Kritiek in het OESO-rapport 1 Proactiviteit en brievenbusfirma’s

Het OESO-evaluatierapport over Nederland uit 2012 en het Follow-up Rapport uit 2015 geven aan dat redelijke vooruitgang wordt geboekt in Nederland, maar dat toch een aantal punten voor verbetering vatbaar is. De OESO-werkgroep maakte zich in 2012 met name zorgen over het gebrek aan opsporing en vervolging.158 Op dat moment, elf jaar na de inwerkingtreding van het verdrag, was nog geen enkel bedrijf of persoon gesanctioneerd voor ambtelijke omkoping in het buitenland. Van de 22 meldingen die zijn gedaan, hebben er 14 niet geleid tot een onderzoek, onder andere door een gebrek aan capaciteit. Dit is toch wel opvallend als men bedenkt dat in datzelfde decenium sinds inwerkingtreding 200 individuen en 91 rechtspersonen zijn gesanctioneerd door 13 andere OESO-lidstaten.159 Met name ten aanzien van brievenbusvennootschappen die zijn gezeteld in Nederland, maar waarvan de meeste activiteiten in het buitenland plaatsvinden, betwijfelt de OESO-werkgroep of Nederland de strafbare gedragingen begaan door deze bedrijven daadwerkelijk aanpakt. Van de 22 meldingen over buitenlandse omkoping, ging het in 12 gevallen om brievenbusfirma’s gezeteld in Nederland. Met de uitspraak van het Hof Den Haag waarin een ambivalent standpunt wordt ingenomen over de Nederlandse rechtsmacht ten aanzien van brievenbusvennootschappen en derde landen die vanwege hun wetgeving deze bedrijven ook niet kunnen vervolgen, komt men uit op een situatie waarin deze rechtspersonen sanctionering ontlopen.160 Tot slot wordt er in het rapport ook geconstateerd dat handhavende instanties, zoals het Openbaar Ministerie, in Nederland niet voorzien zijn van genoeg mankracht om op effectieve wijze de hoeveelheid aan verdenkingen van buitenlandse omkoping te verwerken.161

4.2.2 Opsporingscapaciteit

Toen het Follow-up Rapport in 2015 uitkwam had het Nederlandse Openbaar Ministerie sinds het vorige rapport al 7 nieuwe onderzoeken gestart, waardoor het totaal op 16 komt sinds de inwerkingtreding van het verdrag. Twee gevallen, de zaken van SBM Offshore en Ballast Nedam, eindigden met sanctionering in de vorm van een transactie (74 Sr). Dit is een

158 _{OESO Phase 3 report, p. 5.}

159 _{Alastine 2012, p. 1330. Zie Working Group on bribery: 2010 Data on the Enforcement of the Anti-Bribery} Convention, http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/anti-briberyconvention/47637707.pdf.

160 _{OESO Phase 3 report, p.19. Zie Hof Den Haag 12 april 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1012.} 161 _{OESO Phase 3 report, p. 5.}

50

aanzienlijke verbetering, maar geen van de nieuwe onderzoeken waren het resultaat van proactieve opsporing. Na de uitkomst van dit rapport heeft nog de hoogste transactie ooit met Vimpelcom plaatsgevonden, hierover meer in het volgende hoofdstuk. Wat betreft de voortgang qua mankracht geeft Nederland zelf in het Follow-up rapport aan:

‘The foreign corruption desk at the National Public Prosecutor’s Office has a (mainly) coordinating task; public prosecutors from other parts of the Public Prosecution Service are qualified to lead the prosecution of actual cases of foreign bribery. At this moment, for instance, several public prosecutors from the National Public Prosecutor’s Office for Serious Fraud and Environmental Crime are incolved in the prosecution of foreign bribery cases.’

Dit lijkt echter niet te duiden op een toename van capaciteit, maar slechts een omschrijving van de rolverdeling die in 2012 (ten tijde van het vorige rapport) waarschijnlijk ook al bestond binnen het Openbaar Ministerie. De bezuinigingen162 die de komende paar jaar door het OM moeten worden doorgevoerd maken het onwaarschijnlijk dat er veel kan worden geïnvesteerd in een groter handhavingsteam. Het OM zou ook hebben ingezet op een nauwere samenwerking met de FIOD en de Rijksrecherche en een ‘signalenoverleg’, zoals ook werd aangegeven in de kamerbrief. In samenhang met de recente transacties kunnen de nieuwe ontwikkelingen waarschijnlijk wel worden gezien als een prioriteitsverschuiving. Dat er meer officieren van justitie worden ingezet om onderzoek naar corruptie te doen kan komen door druk vanuit de maatschappij en verdragsmonitoring, zoals de OESO-rapporten, maar ook omdat het ‘schikken’ met bedrijven voor miljoenenboetes een lucratieve inkomstenbron kan zijn voor de staatskas. In tegenstelling tot de praktijk in de VS waarbij een bedrijf vaak schuld moet bekennen, zelfs indien sprake is van een Non-Prosecution Agreement of Deferred

Prosecution Agreement, wordt bij een transactie formeel geen schuld vastgesteld.

Indien de buitenlandse omkoping een grote maatschappelijke impact heeft gehad, is er vanuit rechtsstatelijk perspectief veel voor te zeggen dat een openbare rechtszitting plaatsvindt. Corstens, voormalig president van de Hoge Raad, heeft bepleit dat grenzen moeten worden gesteld aan het aantal zaken waarin wordt geschikt.163 _{De rechtbank heeft dan}

geen mogelijkheid om een zaak openbaar te behandelen. Als het Openbaar Ministerie zaken

162 _{In 2018 moet het OM 143 miljoen euro hebben bezuinigd ten aanzien van 2011. Zie:}

http://www.nrc.nl/nieuws/2015/09/15/onderzoek-bezuinigingen-om-te-snel-en-met-risico, geraadpleegd op 21 mei 2016.

51

afdoet met hoge transacties, moeten de schikkingsovereenkomsten volgens Corstens minstens volledig openbaar gemaakt worden. Naast het belang dat kan uitgaan van een openbare behandeling indien de zaak een grote invloed heeft gehad op de samenleving is er ook het gevaar dat grote bedrijven een vervolging en berechting als het ware kunnen afkopen en er daarna ook geen procedure meer wordt gevoerd tegen de verantwoordelijke leidinggevers.164

Over de eerlijkheid van buitengerechtelijke afdoening is onlangs de dissertatie verschenen van Koen Vriend.165 Ten aanzien van de transactie meent hij dat rechterlijke toetsing een goede waarborg kan zijn van eerlijkheid in het onderhandelingsproces.166 De rechtbank moet zich wel tot dit aspect beperken en geen inbreuk maken op de autonomie die partijen bij deze afdoeningsmodaliteit genieten. Aangezien bedrijven graag de strafrechtelijke procedure ontwijken door te transigeren, heeft het Openbaar Ministerie mijns inziens een vrij sterke positie. Een terughoudende rechterlijke toetsing, zoals ook gebeurt in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, zou van de transactie inderdaad een gebalanceerder middel maken.

4.2.3 Klokkenluiders

Beide rapporten noemen ook het gebrek aan bescherming van klokkenluiders, deze kunnen na de onthulling van misstanden namelijk in een precaire situatie terecht komen.167 Op dit moment is er een wetsvoorstel aanhangig waarmee bronbescherming in de vorm van een beperkt verschoningsrecht voor journalisten in het leven wordt geroepen. Ondanks deze stap vooruit kleven er nog veel tekortkomingen aan het voorstel, het verschoningsrecht geldt bijvoorbeeld alleen indien er tussen journalist en bron expliciete afspraken zijn gemaakt over de anonimiteit van de bron.168 _{Een vreemde situatie ontstond toen de FIOD geen contractuele}

afspraken over anonimiteit wilde maken met een tipgever die hen leidde tot de opsporing van tientallen zwartspaarders in Luxemburg.169 Vanuit de FIOD wordt er door het geven van tipgeld een beleid gevoerd dat tippen aanmoedigt, zonder dat zij bereid zijn bescherming te bieden aan tipgever. Indien er aan journalistieke bronnen onvoldoende bescherming wordt

164 _{Zie onder andere het Corruption Watch-rapport ‘Out of sight out of mind’, ‘Corruption Watch: Schikking} geen effectieve sanctie’, http://www.transparency.nl/2016/04/schikking-geen-effectieve-sanctie/, en Scheltema Beduin 2015.

165 _{Vriend 2016.}

166 _{Vriend 2016, p. 277-278.} 167 _{OESO Phase 3 report, p. 47.}

168 _{Kamerstukken II 2014/15, 34 032, nr. 2 en 3.}

169 _{Zie http://nos.nl/nieuwsuur/artikel/2101450-belastingdienst-hield-informatie-achter-voor-gerechtshof-en-} hoge-raad.html en ook http://www.transparency.nl/2016/05/bronbescherming-en-klokkenluiders/.

52

geboden én opsporende overheidsinstanties zelf deze bescherming ook niet kunnen bieden, is het zeer onwaarschijnlijk dat een individu er voor zal kiezen de integriteitsschendingen binnen een bedrijf aan te kaarten.

Uit het Follow-up rapport van de OESO blijkt bovendien dat geen van de nieuwe onderzoeken uit opsporing van het OM zelf zijn voortgekomen. In de Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie noemt het OM ‘signalen’ aan de hand waarvan verdachte situaties bekend kunnen worden. 170 Dit zijn onder andere bronnen als de internationale pers en media, meldingen door ambtenaren in diplomatieke dienst, het secretariaat van de OESO, maar ook klokkenluiders. Als de overheid daadwerkelijk tips van klokkenluiders hoopt te krijgen, zal er eerst een adequate bescherming geboden moeten worden voor deze personen die na het aankaarten van misstanden in een kwetsbare situatie terecht komen. Er is in deze scriptie geen ruimte om het wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders171 te bespreken, nu dat te ver zou voeren, maar deze wetgeving betekent wellicht het begin van een algemene klokkenluidersbescherming, zodat zij eerder geneigd zijn misstanden aan het licht brengen – waaronder corruptie.