: FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT - WETGEVING EN HANDHAVING 13 1.1 ACHTERGROND 13 1.2 STRUCTUUR EN INHOUD VAN DE FCPA 15 1.2.1 TOEPASSINGSBEREIK 15 1.2.2 INHOUD STRAFBEPALINGEN 16 1.2.3 EISEN BOEKHOUDBEPALINGEN 17 1.3 VERVOLGINGSRICHTLIJNEN 18 1.4 SANCTIES EN MAATREGELEN 19 1.4.1 ALGEMENE SANCTIES 19 1.4.2 FCPA MONITOR 221.5 VERSCHILLEN MET HET VERENIGD KONINKRIJK 22
HOOFDSTUK 2: HET WETTELIJK KADER IN NEDERLAND 24 INLEIDING 24 2.1 INTERNATIONALE VERDRAGEN 25 2.1.1 OESO-CORRUPTIEVERDRAG 25 2.1.2 VN-CORRUPTIEVERDRAG 26 2.2 EUROPESE WETGEVING 27 2.2.1 EU-CORRUPTIEVERDRAG EN KADERBESLUIT 2003/568/JBZ 27 2.2.2 RAAD VAN EUROPA CORRUPTIEVERDRAG 28
2.3 NATIONALE WETGEVING – WETBOEK VAN STRAFRECHT 29
2.3.1 ARTIKEL 177 SR – AMBTELIJKE OMKOPING 29
2.3.2 SANCTIONERING VAN OMKOPING 32
2.3.3 OVERIGE BEPALINGEN AMBTELIJKE OMKOPING 33
2.3.4 NIET-AMBTELIJKE OMKOPING EN VALSHEID IN GESCHRIFT – TEGENHANGER VAN DE
FCPA-BOEKHOUDBEPALINGEN? 33
2.3.5 LEEMTE IN DE NEDERLANDSE WETGEVING 35
2.4 RECHTSMACHT 36
HOOFDSTUK 3: COMPLIANCE, DE FCPA EN DE WFT 39
3.1 COMPLIANCE EN DE FCPA 39
3.1.1 EISEN AAN COMPLIANCE EN FCPA-MONITORS 40
3.2 INTEGRITEIT BINNEN DE NEDERLANDSE FINANCIËLE SECTOR 42
3.3 DE WFT NADER BEKEKEN 44
3.4 UITLEIDING 46
2
HOOFDSTUK 4: NEDERLANDS BELEID 47
4.1 INTEGRALE AANPAK CORRUPTIE 47
4.2 KRITIEK IN HET OESO-RAPPORT 49
4.2.1 PROACTIVITEIT EN BRIEVENBUSFIRMA’S 49
4.2.2 OPSPORINGSCAPACITEIT 49
4.2.3 KLOKKENLUIDERS 51
4.3 AANWIJZING OPENBAAR MINISTERIE 52
4.3.1 ONTNEMEN EN NE BIS IN IDEM 53 4.4 SCHIKKINGEN EN JURISPRUDENTIE 54 4.4.1 SCHIKKINGEN 55 4.4.2 JURISPRUDENTIE BINNENLANDSE OMKOPING VAN AMBTENAREN 55 HOOFDSTUK 5: SCHIKKINGEN IN NEDERLAND EN DE VS 57 5.1 ALCATEL-LUCENT 57 5.2 SBM OFFSHORE 58 5.3 VIMPELCOM 60 5.4 UITLEIDING 61 CONCLUSIE 63 AANBEVELING 67 BRONNENLIJST 70
3
4
Voorwoord
Via deze weg wil ik een aantal mensen bedanken die hun kennis en inzicht over dit complexe onderwerp met mij deelden en mij telkens weer enthousiasmeerden over het onderzoek. Dankzij hen was het afgelopen half jaar voor mij een zeer waardevol leertraject.
Als eerste wil ik mijn begeleider professor Rijnhard Haentjens bedanken voor een ontzettend prettige en vruchtbare begeleiding. Naast de talrijke verwijzingen naar relevante literatuur en scherpe nieuwe invalshoeken die bij de besprekingen werden ingebracht, heeft hij bij mij ook een oprechte interesse gewekt voor het financieel-economische (straf)recht in zijn geheel. Vervolgens mijn collega’s, begeleiders en TI-mama’s van Transparency International Nederland, Anne Scheltema Beduin en Lotte Rooijendijk. Bedankt dat ik bij deze mooie organisatie stage heb mogen lopen en ik in een aantal maanden al zoveel van jullie heb kunnen leren over corruptiebestrijding, maar ook over mezelf. Jullie kennis en positiviteit maakten de maanden waarin ik mijn scriptie schreef heel waardevol!
Tot slot ben ik zeker ook dank verschuldigd aan Roan Lamp en Jonathan Soeharno van De Brauw Blackstone Westbroek. Professor Roan Lamp wil ik bedanken voor de uitgebreide discussie die ik met hem kon voeren over zijn oratie, de mogelijke rol van het financiële sanctierecht in de bestrijding van corruptie en het mooie veld waarin hij werkzaam is als advocaat. Professor Jonathan Soeharno heeft mij duidelijk gemaakt dat het integriteitsverhaal altijd twee kanten heeft en men zonder nuancering niet tot de juiste inzichten komt. Hem wil ik ook bedanken voor het doeltreffende advies dat hij door de jaren heen altijd weet te geven.
Amsterdam, 3 juli 2016
5
Abstract
Corruptie en corruptiebestrijding staan de afgelopen jaren steeds meer in de aandacht bij bestuur, burgers en media. In 2015 schetsten de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Veiligheid en Justitie een integrale overheidsvisie ten aanzien van de (internationale) bestrijding van corruptie. Dit was de reactie op de kritische evaluatierapporten van onder andere de OESO-werkgroep, waarin werd aangegeven dat er nog genoeg punten waren waarop Nederland haar anti-corruptiewetgeving en -beleid kon verbeteren. Vanwege de actualiteit van dit onderwerp vergelijkt dit onderzoek het Nederlandse kader voor anti-corruptiewetgeving met de normstelling in de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). De Amerikaanse handhavers van de FCPA, de Department of Justice en de Securities Exchange Commission, zijn namelijk op het gebied van buitenlandse ambtelijke omkoping wereldwijd de voorlopers in de sanctionering van dit delict. De Amerikaanse wetgeving en handhaving kunnen wellicht tot bruikbare inzichten leiden voor het Nederlandse systeem.
De omkopingsbepalingen uit de FCPA blijken grotendeels overeen te komen met de Nederlandse omkopingsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht. Voor de boekhoudbepalingen uit de FCPA kent het Nederlandse recht echter geen echte tegenhanger, dit blijkt een leemte te vormen in het handhavingsarsenaal van de Nederlandse autoriteiten. Overige grote verschillen zijn de veel uitgebreidere rechtsmacht die de FCPA kent en het ontbreken van een rechterlijke toetsing bij de transactie ex art. 74 Sr, de Nederlandse vorm van ‘schikken’ die door het OM bij buitenlandse omkopingszaken wordt gebruikt.
Complianceprogramma’s vormen een belangrijk onderdeel binnen het Amerikaanse anti-corruptiebeleid. Zij worden direct verplicht via de boekhoudbepalingen van de FCPA, maar kunnen ook worden opgelegd na een veroordeling of als schikkingsvoorwaarde bij een
deferred prosecution agreement of een non-prosecution agreement. Het Openbaar Ministerie
heeft geen middel dat vergelijkbaar is aan de FCPA-monitor. De wettelijke invoering van iets vergelijkbaars zou een effectieve stok achter de deur zijn voor bedrijven die na een transactie intern moeten hervormen.
Bij schikkingen met bedrijven wordt door de Amerikaanse agencies over het algemeen ook hoger ingezet dan door het Nederlandse Openbaar Ministerie. De boetes zijn ingrijpender en er is sprake van meer controle achteraf. Hier lijkt wel verandering in te komen met de recordboete die het OM dit jaar sloot met Vimpelcom ltd.
6
De belangrijkste conclusie die uit dit onderzoek wordt getrokken is dat een gat is aan te wijzen in de Nederlandse anti-corruptiewetgeving. Tegenwoordig vindt bijna alle buitenlandse omkoping plaats door middel van onduidelijke transacties aan derden (third
parties), die bemiddelen en de ambtenaren in het buitenland omkopen. Concrete
omkopingshandelingen zijn in de meeste gevallen dus nauwelijks te bewijzen. In Nederland mist er een bepaling waarmee deze transacties, die de aanvaarding van grote corruptierisico’s inhouden, leiden tot een normovertreding. De FCPA vangt dit op met de boekhoudbepalingen. In de aanbeveling wordt gepleit voor een grotere rol van de AFM bij het controleren van de jaarrekeningen van beursgenoteerde bedrijven, een positie die vergelijkbaar is met die van de Amerikaanse SEC.
7
Inleiding
I. Context
Corruptie is een onderwerp dat de laatste jaren niet meer simpelweg onder tafel wordt geschoven. Na de schandalen rondom grote multinationals, zoals Siemens en Vimpelcom, de voetbalbond FIFA en zeer recent ook de onthulling van de Panama Papers, worden burgers en bestuur zich steeds meer bewust van de extensieve omvang van het probleem. De negatieve effecten die uit een corrupte overheid voortvloeien en inwerken op een samenleving zijn onomstreden, in de eloquente woorden van Kofi Annan is corruptie ’an insidious plague that
has a wide range of corrosive effects on societies. It undermines democracy and the rule of law, leads to violations of human rights, distorts markets, erodes the quality of life and allows organized crime, terrorism and other threats to human security to flourish’.1
Transparency International brengt ieder jaar de Corruption Perceptions Index uit, waarin landen van schoon naar zeer corrupt worden gerangschikt. Op deze lijst van 175 landen staat Nederland op de vijfde plek ter wereld, relatief gezien scoren wij dus zeer goed en mogen wij spreken van een integer overheidsklimaat. 2 Deze ranking is zelfs een verbetering ten opzichte van 2014, toen Nederland nog op plaats acht stond. 3 Het heimelijke karakter van corrupte transacties maakt het moeilijk om een index te baseren op harde cijfers. Dit probleem proberen de samenstellers van de index zo goed mogelijk te overbruggen door deze te baseren op de ‘perceptie’ van analisten, zakenmensen en experts van over de hele wereld. Deze inzichten geven vooralsnog een goede aanduiding van de mate waarin corruptie het dagelijks (handels)leven beïnvloedt in een land.
De goede score van Nederland ten opzichte van de rest van de wereld is, als het om het binnenland gaat, niet verwonderlijk. Corruptie vormt hier geen maatschappelijk probleem dat te vergelijken is met de situatie in veel Afrikaanse, Aziatische of zuidelijker gelegen Europese landen: omkopingspraktijken zijn hier in beginsel niet vervlochten met de publieke sector. De gemiddelde Nederlandse burger zal er in het dagelijks leven niet mee in aanraking komen. Nederland als handelsland is hoogstwaarschijnlijk wél een exporteur van corruptie. Uit de
1 Voorwoord bij United Nations Convention against Corruption.
2 Corruption Perceptions index 2015, TI http://www.transparency.org/cpi2015#results-table. 3 Corruption perceptions index 2014, TI http://www.transparency.org/cpi2014/results.
8
World Bank Enterprise Surveys4 bleek dat één op de drie bedrijven corruptie als grote belemmering ervaart bij het (internationaal) ondernemen.5 Van bijna één op de vijf bedrijven wordt bij het zaken doen zelfs verwacht dat zij giften verschaft om iets ‘gedaan te krijgen’ van ambtenaren. Onderdeel zijn van het internationale handelsverkeer leidt dus bijna zeker tot een blootstelling aan corruptierisico’s.
In 2013 werd door de Organisatie voor Economische en Sociale Ontwikkeling (hierna: OESO) een rapport gepubliceerd over de Nederlandse implementatie en handhaving van het OESO Anti-corruptieverdrag. De inspanning die Nederland leverde ter bestrijding van buitenlandse ambtelijke omkoping werd in het rapport als ontoereikend gewaardeerd.6
Volgens de OESO-werkgroep die het onderzoek had uitgevoerd werd tegen eventuele binnenlandse corruptieproblematiek voldoende opgetreden, aan het voorkomen van omkoping in het buitenland werd daarentegen nauwelijks iets gedaan. Twee jaar later werd een voortgangsrapport uitgebracht over Nederland, waarin de OESO zich positief uitlaat over de nieuwe ontwikkelingen, maar aangeeft dat vooralsnog veel verbeterd kan worden.7 In 2015 schetsten de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van Veiligheid en Justitie een integrale overheidsvisie ten aanzien van de (internationale) bestrijding van corruptie.8 Dit was de reactie op de kritische evaluatierapporten van onder andere de OESO-werkgroep. Men beloofde hierin de bestrijding van corruptie een beleidsprioriteit te maken en ook hoog op de internationale agenda te houden. Maar is het Nederlandse anti-corruptiekader wel toereikend om deze toezeggingen te verwezenlijken, of lijdt het handhavingsarsenaal van de opsporende en vervolgende instanties aan gebreken die een effectief beleid in de weg staan? Ter beantwoording van deze vraag kan de voortrekker in de bestrijding van internationale corruptie als voorbeeld en vergelijkingsmateriaal dienen.
De Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) was qua anti-corruptiewetgeving de eerste in zijn soort.9 Na de invoering heeft het zich ontwikkeld tot effectief handhavingsmiddel dat de internationale standaard zet. Het verschaft de Verenigde
4 World Bank Data Blog, Chart: 1 in 3 companies constrained by corruption,
http://blogs.worldbank.org/opendata/chart-1-3-companies-constrained-corruption?cid=EXT_WBBlogSocialShare_D_EXT, geraadpleegd op 7 juni 2016.
5 Gebaseerd op interviews met eigenaren en managers van 130,000 bedrijven wereldwijd verspreid over 135 economieën.
6 OECD Foreign Bribery Report, 2014.
7 OECD, The Netherlands: Follow-up to the Phase 3 Report & Recommendations.
8 Kamerstukken II, 2014-15, 34 000 VII, nr. 40. Kamerbrief van 10 maart 2015 met als onderwerp “Preventie en bestrijding van corruptie”.
9 The Foreign Corrupt Practices Act of 1977, https://www.justice.gov/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act.
9
Staten een verstrekkende extraterritoriale rechtsmacht die zelfs reikt tot gevallen die concreet gezien weinig met Amerikaanse belangen te maken hebben. Hierdoor hebben de FCPA-bepalingen een veel groter bereik dan vergelijkbare strafFCPA-bepalingen in andere rechtssystemen. Zij kunnen de FCPA dus makkelijk over een groot aantal buitenlandse bedrijven en natuurlijke personen laten gelden. In 2010 besloot het Verenigd Koninkrijk met de UK Bribery Act wetgeving in het leven te roepen waarmee ook zij een streng handhavingsregime konden verwezenlijken. Deze Angelsaksische wetgeving schept voor de Britse en Amerikaanse vervolgende autoriteiten en/of agencies de mogelijkheid om ook op te treden tegen Nederlandse bedrijven die hun normstelling overtreden. Het Amerikaanse en Britse anti-corruptiebeleid heeft hierdoor een grote invloed op de standaard waar internationaal opererende actoren (waaronder Nederlandse bedrijven) zich aan moet houden. Wederom leidt dit tot de vraag hoe het Nederlandse wetgevingsstelsel zich verhoudt tot deze normen.
II. Probleemstelling
De verstrekkende wetgeving van de FCPA en UKBA is voor een land met een traditie van handel en internationale connectiviteit zoals Nederland, zeer relevant. Haar rechtssubjecten worden makkelijk onderwerp van buitenlandse vervolging en bovendien loopt de Nederlandse overheid zelf mogelijk een groot bedrag aan inkomsten mis die Nederlandse bedrijven en/of personen als boetes uitbetalen aan andere staten. Het blijft in de huidige internationale context belangrijk dat de Nederlandse instanties zelf een effectief handhavingsbeleid voeren. Nederland ontkomt als nummer twee meest ‘internationally connected’ land ter wereld niet aan corruptierisico’s.10 Een groot gedeelte van het handelsverkeer vindt plaats in landen waarin de kans op blootstelling zonder meer groot is. Dit pleit ervoor dat het Nederlandse beleid zich actiever en bewuster bezig moet houden met de aanpak van corruptie. Naast de ethische overwegingen rondom corruptiebestrijding, is dit ook een kwestie die te maken heeft met de bescherming van de Nederlandse economische activiteiten in het buitenland. Naast de grote multinationals, zijn er in Nederland ook veel MKB’ers die zich buiten de grenzen bewegen en zich minder bewust zijn van de risico’s die zij lopen.
De internationale handelspositie van Nederland en de risico’s die daarmee gemoeid zijn aan de ene kant en de belofte van een nieuw effectief anti-corruptiebeleid aan de andere kant
10 MGI Connectedness Index in: Mckinsey Global Institute Report – Digital Globalization: The New Era of Global Flows (Maart 2016), http://www.mckinsey.com/business-functions/digital-mckinsey/our-insights/digital-globalization-the-new-era-of-global-flows.
10
leiden tot de hoofdvraag van dit onderzoek: in hoeverre komt het Nederlandse nationale (en
internationale) kader voor anti-corruptiewetgeving, waar het Nederlandse Openbaar Ministerie mee werkt en het Nederlandse bedrijfsleven mee te maken krijgt, overeen met de normstelling die door de Amerikaanse FCPA wordt gehanteerd ten aanzien van de opsporing, vervolging en berechting van buitenlandse ambtelijke omkoping?
Hoewel de UKBA ook belangrijke wetgeving is in de internationale bestrijding van corruptie, richt dit onderzoek zich op de normstelling door de FCPA. Indien er nuttige opmerkingen zijn te maken over de UKBA in de context van de vergelijking zullen deze kort worden aangestipt. Gezien de beperkte ruimte en het compleet andere karakter van internationale straftribunalen, zal ik deze ook buiten beschouwing laten en mij richten op de vergelijking van nationaalrechtelijke wetgeving.
III. Deelvragen en methodologie
De vergelijking tussen het Amerikaanse en Nederlandse anti-corruptiekader behoeft een beantwoording van de volgende deelvragen:
1. Wat is het normatief kader dat wordt gevormd door de FCPA-wetgeving en het beleid van de handhavende agencies?
2. Wat is het volledige nationale, Europese en internationale wettelijk kader waar Nederland in opereert? Hoe oefent Nederland haar rechtsmacht in het buitenland uit? 3. Wat houdt compliance in? Wat zijn de eisen die de FCPA stelt aan compliance
programma’s?
4. Hoe gaat men in het Nederlandse financiële toezicht om met compliance?
5. Hoe verhoudt het Nederlandse beleid zich tot die van de Amerikaanse handhavende autoriteiten?
6. Onder welke voorwaarden schikken de FCPA en het OM met een bedrijf dat onderwerp is van onderzoek? Verschillen deze voorwaarden?
Het onderzoek baseert zich voornamelijk op literatuur, commentaar op wetgeving, kamerstukken en overige schriftelijke bronnen. Het normatieve kader waar het onderzoek op voortbouwt wordt gevormd door de normstelling van de FCPA. Het eerste hoofdstuk zal deze Amerikaanse wetgeving uiteenzetten en uitmonden in een vaststelling van dit kader. In het tweede hoofdstuk wordt een omschrijving gegeven van de geldende (internationaal gelaagde)
11
wetgeving in Nederland. De derde deelvraag behandelt compliance en de rol die deze speelt in het Amerikaanse beleid. Hoofdstuk drie behandelt dit onderwerp in samenhang met de integriteitsbepalingen in de Wet financieel toezicht. Het vierde hoofdstuk gaat in op het Nederlandse beleid en zal zich baseren op de Kamerbrief uit 2015, de Aanwijzing opsporing en vervolging van buitenlandse corruptie van het Openbaar Ministerie, de OESO-rapporten en recente jurisprudentie. Tot slot zijn de voornaamste bronnen in het laatste hoofdstuk over Nederlandse en Amerikaanse schikkingsvoorwaarden de persberichten van het Openbaar Ministerie en de Amerikaanse agencies, officiële stukken (bijv. de deferred prosecution
agreement zelf) en nieuwsberichten.
Om de materie beter te begrijpen ben ik ook het gesprek aangegaan met een aantal experts op het gebied van corruptiewetgeving en integriteit. Tijdens het schrijven van mijn scriptie heb ik stage gelopen bij Transparency International Nederland, een internationale NGO die zich inzet voor de bestrijding van corruptie. In deze periode heb ik een goed beeld kunnen krijgen van de meest actuele ontwikkelingen in het veld. Ik heb ook over de mogelijke rol van het financieel toezicht in de bestrijding van corruptie gesproken met Prof. Roan Lamp, advocaat bij de Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar financieel strafrecht aan de VU. Tot slot heb ik met Prof. Jonathan Soeharno, ook advocaat bij de Brauw Blackstone Westbroek, gesproken over integriteit in de financiële sector. Als hoogleraar rechtspleging in rechtsfilosofisch perspectief is hij onder andere gespecialiseerd in ethiek en integriteit.
IV. Definitie van corruptie
Het is van belang aan te geven welke definties in deze scriptie worden gehanteerd voor respectievelijk corruptie en omkoping. Het begrip corruptie ontbreekt namelijk in het Wetboek van Strafrecht en is als zodanig ook geen vastomlijnd juridisch begrip. Een ruime interpretatie waar zelfverrijking en machtsbederf onder vallen (ruime definitie) is mogelijk, maar in een strafrechtelijke context wordt er vaak specifiek omkoping mee bedoeld.11 De omkoping van buitenlandse ambtenaren door natuurlijke- of rechtspersonen, met geldbedragen en/of overige giften is waar deze scriptie zich ook met name op zal richten. Het beeld zou echter niet compleet zijn indien er geen aandacht wordt geschonken aan de passieve kant van ambtelijke omkoping of aan de omkoping van niet-ambtenaren, hier zal in de scriptie dus ook een korte uitleg aan worden gewijd.
12
De algemene definitie die wordt aangehouden van omkoping bij de bespreking van de FCPA en het Nederlandse wetgevingskader kan worden ontleend aan Transparency International:
‘The offering, promising, giving, accepting or soliciting of an advantage as an inducement for an action which is illegal, unethical or a breach of trust. Inducements can take the form of gifts, loans, fees, rewards or other advantages (taxes, services, donationas favours etc.).’12
Daarnaast spreekt men in de context van het financieel toezicht meestal over het corruptierisico. Het doel van risicomanagement en compliance maatregelen is het verkleinen en voorkomen van dit risico. Aangezien de Wet financieel toezicht ook aan bod zal komen en hoofdstuk drie daar over gaat, zal ik ook een definitie van ‘corruptierisico’ hanteren, namelijk die van De Nederlandsche Bank:
‘het risico dat financiële ondernemingen in Nederland betrokken zijn bij vormen van omkoping en/of belangenverstrengeling die afbreuk doen aan de integriteit van en het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten.’13
12 http://www.transparency.org/glossary/term/bribery, geraadpleegd op 29 mei 2016. 13 De Nederlandsche Bank, ‘Good practices bestrijden corruptie’, (2014).
13
Hoofdstuk 1:
Foreign Corrupt Practices Act - wetgeving en handhaving 1.1 Achtergrond
Het Amerika in de jaren ’70 maakte een turbulent tijdperk mee. Een combinatie van politieke schandalen en benadeelde internationale belangen baanden de weg vrij voor de Amerikaanse anti-corruptiewetgeving zoals wij die vandaag de dag kennen. De Verenigde Staten waren nog maar net geconfronteerd met de Watergate-affaire toen er een golf aan omkopingsschandalen werd onthuld. Er bleek op zeer grote schaal illegale sponsoring van politieke campagnes plaats te vinden door (grote) Amerikaanse bedrijven. Het schandaal beperkte zich niet tot het binnenland: de bedrijven betaalden ook veelvuldig steekpenningen aan buitenlandse overheidsfunctionarissen.14 Bij deze nationale en internationale omkoping waren ongeveer 400 Amerikaanse bedrijven betrokken.15 De Foreign Corrupt Practices Act
(hierna: FCPA) die ter amendering van de Securities Exchange Act (1934) werd aangenomen in 1977, was een reactie op de problematiek die uit deze commotie volgde.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het amendement moest voorkomen dat de VS in het buitenland nog meer reputatieschade zouden lijden.16 De keuze van een aantal bedrijven om tot omkoping over te gaan zou negatieve consequenties hebben voor alle Amerikaanse bedrijven. In het House of Representatives Report wordt ook genoemd wat het effect van de schandalen is op het buitenlandbeleid van de Verenigde Staten. Onder andere wordt de Lockheed-affaire met prins Bernhard als voorbeeld aangehaald, waarbij de vliegtuigbouwer $1.000.000 aan steekpenningen uitbetaalde aan de Nederlandse prins. De anti-corruptiebepalingen zouden daarnaast ook een steun in de rug zijn voor bedrijven die zich willen verzetten tegen de corrupte eisen waar ze mee te maken krijgen in het buitenland.
Tijdens het wetgevingstraject werd ook overwogen om buitenlandse omkoping niet te criminaliseren, maar het slechts verplicht te stellen dat ondernemingen die steekpenningen betalen deze ook openbaar moeten maken.17 Dit zou betekenen dat zelfregulering de norm werd bij het bestrijden van buitenlandse ambtelijke omkoping. Het Committee on Interstate
and Foreign Commerce dat zich over deze twee mogelijkheden boog gaf uiteindelijk het
14 International Anti-Bribery Act of 1998, Senate Report NO. 105-277,
https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/senaterpt.pdf. 15 Tarun 2006.
16 1977 House Report, NO. 95-640, https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/houseprt-95-640.pdf.
14
advies om toch het gedrag zelf strafbaar te stellen. Een publicatieplicht zou voor bedrijven nooit een voldoende sterke prikkel zijn om in lucratieve gevallen niet over te gaan tot omkoping. Een miljoenencontract dat onder corruptieve omstandigheden binnen is gehaald brengt meer op dan een publicatie zonder namen kan schaden. Criminalisering zou bovendien niet lastiger te handhaven zijn dan een publicatieplicht.
De FCPA bleek voor de concurrentiepositie van Amerikaanse bedrijven in het buitenland totaal niet gunstig te zijn. Voor de overige spelers op het internationale ondernemingsveld bestond er namelijk geen reële kans op vervolging. De Verenigde Staten besloten de ongunstige situatie te verhelpen en namen het initiatief om de belangrijkste handelspartners te verzamelen in de strijd tegen corruptie. Uiteindelijk leidde dit tot het OESO Anti-Corruptieverdrag18 dat in 1997 werd aangenomen door de lidstaten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling. 19 De FCPA werd geamendeerd om de Amerikaanse wetgeving in overeenstemming te brengen met de verscherpte eisen uit het OESO-Verdrag. De belangrijkste verruiming was de strafbaarstelling van ‘any person’ die zich op Amerikaans grondgebied schuldig maakt aan (het bevorderen van) omkoping. De FCPA uit 1977 was namelijk slechts van toepassing op (1) issuers (emittenten) van effecten die geregistreerd waren volgens de Securities Exchange Act of (2) andere ‘domestic concerns’.20 Het feit dat natuurlijke personen met een andere nationaliteit en niet-Amerikaanse bedrijven nu ook konden worden vervolgd, betekende een aanzienlijke uitbreiding van de rechtsmacht, die tot vandaag de dag ver buiten de Amerikaanse grenzen reikt. Incidenten die minimaal de nationale belangen raken kunnen op grond van de huidige wetgeving aan (strafrechtelijk) onderzoek worden onderworpen.
De Department of Justice (DOJ) en de Securities Exchange Commission (SEC), de twee handhavers van de FCPA, begonnen steeds meer niet-Amerikaanse bedrijven te vervolgen. Zaken werden afgedaan met zeer hoge boetes, een praktijk die door handhavers uit andere staten ook steeds vaker wordt toegepast. Buitenlandse bedrijven met Amerikaanse connecties liepen door de ruime rechtsmacht opeens kans op miljoenenboetes en wereldwijde reputatieschade. Geconfronteerd met deze ontwikkeling begonnen grote multinationals te investeren in uitgebreide compliance programma’s en extra compliance officers. Internationaal ondernemende bedrijven kunnen tegenwoordig haast niet anders dan rekening
18 Convention on combating bribery of foreign public officials in international business transactions and related documents, https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_ENG.pdf.
19 Nederland ratificeerde het verdrag in 2001. Het OESO-verdrag wordt nader besproken in hoofdstuk 2. 20 Senate Report, NO. 105-277.
15
houden met anti-corruptiewetgeving en de risico’s die zij in het buitenland lopen op een overtreding van deze normen.
1.2 Structuur en inhoud van de FCPA
De volgende paragrafen zullen een beeld schetsen van de omkopings- en boekhoudbepalingen van de FCPA, die beide worden ingezet in de bestrijding van buitenlandse corruptie. De Department of Justice (DOJ) handhaaft de omkopingsbepalingen en met name de Securities Exchange Commission (SEC) ziet op de boekhoudbepalingen. De DOJ is te vergelijken met het Nederlandse Openbaar Ministerie, de SEC vervult de rol van toezichthouder op de effectenbeurzen. Ik zal eerst ingaan op de natuurlijke- en rechtspersonen waar de FCPA op van toepassing is, vervolgens bespreek ik de gedragingen die strafbaar zijn gesteld.
1.2.1 Toepassingsbereik
De omkopingsbepalingen van de FCPA strekken zich uit over drie soorten (rechts)personen: a. Issuers (§ 78dd-1)21
b. Domestic concerns (§ 78dd-2)22
c. Persons other than issuers or domestic concerns (§ 78dd-3)23
Ad a) ‘Issuers’ zijn bedrijven die in de Verenigde Staten effecten hebben uitgegeven en aan de beurs genoteerd staan of hun aandelen op de over-the-counter (OTC) markt verhandelen. Zij moeten rapporteren aan de SEC. Buitenlandse bedrijven met Amerikaanse Depository Receipts vallen dus ook onder issuers. Bestuurders, werknemers en aandeelhouders die namens de issuer optreden kunnen ook op grond van de FCPA worden vervolgd.24
Ad b) Onder ‘domestic concerns’ vallen in de eerste plaats burgers/personen die de Amerikaanse nationaliteit hebben, burger zijn of verblijven in de Verenigde Staten. In deze categorie maakt het niet uit of de omkoping heeft plaatsgevonden op Amerikaans grondgebied
21 FCPA §78dd-1-(a): “It shall be unlawful for any issuer which has a class of securities registered pursuant to
section 78l of this title or which is required to file reports under section 78o(d) of this title, or for any officer, director, employee, or agent of such issuer or any stockholder thereof acting on behalf of such issuer, to make use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to—[…]”.
22 FCPA §78dd-2-(a): “It shall be unlawful for any domestic concern, other than an issuer which is subject to
section 78dd-1 of this title, … [idem]”.
23 FCPA §78dd-3-(a): “It shall be unlawful for any person other than an issuer that is subject to section 30A of the Securities Exchange Act of 1934 or a domestic concern, as defined in section 104 of this Act), … [idem]”. 24 FCPA Resource guide, p. 11, https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-guidance.
16
of in het buitenland. Indien Nederlandse bedrijven Amerikaanse bestuurders hebben, kunnen deze bestuurders dus altijd door de Amerikaanse autoriteiten vervolgd worden, waar zij ook gestationeerd zijn. In de tweede plaats vallen bedrijven, partnerschappen, verenigingen, trusts enzovoorts die worden gereguleerd door wetten van de Verenigde Staten (federaal of op statenniveau) of waarvan de primaire locatie van bedrijvigheid in de Verenigde Staten is, ook onder domestic concerns.
Ad c) Het OESO Anti-corruptieverdrag leidde tot de invoering van deze derde categorie. Buitenlandse personen en rechtspersonen die geen issuer zijn vallen ook onder de FCPA, indien zij direct of door middel van een tussenpersoon, op het grondgebied van de Verenigde Staten op enige wijze buitenlandse omkoping bevorderen. Telefoongesprekken, e-mails of vergaderingen vallen hier ook onder. Met name deze categorie (rechts)personen breidt het bereik van de bepalingen sterk uit.
1.2.2 Inhoud strafbepalingen
De FCPA kent twee soorten bepalingen. Ten eerste is er het verbod op actieve ambtelijke omkoping in het buitenland en ten tweede zijn er voorschriften die zien op de boekhouding van een bedrijf. De tweede categorie wordt in de volgende paragraaf besproken.
Het verbod op omkoping is op te splitsen in vijf cumulatieve elementen:25
1. Een aanbod, betaling, belofte tot betaling of machtiging tot betaling van een geldsom, of, een aanbod, gift, belofte tot geven of machtiging tot het geven van zaken van waarde, direct of middels een derde;
2. Aan een buitenlandse ambtenaar, buitenlandse politieke partijen of leden van die politieke partij, aan enig persoon die weet dat het geheel of gedeelte van de gelden – rechtsreeks of niet rechtstreeks – aan een buitenlandse ambtenaar of politieke partij/partijleden toekomt;
3. Gebruik makend van mails of andere middelen of hulpmiddelen van interstatelijk handelsverkeer door enig persoon (Amerikaans of buitenlands) of een gedraging
25 FCPA §78dd-1/2/3-(a)-1 verder: (1) any foreign official for purposes of-- (A) (i) influencing any act or
decision of such foreign official in his official capacity, (ii) inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such domestic concern in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person.
17
buiten de VS door een domestic concern of Amerikaans natuurlijk persoon, of een gedraging van een buitenlands persoon op Amerikaans grondgebied om het aanbod, de betaling of de belofte om te betalen te bevorderen;
4. Met het corrupte doel26 een officiële gedraging of beslissing van die persoon te beïnvloeden, te bewegen tot een handeling of het nalaten van een handeling in strijd met de wettelijke plicht van deze persoon, een ongepast voordeel te verkrijgen of die persoon te bewegen invloed uit te oefenen op een buitenlandse overheid teneinde een handeling of beslissing van een overheid of orgaan ervan te treffen of te beïnvloeden; 5. Om zodoende te helpen bij het verkrijgen of behouden van zakelijke transacties voor
of met personen, of het sturen van zakelijke transacties naar personen.
De FCPA bevat ook een uitzondering op de strafbaarheid van actieve buitenlandse omkoping en twee rechtvaardigingsgronden. Facilitation payments, die de bedoeling hebben routinematig overheidshandelen te versnellen of zeker te stellen, vormen onder de FCPA geen strafbare gedraging en zijn dus de uitzondering. Als rechtvaardigingsgronden worden beschouwd: (1) de situatie dat omkoping wettelijk geoorloofd is in het desbetreffende land – een onwaarschijnlijke situatie aangezien de meeste landen verbonden zijn aan anti-corruptieverdragen – en (2) redelijke en bonafide uitgaven. Een uitgave is redelijk en bonafide indien het gaat om normale kosten die direct in verband staan met de gedragingen van een ambtenaar die (a) producten of diensten promoot e.d. of (b) een contract met een buitenlandse overheid of agentschap realiseert of uitvoert.27
1.2.3 Eisen boekhoudbepalingen
Indien een bedrijf steekpenningen heeft betaald wordt dit vaak verdoezeld in de boekhouding door de uitgaven onjuist weer te geven. De boekhoudbepalingen van de FCPA stellen daarom eisen aan de boekhouding en de interne controle van een bedrijf. De SEC gebruikt deze bepalingen niet alleen voor zaken waar omkoping mee gemoeid is, ook buiten de context van de FCPA is de wetgeving toepasbaar.28
26 ‘Corrupt doel’ wordt uitgelegd als ‘an intent or desire to wrongfully influence the recipient’. Zie FCPA Resource Guide, p. 14.
27 FCPA Resource Guide, p. 23-26. De FCPA Resource Guide is gepubliceerd door de Department of Justice en Securities and Exchange Commission. Met de Resource Guide willen zij het publiek gedetailleerde informatie verschaffen over het FCPA handhavingsbeleid en de prioriteiten die zij als handhavers stellen.
18
De afdeling over boekhouden is in zijn geheel te vinden in §78m FCPA. Het betreft een verplichting voor issuers om in redelijk gedetailleerd boeken, bescheiden en rekeningen op te stellen en bij te houden, zodat zij een realistisch beeld weergeven van het vermogen van de
issuer. ‘Corruptiekosten’ worden vaak onder categorieën geschaard die de illegitieme aard
van de betaling verhullen. Denk hierbij aan kosten voor advisering, reis- en entertainmentskosten, verkoop- en marketingkosten of commissies. Het is mogelijk dat de handhavende instantie niet genoeg bewijs heeft om aan alle bestanddelen van de anti-omkopingsbepalingen te voldoen. Als er in dat geval wel sprake is van een opzettelijke onjuiste weergave van feiten in de boekhouding, is strafrechtelijke aansprakelijkheid nog een optie op grond van deze bepalingen. Zij vervullen dus ook de functie van paraplunorm in lastige zaken.
Issuers moeten daarnaast een systeem van interne controle opzetten waarmee het
management controle en verantwoording houdt over het geld van de onderneming. De bepaling schrijft geen specifieke vorm van interne controle voor, in de FCPA Resource Guide wordt echter wel uitgebreid aangegeven wat de DOJ en SEC over het algemeen zien als een robuust compliance programma.29 Het systeem moet volgens de bepalingen minstens ‘redelijke garanties’ kunnen geven dat bijvoorbeeld (§78m-b-2(B)-i) transacties uitgevoerd worden overeenkomstig de algemene en specfieke toestemming van het management en (§78m-b-2(B)-iii) toegang tot activa alleen wordt toegelaten in overeenstemming met (…) toestemming van het management. Deze bepaling houdt een directe eis in van een effectief compliance programma.
1.3 Vervolgingsrichtlijnen
Er zijn uitgebreide richtlijnen voor de vervolgingsbeslissing vastgelegd in respectievelijk de
Principles of Federal Prosecution30 en de Principles of Federal Prosecution of Business
Organizations.31 Met betrekking tot de vervolging van natuurlijke personen wordt in geval
van een overtreding van een federale strafbepaling in beginsel vervolgd, tenzij geen federal
interest is gediend bij de vervolging, de persoon reeds wordt vervolgd in een andere
29 Zie hoofdstuk 3.
30 Principles of Federal Prosecution, https://www.justice.gov/usam/usam-9-27000-principles-federal-prosecution.
31 Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, https://www.justice.gov/usam/usam-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations.
19
jurisdictie of er een adequaat alternatief bestaat.32 De DOJ kiest er in buitenlandse omkopingszaken bijna altijd voor om de vervolging van het verdachte bedrijf na te laten en tot een schikking te komen.
Een aantal van de wegingsfactoren die in de Principles voor Business Organizations worden genoemd:33
- Aard en ernst van de overtreding;
- Een reeds bestaand compliance programma en de effectiviteit daarvan;
- Bijkomende consequenties, zoals schade voor aandeelhouders, pensioenhouders, werknemers en anderen die niet schuldig zijn aan de overtreding;
- Vrijwillige en tijdige melding van de strafbare handelingen en de bereidheid tot volledige samenwerking met de autoriteiten;
- Eerdere overtreding van normen / recidive.
De richtlijnen die de SEC volgt zijn minder uitgebreid en richten zich op de ernst van de overtreding, de aangebrachte schade en of de SEC de juiste agency is om het onderzoek uit te voeren.34
1.4 Sancties en maatregelen 1.4.1 Algemene sancties
De Department of Justice handhaaft net zoals het openbaar ministerie via het strafrecht, oftewel door criminal enforcement. In het Amerikaanse rechtssysteem doet een administrative
agency zoals de Securities and Exchange Commission het echter iets anders dan een
toezichthouder in het Nederlandse recht. De (Nederlandse) AFM en DNB bijvoorbeeld, houden toezicht op de financiële markten en kunnen reageren met een bestuursrechtelijke sanctie indien sprake is van een normovertreding. In sommige gevallen zijn de toezichthouders wel gehouden informatie te verstrekken aan het Openbaar Ministerie, waarna zij geen bestuurlijke sanctie op kunnen leggen tot na afstemming met het OM over de wijze
32 Principles of Federal Prosecution; 9-17.220, https://www.justice.gov/usam/usam-9-27000-principles-federal-prosecution#9-27.220.
33 Principles of Federal Prosecution of Business Organizations; 9-28.300, https://www.justice.gov/usam/usam-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations.
20
van sanctionering.35 Dit gebeurt ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties. De SEC daarentegen kan naast het bestuursrecht ook het civiele recht aanwenden. Zij voeren in de praktijk ook met name civiele procedures waarin zij om civil sanctions vragen, die kunnen bestaan uit boetes maar ook uit de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.36
De FCPA-boekhoudbepalingen worden dus door de SEC gehandhaafd via die civiele of administratieve weg, maar kunnen de DOJ ook worden aangewend via het strafrecht. De hoogste strafrechtelijke strafmaxima staan in de FCPA ook niet op een overtreding van de omkopingsbepalingen, maar op het overtreden van de boekhoudnormen. Issuers die zich hier schuldig aan maken kunnen een boete opgelegd krijgen van (maximaal) $25.000.000 (§78ff-a). Een natuurlijk persoon kan een boete krijgen van (maximaal) $5.000.000 en een gevangenisstraf van twintig jaar (§78ff-a). Aan de omkopingsbepalingen zijn daarentegen iets lagere straffen gekoppeld. Een issuer kan een boete van $2.000.000 oplopen (§78ff-c-1-(a)), directeuren, werknemers of agenten een boete van $100.000 of een gevangenisstraf van vijf jaar, indien de overtreding plaatsvond ten behoeve van de issuer (§78ff-c-2-(a)). De United
States Sentencing Guidelines37 geven een indicatie van een toepasselijke strafhoogte bij de overtreding van strafrechtelijke bepalingen, deze richtlijnen zijn bedoeld voor de rechter die over de strafoplegging beslist. In de Guidelines is ook neergelegd onder welke omstandigheden de rechtbank strafvermindering kan overwegen. Onder andere vrijwillige bekendmaking en medewerking, een effectief compliance programma en het accepteren van verantwoordelijkheid verminderen de schuld aan het misdrijf en kunnen leiden tot een verlaging van de strafmaat.38
Indien de DOJ niet wil vervolgen maar wel wil sanctioneren, is het alternatief een Deferred
Prosecution Agreement (DPA) of een Non-Prosecution Agreement (NPA). Deze komt tot
stand tussen de instantie die bevoegd is tot vervolging en de verdachte (rechts)persoon.39 Partijen kunnen afspreken dat na het betalen van een boete en het voldoen aan de gestelde voorwaarden er (voorwaardelijk) niet tot vervolging wordt overgegaan. In de Vereningde
35 Stcrt. 2009, 9. Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties. Zie ook: Stcrt. 2008, 132. Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten en De
Nederlandsche Bank.
36 About the (SEC) division of enforcement, https://www.sec.gov/divisions/enforce/about.htm.
37 United States Sentencing Commission Guidelines Manual, http://www.ussc.gov/guidelines/2015-guidelines-manual.
38 FCPA Resource Guide, p. 54. 39 FCPA Resource Guide, p. 74-75.
21
Staten zijn rechters bevoegd hun goedkeuring te verlenen aan een DPA op grond van de
Speedy Trial Act.40 De verdachte moet hiermee de kans krijgen om zijn good conduct te demonstreren. Uit een Rapport van de United States Government Accountability Office uit december 2009 blijkt dat rechters zelf echter nauwelijks betrokken zijn bij de schikking.41 Na kritiek op deze schikkingspraktijk lijkt er tegenwoordig langzaam een ontwikkeling plaats te vinden richting strenger rechterlijk toezicht.42 In februari 2015 wees een rechter de schikking tussen de DOJ en Fokker Services BV bijvoorbeeld af, omdat deze te soepel zou zijn en disproportioneel ten opzichte van de gedraging waar het bedrijf van werd beschuldigd. Deze argumentatie lijkt overeen te komen met de twijfel die federale rechters vaker hebben geuit bij beslissing om een DPA goed- of af te keuren. Het gaat dan onder andere om boetes die te laag zouden zijn, geen bekentenis van schuld door het bedrijf (guilty plea), geen vervolging van individuen die verantwoordelijk zijn voor de gedraging en/of onvoldoende details over de zaak om een passend oordeel te vellen over de kwestie.
Indien het strafrechtelijk proces van de DOJ tot een veroordeling leidt, of de SEC gelijk krijgt in de civiele of administratieve procedure die zij voeren, kan er naast de geldboete ook een
debarment worden opgelegd aan een bedrijf.43 Dit betekent dat het bedrijf geen contracten en dus opdrachten van de Amerikaanse federale overheid meer mag uitvoeren. Het is niet de DOJ of SEC die het besluit tot uitsluiting neemt, dat doet een onafhankelijke autoriteit binnen deze agencies. Uitsluiting van samenwerking met multilaterale ontwikkelingsbanken zoals de Wereldbank behoort ook tot de mogelijkheden. Tot slot kunnen exportprivileges worden ingetrokken. Bovenstaande maatregelen vinden echter vrij weinig plaats door de overheersende schikkingspraktijk. Tegenstanders van het grote aantal Deferred Prosecution
Agreements met bedrijven zien het als een groot gebrek aan het handhavingssysteem dat
zware sancties, zoals debarment, nauwelijks worden opgelegd door het nalaten van vervolging.44
40 Speedy Trial act of 1974 (18 U.S.C. §§ 3161-3174), https://www.justice.gov/usam/criminal-resource-manual-628-speedy-trial-act-1974.
41 United States Government Accountability Office, ‘DOJ Has Taken Steps to Better Track Its Use of Deferred
and Non-Prosecution Agreementsm but Should Evaluate Effectiveness’, (2009).
42 Sullivan and Cromwell LLP, ‘Judicial Review of Deferred Prosecution Agreements’, (2015). 43 V&O, Amerikaanse FCPA, p. 226.
FCPA Resource Guide, p. 69.
22
1.4.2 FCPA Monitor
De DOJ en de SEC kunnen als bijkomende maatregel een onfhankelijke monitor verplicht stellen die een aantal jaren toezicht houdt op de interne hervomingen van een bedrijf.45 Dit kan na een veroordeling, of als voorwaarde bij een Deferred Prosecution Agreement of
Non-Prosecution Agreement. Indien een bedrijf nog geen effectief intern compliance programma
heeft of deze nog moet opzetten is deze vorm van toezicht een effectieve stok achter de deur. Hierover meer in hoofdstuk 5 in verband met de Alcatel-Lucent-zaak.
1.5 Verschillen met het Verenigd Koninkrijk
In navolging van de FCPA wordt er vanuit het Verenigd Koninkrijk op grond van de UK Bribery Act ook straffer opgetreden tegen buitenlandse omkoping. Dit wordt gedaan door de
Serious Fraud Office. Zonder diep op deze wetgeving in te gaan worden in deze paragraaf een
aantal verschillen tussen handhaving op grond van de UKBA en FCPA besproken. Ik wijs op de volgende punten.
Een DPA in het Verenigd Koninkrijk zal twee keer worden beoordeeld door een rechter. Eerst wordt er goedkeuring gegeven om tot een DPA over te gaan (preliminary
hearing), tot slot beoordeelt de rechter ook de uiteindelijke overeenkomst tussen de verdachte
en de vervolgende instantie (final hearing).46 In de Verenigde Staten is er slechts eenmaal een rechter bevoegd goedkeuring te verlenen en zijn er vraagtekens te plaatsen bij de daadwerkelijke betrokkenheid van de rechters. Hoewel de rechterlijke toetsing in het in het Verenigd Koninkrijk verder gaat is een bekentenis van schuld geen formeel vereiste onder de
Code of Practice on Deferred Prosecution Agreements.47 In de Verenigde Staten is de bekentenis in de praktijk regelmatig juist wel een belangrijk onderdeel van de DPA. Hierdoor komen bedrijven vaak niet weg met een schikking zonder vaststelling van schuld.48 Tot slot is er nog de hoeveelheid informatie en details die worden gepubliceerd over de zaak. Hoewel er in een Amerikaanse DPA al redelijk wat informatie wordt vrijgegeven, komt dit niet in de buurt van de transparantie over de recentelijke Standard Bank DPA die door de Serious Fraud
45 U.S. Dept. Of Justice, Memorandum to the Heads of Department Components and United States Attorneys on Selection and use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations; Memorandum to All Criminal Division Personnel on Selection of Monitors in Criminal Division Matters; FCPA Resource guide, p.71.
46 Crime and Courts Act 2013, sched. 17 – part 1 (7) & (8).
47 Serious Fraud Office, Deferred Prosecution Agreements Code of Practice, - Crime and Courts act 2013, https://www.cps.gov.uk/publications/directors_guidance/dpa_cop.pdf.
23
Office van het Verenigd Koninkrijk werd gesloten. Hierin werden overheidsfunctionarissen
die schuldig waren aan passieve en/of actieve omkoping bij naam of rang genoemd. Deze mate van detail komt nauwelijks voor in de DPA’s die in de Verendigde Staten worden gesloten.49
24
Hoofdstuk 2:
Het wettelijk kader in Nederland
Inleiding
De vrijheid van de nationale wetgever om de inhoud van wetten te bepalen neemt gestaag af. Het materiële aspect wordt in steeds grotere mate gedirigeerd door verdragsrechtelijke en/of Europese wetgeving. Met de omkopingsbepalingen in het strafrecht is het niet anders gesteld. De ambtelijke en niet-ambtelijke omkoping bestond al enkele decenia als delict in het Nederlandse strafrecht vòòrdat Nederland het eerste anti-corruptieverdrag ondertekende.50 Het sluiten van anti-corruptieverdragen is iets dat pas de afgelopen 15-20 jaar gebeurt in de internationale gemeenschap. In deze periode heeft Nederland al meerdere malen de eigen corruptiewetgeving herzien. Dit gebeurde met name naar aanleiding van kritiek die in verschillende evaluatierapporten werd geuit over de Nederlandse wet- en regelgeving. Met het sluiten van verdragen kwam namelijk ook de controle op implementatie.
Internationale verdragen kunnen niet alleen de inhoud van de Nederlandse strafbepalingen in grote mate bepalen, maar hebben vaak ook invloed op de manier waarop de rechter wetten uitlegt en interpreteert (verdragsconform). Dit hoofdstuk begin ik daarom met een bespreking van de verdragen en Europese wetgeving waar Nederland aan gebonden is, waarna ik over ga op de nationale omkopingsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht. De Nederlandse wetgeving zal meteen worden vergeleken met de corresponderende FCPA-bepalingen.
Figuur 1: Volgorde van inwerkingtreding corruptieverdragen. Met name de rapporten van toezichthoudende organen die krachtens de verdragen tot stand zijn gekomen hebben geleid tot een verscherping van de Nederlandse omkopingsbepalingen. 50 Ratificatie in 2001. Trb. 2001, 50. OESO-corruptieverdrag (2001) • Omkoping van buitenlandse ambtenaren Raad van Europa-corruptieverdrag (2002) • Actieve en passieve ambtelijke corruptie • Actieve en passieve corruptie in de private sector • Uitzonderingen mogelijk EU-Kaderbesluit (2003) • Corruptie in de private sector VN-corruptieverdrag (2006) • Omkoping binnen- en buitenlandse ambtenaren en personen in dienst van een volkenrechtelijke organisatie
25
2.1 Internationale verdragen
2.1.1 OESO-corruptieverdrag
De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling zet zich in voor (internationaal) beleid dat economisch en sociaal welzijn bevordert. Onder de 34 leden vindt men met name vrij welvarende landen, waaronder de Anglo-Europese grondleggers en landen zoals Japan en Zuid-Korea.51 In 1997 werd het OESO-corruptieverdrag aangenomen op een
internationale OESO anti-corruptiebijeenkomst. Het verdrag bevatte een verplichting voor de lidstaten om omkoping van buitenlandse ambtenaren strafbaar te stellen.52 Verder reikte dit eerste verdrag echter niet, de niet-ambtelijke omkoping en passieve omkoping bleven buiten beschouwing. Nederland ratificeerde het OESO-verdrag in 2001.53
Uit artikel 1 OESO-verdrag volgt dat de volgende elementen terug moeten komen in de strafbaarstelling:
1. Het opzettelijk aanbieden, beloven of geven van
2. Iedere niet verschuldigde betaling of ieder ander voordeel, direct dan wel via tussenpersoon
3. Aan een buitenlandse ambtenaar
4. Teneinde te bewerkstelligen dat de ambtenaar handelt of nalaat te handelen in de uitoefening van overheidstaken
5. Om ongeoorloofd voordeel uit internationale zakelijke transacties te verkrijgen of behouden.54
Lidstaten hebben de vrijheid een groter bereik aan de strafbepaling te geven door voorwaarden weg te laten. De Nederlandse wet vereist bijvoorbeeld niet dat het om internationale zakelijke transacties gaat.55 Andersom is het niet toegestaan andere eisen aan de strafbaarstelling toe te voegen. Net als in de FCPA kunnen facilitation payments bovendien een uitzondering vormen op de strafbaarstelling.56 Het Openbaar Ministerie geeft in haar
‘Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie’ aan dat uit de Nederlandse
51 http://www.oecd.org/about/membersandpartners/ 52 Van Roomen en Sikkema 2016, blz. 14.
53 Trb. 2001, 50
54 Vertaling uit: Van Roomen en Sikkema 2016, blz. 14. 55 Van Roomen en Sikkema 2016, blz. 15.
26
wetgeving strikt genomen blijkt dat facilitation payments strafbaar zijn, maar dat het niet opportuun wordt geacht een strenger opsporings- en vervolgingsbeleid te voeren dan nodig is volgens het OESO-verdrag.57
De OESO-Werkgroep voor Omkoping bij Internationale Zakelijke Transacties is verantwoordelijk voor het toezicht op de implementatie van het verdrag.58 De OESO-werkgroep heeft al meerdere keren kritiek geuit op bepaalde punten van het Nederlandse anti-corruptiebeleid. In 2012 vond men dat Nederland zich niet actief genoeg opstelde in de opsporing van buitenlandse corruptie, met name omtrent bedrijven die in Nederland gezeteld zijn maar al hun activiteiten in het buitenland uitvoeren (brievenbusvennootschappen).59 Het
follow-up rapport in 2015 was positief over een aantal ontwikkelingen, maar gaf wel aan dat andere landen veel meer strafrechtelijke onderzoeken zijn gestart naar buitenlandse omkoping dan Nederland had gedaan.60
2.1.2 VN-Corruptieverdrag
Voor Nederland trad het VN-corruptieverdrag in 2006 in werking.61 Het verdrag bevatte zogeheten hard law en soft law bepalingen, die respectievelijk een verplichting of een oproep tot inspanning inhouden. De strafbaarstelling van binnenlandse en buitenlandse ambtelijke omkoping is een hard law verplichting, te vinden in de artikelen 1562 en 16 VN-corruptieverdrag.
Artikel 16 VN-corruptieverdrag, bestanddelen van buitenlandse ambtelijke omkoping: 1. The promise, offering or giving
2. To a foreign public official or an official of a public international organization, 3. Directly or indirectly
57 http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/2013-01-01, (geraadpleegd op 29 april 2016). 58
http://www.oecd.org/corruption/anti-bribery/anti-briberyconvention/oecdworkinggrouponbriberyininternationalbusinesstransactions.htm, (geraadpleegd op 2 mei 2016)
59 Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in The Netherlands, 2012. 60 Van Roomen en Sikkema 2016, p. 18.
61 Trb. 2005, 244.
62 Artikel 15 VN-corruptieverdrag:
[…]
a. het, direct of indirect, beloven, aanbieden of verstrekken aan een overheidsfunctionaris van een
onverschuldigd voordeel, voor de functionaris zelf of voor een andere persoon of entiteit, opdat de functionaris een handeling verricht of nalaat bij de uitoefening van zijn of haar officiële taken;
b. het, direct of indirect, door een overheidsfunctionaris verzoeken om of aanvaarden van een onverschuldigd voordeel, “…”.
27
4. For an undue advantage, for the official himself or another person or entity
5. In order that the official acts or refrains from acting in the exercise of his or her official duties,
6. In order to obtain or retain business or other undue advantage in relation to the conduct of international business.
Omkoping in de particuliere sector, ook wel niet-ambtelijke omkoping, valt slechts onder de
soft law bepalingen van het verdrag (art. 21).
De Implementation Review Group heeft Nederland geëvalueerd en raadde aan ten eerste de strafmaxima te verhogen en ten tweede een effectievere bestraffing van rechtspersonen in te voeren. De lage strafmaxima werden ook genoemd door de het GRECO-rapport (daarover straks meer) en de OESO-werkgroep.63 Inmiddels (2015) zijn de strafmaxima verhoogd met de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit.64
2.2 Europese wetgeving
2.2.1 EU-corruptieverdrag en kaderbesluit 2003/568/JBZ
Het corruptieverdrag volgde na de fraudeovereenkomst en het bijbehorende EU-corruptieprotocol65, die in de jaren ’90 werden aangenomen ter bescherming van de financiële belangen van de EU.66 In 2005 trad het verdrag in werking voor Nederland en ontstond er een verplichting om actieve en passieve ambtelijke corruptie strafbaar te stellen (art. 2 en 3).67
Het EU-kaderbesluit inzake bestrijding van corruptie in de privésector (2003/568/JBZ) ziet specifiek op actieve en passieve niet-ambtelijke corruptie, binnen en buiten het EU-grondgebied. Men achtte het voordelig om op dit punt de strafrechtelijke bepalingen onderling op elkaar af te stemmen, zodat er tussen de lidstaten een betere samenwerking kon
63 Van Roomen en Sikkema 2016, p. 17 en 21.
64. 2014, 445.Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit. 65 Trb. 1995, 289.
66 Van Roomen en Sikkema 2016, p. 10.
67 Artikel 3 lid 1 EU-corruptieverdrag (actieve omkoping):
Voor de toepassing van deze overeenkomst bestaat actieve corruptie uit het feit dat iemand opzettelijk een ambtenaar onmiddellijk of middellijk een voordeel, ongeacht de aard daarvan, voor hemzelf of voor een ander belooft of verstrekt, om in strijd met zijn ambtsplicht een ambtshandeling of handeling in de uitvoering van zijn ambt te verrichten of na te laten.
28
ontstaan bij de opsporing van private corruptie.68 De opgelegde straffen dienen volgens het Kaderbesluit bovendien voldoende ‘doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend’ te zijn.69 Het Nederlandse artikel 328ter Sr richtte zich eerst uitsluitend op de vertrouwensrelatie tussen werknemer en werkgever. Het beperkte de strafbaarheid van niet-ambtelijke corruptie tot de gevallen waarin de omkoping voor de werkgever werd verzwegen door de werknemer. Dit was volgens het evaluatierapport van de Europese Commissie een te beperkte opvatting, waarna het bestanddeel ‘in strijd met de goede trouw verzwegen’ vanaf 1 januari 2015 werd vervangen door ‘in strijd met zijn plicht’.70 De Europese commissie wees er ook op dat niet was gebleken dat Nederland zich voldoende inspant in de bestrijding van buitenlandse corruptie. De Commissie raadde aan te investeren in de opsporingscapaciteit voor buitenlandse omkoping.71
2.2.2 Raad van Europa corruptieverdrag
In 1999 kwamen de lidstaten van de Raad van Europa tot het RvE Anti-corruptieverdrag72. Men had het doel voor ogen om een effectief strafrechtelijk beleid te voeren tegen corruptie. Voor Nederland trad het verdrag in 2002 in werking, dit was ook de eerste keer dat er een verdragsrechtelijke verplichting ontstond om actieve en passieve corruptie in de particuliere sector strafbaar te stellen (art. 7-8 RvE-corruptieverdrag).73 Daarnaast bevat het verdrag bepalingen over de omkoping van binnenlandse en buitenlandse ambtenaren, de aansprakelijkheid van rechtspersonen (art. 18), rechtsmachtkwesties (art. 17) en de sancties en maatregelen ten aanzien van corruptiedelicten (art. 19).
Het verdrag draagt lidstaten op om een groot aantal corruptiedelicten strafbaar te stellen. Uit artikel 37 blijkt dat zij echter ‘reservations’ kunnen maken bij de implementatie van het verdrag. Veel delicten die zijn opgenomen in het verdrag kunnen worden uitgesloten van strafbaarstelling, zo lang het er niet meer dan vijf zijn (art. 37 lid 4). Bovendien kunnen de lidstaten op grond van artikel 36 een ‘declaration’ stipuleren bij de inwerkingtreding, waarin zij stelllen dat actieve en passieve omkoping van buitenlandse ambtenaren en functionarissen van volkenrechtelijke organisaties slechts strafbaar is, indien de ambtenaar in
68 Kamerstukken II 2002/03, 22 112, nr. 245. 69 Kaderbesluit 2003/586/JBZ van 22 juli 2003,
70 Europese Commissie, COM (2007)328. Report from the commission to the European Parliament and The Council,
http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/report_corruption_private_sector_en.pdf 71 Europese Commissie, COM (2014)38.
72 Trb. 2000, 130.
29
strijd met diens plichten handelt. Het verdrag lijkt dus vergaande verplichtingen op te leggen, maar bevat meerdere bepalingen die het mogelijk maken om een veel beperkter spectrum aan gedragingen strafbaar te stellen.
De Groep van Staten tegen Corruptie (GRECO) is verantwoordelijk voor de monitoring van lidstaten. Nederland is meerdere keren geëvalueerd door GRECO, waarvan de laatste keer in 2015. De preventiemaatregelen omtrent corruptie bij het parlement, officieren van justitie en rechters in Nederland werden door dat rapport positief beoordeeld.74 In 2016 is er nog een algemeen rapport uitgekomen over de vooruitgang binnen de GRECO-gemeenschap.75
2.3 Nationale wetgeving – Wetboek van Strafrecht 2.3.1 Artikel 177 Sr – Ambtelijke omkoping
Actieve ambtelijke omkoping is strafbaar gesteld in artikel 177 Sr76, onder de titel misdrijven tegen het openbaar gezag. Het beschermde belang is een goed functionerende overheid en het vertrouwen van de burger in een transparante en correcte besluitvorming.77 Het wetsartikel bevat drie strafbare feiten:
1. Het doen van een gift of belofte met het oogmerk een ambtenaar in zijn bediening tot een doen of nalaten te bewegen (lid 1 onder 1);
2. Het doen van een gift of belofte aan een ambtenaar nadat deze iets heeft gedaan of nagelaten in zijn huidige of vroegere bediening (lid 1 onder 2);
3. Het doen van een gift of belofte of het verlenen van een dienst aan iemand die ambtenaar zal worden (lid 2).
74 GRECO, Fourth Evaluation Round: Corruption prevention in respect of members parliament, judges and
prosecutors, Netherlands, 2013:
https://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round4/Eval%20IV/GrecoEval4(2012)7_The_Netherla nds_EN.pdf, (geraadpleegd op 29 april 2016).
75 GRECO, Sixteenth General Activity Report (2015) of the Group of States Against Corruption,
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/documents/2016/Greco(2016)1_GAR_No.16_2015_EN.pdf.
76 Artikel 177 Sr:
Lid 1: Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:
1* hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om
hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of na te laten;
2* hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar
aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten.
Lid 2: Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een feit als in het eerste lid, onder 1°, omschreven, begaat jegens een persoon in het vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar, indien de aanstelling als ambtenaar is gevolgd.
[…]
30
Voor, tijdens en na iemand’s ambtenaarschap kan omkoping van die persoon dus strafbaar zijn. Vanaf 1 januari 2015 werd er ook geen onderscheid meer gemaakt tussen handelen in strijd met de ambtsplicht en handelen dat daar niet mee in strijd is.78 De wetgever was van
mening dat ieder ambtsedig handelen vrij behoort te zijn van beïnvloeding door geld. Bovendien werd de betekenis van het bestanddeel ‘in strijd met de ambtsplicht’ al gedurende lange tijd gerelativeerd in de rechtspraak en kwamen rechters snel tot het oordeel dat er sprake was van handelen in strijd met de ambtsplicht.79
In samenhang met artikel 178a lid 1 Sr, is artikel 177 Sr ook van toepassing op personen in de openbare dienst van een vreemde staat of een volkenrechtelijke organisatie. Samen vormen zij de vergelijkbare tegenhanger van de buitenlandse omkopingsbepalingen uit de FCPA. Tussen de bestanddelen van de Amerikaanse en Nederlandse bepalingen zijn geen hele grote verschillen te ontdekken. De gemeenschappelijke verdragen die op elkaar voortbouwen hebben geleid tot een redelijk uniforme strafbaarstelling onder de lidstaten (zie tabel 1 op volgende pagina).
Toch zijn er wettelijk gezien een paar verschillen aan te wijzen. In tegenstelling tot de FCPA bevat artikel 177 niet de eis dat het om een zakelijke transactie moet gaan. De wetgever heeft ervoor gekozen een ruimer bereik aan de strafbepaling toe te kennen, omdat besluitvorming van de overheid vrij moet zijn van elke soort geldelijke bemoeienis. 80 In 2006 heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 177 Sr niet alleen ziet op de situatie dat een direct verband bestaat tussen een gift/ belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds. Indien de giften en beloften worden gedaan teneinde een relatie met de ambtenaar op te bouwen of te onderhouden, met het oog op een voorkeursbehandeling in de toekomst, is artikel 177 Sr ook van toepassing.81 Bestanddeel 5 in onderstaande tabel komt alleen voor in
de FCPA-bepalingen. Dit betekent dat de Amerikaanse wetgeving slechts van toepassing is indien de omkoping de bevordering van zakelijke transacties tot doel heeft.
Om na te gaan of sprake is van voordeel bij zakelijke transacties wordt de ‘business
purpose test’ gehanteerd.82 Deze test is gebaseerd op een vrij ruime interpretatie van zakelijk voordeel. In United States v Kay werd overwogen dat ‘congress meant to prohibit a range of
payments wider than only those that directly influence the acquisition or retention of
78 T&C Strafrecht, commentaar op artikel 177, aant. 1. 79 Kamerstukken II 2012/13, 33685, nr. 3, p. 6-7. 80 Van Roomen en Sikkema 2016, blz. 15. 81 HR 20 juni 2006, NJ 2006/380.
