5. Wat zijn de risico’s voor de levensverzekeraar van een geslaagd beroep op schending van de
5.4 Sancties op basis van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken
In artikel 11 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken staat dat de lidstaten moeten voorzien in doeltreffende en passende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken. De
consument moet daarbij in de gelegenheid gesteld worden om hetzij in rechte op te treden tegen de oneerlijke handelspraktijken, hetzij de praktijken voor te kunnen leggen aan een rechterlijke instantie. De sanctie is dus minder duidelijk omschreven dan bij de richtlijn oneerlijke bedingen het geval is.
Indien aan alle voorwaarden zoals besproken in hoofdstuk 3 is voldaan, is een overeenkomst die als gevolg van een misleidende omissie tot stand is gekomen vernietigbaar.194 Opvallend is dat de wetgever expliciet niet te mogelijkheid wilde bieden om op grond van schending van artikel 4:20 Wft de overeenkomst te vernietigen195, omdat dit tot grote onzekerheid zou lijden op de financiële markten. Van deze benadering is met de invoering van artikel 6:193j lid 3 afgeweken.196
Daarbij is de verzekeraar ook voor de ontstane schade aansprakelijk wanneer aan de verdere vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan.197 Bij de beoordeling van de schade wordt rekening gehouden met de eventuele eigen schuld van de verzekeringnemer.198 Zoals besproken in
hoofdstuk 3 wordt onder schade bijvoorbeeld verstaan: het verschil tussen verwachting en realiteit, minus eventuele ontvangen bijstortingen uit hoofde van een compensatieregeling. Dit is
vermogenschade en komt voor vergoeding in aanmerking. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, er van uit gaande dat er sprake is van een causaal verband. Als de schade nog niet vaststaat, wordt deze geschat.199 Een
rechtsvordering tot het vergoeden van schade verjaart vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.200
192
Artikel 6:230 lid 1 BW en Rb Haarlem, 17-juni-2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BI7834 m.nt. W.M.A. Kalkman, r.o. 4.16 193 Artikel 6:101 lid 1 BW 194 Artikel 6:193j lid 3 BW 195 Artikel 1:23 Wft 196 Hijink en Lieverse, p.6 197 Artikel 6:193j lid 2 BW 198 Artt. 6:74 lid 1 jo 6:101 BW 199 Artt. 6:95 jo 6:97 jo 6:98 BW 200 Artikel 3:310 BW
47
Indien een beroep op dwaling slaagt, is de overeenkomst die tot stand is gekomen eveneens vernietigbaar. Vereist is dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van die dwaling en dat bij een juiste voorstelling van zaken, de overeenkomst niet gesloten zou zijn. De
vernietiging kan buitengerechtelijk geschieden door middel van een verklaring van de consument tegen de handelaar, of door rechterlijke uitspraak.201 In artikel 6:228 lid 1 BW staat expliciet dat de gehele overeenkomst wordt vernietigd bij een geslaagd beroep op dwaling. Dit is bij
levensverzekeringen in de praktijk lastig uitvoerbaar en onwenselijk. Daarom is het zaak dat de verzekeraar tijdig een aanpassing van de overeenkomst voorstelt, die het beding waarover dwaling is ontstaan en het nadeel dat de consument lijdt wijzigt. Ook kan de verzekeraar de rechter
verzoeken de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel te wijzigingen in plaats van de overeenkomst te vernietigingen.202
5.5 Tussenconclusie
Indien een levensverzekeraar zijn precontractuele informatieplicht inzake kosten en risicopremies als onderdeel van de bruto premie schendt, loopt hij het risico dat het betreffende beding in de overeenkomst of de gehele overeenkomst vernietigd wordt. De consument kan dit
buitengerechtelijk doen, of hij kan een vordering instellen bij de rechtbank.
De richtlijn oneerlijke bedingen heeft minder veranderingen teweeg gebracht dan de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, omdat de Nederlandse wetgeving al vrijwel geheel voorzag in bepalingen ter voorkoming van oneerlijke bedingen in overeenkomsten. Door de verplichting van richtlijnconforme interpretatie is de bescherming van consumenten wel nog meer naar de
voorgrond getreden. Indien er inderdaad sprake is van een oneerlijk beding, wordt dit beding vernietigd met terugwerkende kracht. Vernietiging kan middels buitengerechtelijke uitspraak of door een rechterlijke uitspraak. De rechter is gehouden een beding in een
consumentenovereenkomst ambtshalve te toetsen aan de richtlijn en eventueel buiten toepassing te laten. De consument moet rekening houden met een verjaringstermijn van drie jaar, welke
verondersteld wordt te beginnen vanaf het moment van ontvangen van het De Ruiter-overzicht.203 Voordat vernietiging uitgesproken wordt, dient eerst gekeken te worden of het nadeel dat de verzekeringnemer lijdt reeds voldoende wordt opgeheven door bijvoorbeeld een regeling met een claimstichting. Vernietiging van een overeenkomst van levensverzekering is immers onwenselijk gezien de complexiteit van het product; indien het nadeel dat de consument lijdt reeds wordt
201
Artikel 3:49 BW 202
Artikel 6:230 BW
48
opgeheven is vernietiging van de overeenkomst onnodig. Ook met de rechter rekening houden met eventueel eigen schuld van de verzekeringnemer.
De richtlijn oneerlijke handelspraktijken vormt een groter risico voor de verzekeraar omdat deze richtlijn expliciet ziet op het niet voldoende of onjuist verschaffen van precontractuele informatie. Indien er inderdaad sprake is van een misleidende omissie, wordt de overeenkomst vernietigd. Dit kan zowel buitengerechtelijk of via een rechterlijke uitspraak.204 Daarnaast is, als aan de
voorwaarden van artikel 6:162 BW is voldaan, de verzekeraar gehouden schadevergoeding te betalen. De sanctie bij een geslaagd beroep op dwaling is eveneens vernietiging van de gehele overeenkomst. Dit is echter onwenselijk gezien de complexiteit van de verzekering. De
verzekeraar zal daarom tijdig een wijziging van de overeenkomst moeten voorstellen welke het nadeel voor de consument opheft.
49 6. Conclusie
De precontractuele informatieplichten van levensverzekeraars inzake kosten en risico premies als onderdeel van de bruto premie stammen initieel af van Europese richtlijnen die bedoeld waren om het nationale toezicht op (onder andere) levensverzekeraars te harmoniseren, ter bevordering van de interne markt. In Nederland is de informatieplicht vastgelegd in de Riav 1994 en de latere Riav 1998. Als gevolg van een onderzoek door de AFM en de financiële crisis is de Wft tot stand gekomen. Het zwaartepunt lijkt vanaf dat moment te zijn verschoven naar bescherming van de consument.
In de Wft en het Bgfo is de precontractuele informatieplicht gedetailleerd uiteengezet. In het algemeen dient de levensverzekeraar informatie te verschaffen over de relevante kenmerken van de verzekering. Deze relevante kenmerken worden in artikel 60 Bgfo verder uitgewerkt. Daarbij moet de informatie verstrekt worden in een verplichte vorm, namelijk in de financiële bijsluiter. De vraag is gerezen in een rechtszaak tussen de heer Van Leeuwen en Nationale Nederlanden of aanvullende informatieplichten gesteld kunnen worden op basis van de open normen van het nationale recht, zoals: de redelijkheid en billijkheid. Het Hof van Justitie heeft uitspraak gedaan naar aanleiding van een prejudiciële vraag en laat de nodige ruimte over tot interpretatie. Mijns inziens voldoet een aanvullende informatieplicht op grond van open, ongeschreven normen niet aan de vereiste voorspelbaarheid en is het in strijd met het rechtszekerheidbeginsel. De
informatieplichten die ten tijde van de Riav 1998 bewust door de wetgever op een bepaalde manier vorm gegeven zijn zouden niet mogen worden beoordeeld aan de hand van hedendaagse normen en inzichten. Deze normen en inzichten zijn namelijk niet vergelijkbaar: destijds heerste er een zeer gunstig beleggingsklimaat en werden dit soort verzekeringen rendabel, ook op lange termijn, geacht. Mede door de financiële crisis denkt men daar nu anders over. Het was destijds echter niet te voorzien dat de beurzen zouden instortten waardoor het beleggingsresultaat niet werd zoals men had verwacht.
Doordat de beleggingsresultaten tegen vielen en de beurzen zich niet binnen een paar jaar hersteld hadden, zou voor veel levensverzekeringen het verwachtte eindkapitaal niet gehaald worden. In de praktijk komt dat neer op hypotheken die niet afbetaald kunnen worden, of mensen die geen oudedagsvoorziening meer hebben. Veel verzekeringnemers zijn een procedure gestart om de verzekeraar aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. In dit onderzoek heb ik een beroep op de richtlijn oneerlijke bedingen en op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken onderzocht.
50
De richtlijn oneerlijke bedingen ziet in harmonisatie van nationale wetgeving omtrent consumentenovereenkomsten ter bevordering van de interne markt. In eerste instantie is een beding inzake kosten uitgesloten van toetsing aan de bepalingen van oneerlijke bedingen, mits deze bepalingen duidelijk en begrijpelijk geformuleerd zijn. In het Van Hove arrest heeft het Hof van Justitie de begrippen “duidelijk en begrijpelijk” nader uitgelegd. Dit arrest is relevant voor mijn onderzoek omdat levensverzekeringen doorgaans als complex en onduidelijk werden ervaren door verzekeringnemers. Toetsing aan de richtlijn oneerlijke bedingen is dan ook waarschijnlijk. Bij deze toetsing worden alle omstandigheden van het geval meegewogen. Ook wordt onderzocht of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. Geconcludeerd kan worden dat indien de verzekeraar voldaan heeft aan de wettelijke
informatieplicht, een beroep op de onredelijk bezwarendheid van dat beding niet op zal gaan. Naast de richtlijn oneerlijke bedingen is ook de richtlijn oneerlijke handelspraktijken relevant in dit kader. Deze richtlijn is ook tot stand gekomen met het oog op verwezenlijking van de interne markt en daarnaast is consumentenbescherming een belangrijke factor. In dit geval zal er getoetst moeten worden of er sprake is van een misleidende omissie. Bij de beoordeling wordt gekeken naar de “essentiële” informatie die de verzekeraar moet verstrekken welke de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over de transactie te nemen. Bepalend is dat de consument bij het weglaten, verborgen houden of onduidelijke manier van verstrekken van deze informatie een besluit neemt die hij anders niet had genomen. Uit artikel 6:193f sub 3 BW blijkt dat onder “essentiële informatie” artikel 4:20 Wft moet worden verstaan. Bij deze beoordeling zijn uitspraken omtrent dwaling relevant aangezien dit een vergelijkbare rechtsgrond is. Uit deze uitspraken blijkt dat doorgaans de prognose van het eindkapitaal als uitgangspunt wordt genomen bij de beoordeling van de vraag of de consument bij andere inlichtingen omtrent kosten de
verzekering zou hebben gesloten. Dit is mijns inziens juist aangezien het eindkapitaal voor verzekeringnemers vaak de doorslaggevende factor is in het kader van het afbetalen van een hypotheek of het sparen voor een oudedagsvoorziening. In de meeste gevallen zijn de kosten, bijvoorbeeld na het verstrekken van het De Ruiter-overzicht aan de verzekeringnemer, op een andere manier weergegeven maar blijft de prognose van het eindkapitaal hetzelfde. In zo’n geval kan niet worden betoogd dat de consument een besluit heeft genomen die hij anders niet had genomen.
Een relevante omstandigheid voor alle beroepen is dat in de tijd dat de meeste
beleggingsverzekeringen zijn afgesloten, het beleggingsklimaat zeer gunstig was en dat de
51
WTC in New York en de financiële crisis waren destijds niet te voorzien en dienen niet voor rekening van de verzekeraar te komen. De verzekeringnemers hebben willens en wetens een risicovol product afgesloten.
Indien een beroep op een van de genoemde rechtsgronden slaagt, loopt de verzekeraar het risico dat de overeenkomst (gedeeltelijk) vernietigd wordt en/of dat hij gehouden is de geleden schade te vergoeden. Daarbij is de nationale rechter gehouden een beding in een consumentenovereenkomst ambtshalve te toetsen aan de richtlijn oneerlijke bedingen en, indien nodig, ambtshalve dit beding te vernietigen. Vernietiging is onwenselijk bij deze verzekeringen. Het kan zijn dat er reeds een regeling getroffen is met bijvoorbeeld een claimstichting: in zo’n geval is de rechter niet bevoegd het beding te vernietigen mits het nadeel van de verzekeringnemer voldoende wordt opgeheven. Daarnaast moet, bij berekening van de schade, rekening gehouden worden met de eventuele eigen schuld van de verzekeringnemer.
52 Literatuurlijst
Literatuur
Van Boom en Kottenhagen
Prof. mr. W.A. van Boom en mr. R.J.P. Kottenhagen, “De Richtlijn oneerlijke bedingen en haar plaats in het Nederlandse recht”, www.professorvanboom.eu, geraadpleegd op 6-3-2016
Broekman 2005
Mw. mr. M.F.H. Broekman, “De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken”, Tijdschrift voor Consumentenrecht & Handelspraktijken, 2005, Vol.2005(5)
Busch en Arons 2015
Prof. mr. D. Busch en mr.drs. T.M.C. Arons, “Van woekerpolissen, rechtszekerheid en privaatrechtelijke gevolgen door een Luxemburgse bril”, Ars Aequi september 2015
Van Dam 2009
Cees van Dam, “De gemiddelde consument – een pluriform fenomeen”, SEW 2009, nr. 2
Van Dijk en Van der Woude 2009
Mr.Chr. H. van Dijk en mr F. van der Woude, “Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en
waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht”, AV&S nr. 2 april 2009
B.B. Duivenvoorde 2014
B.B. Duivenvoorde, “The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive”, Korte samenvatting in het Nederlands, Proefschrift 2014, Universiteit van Amsterdam
Gerdes 2012
D.M.A. Gerdes, “Enkele knelpunten bij beleggingsverzekeringen”, in Knelpunten in het verzekeringsrecht, 2012
Hendrikse 2015
M.L. Hendrikse, “Wanneer is een kernbeding in een (consumenten)verzekeringsovereenkomst onduidelijk of onbegrijpelijk? Enige opmerkingen bij HvJ EU 23 april 2015,
ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove)”, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2015-4
Hijink en Lieverse
Hijink en Lieverse, “Van financiële massaproducten en (massa)vernietigingssancties. Vernietiging van overeenkomsten wegens oneerlijke handelspraktijk. Nederlandse toevoeging aan de
consumentenrichtlijn”., ART-192 2e
Van der Houwen 2012
Mr. D.M. van der Houwen, “Een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners in de Wft, een goed idee?”, Vennootschap & Onderneming 2012, nummer 12, p. 220
Jansen 2010
K.J.O. Jansen, “De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument”, WPNR 14-21 augustus, 2010/6853, blz. 623
53 Jordaans
J.P. Jordaans, “Buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding”, www.openacces.leidenuniv.nl, geraadpleegd op: 24-03-2016
Kalkman 2013
W.M.A. Kalkman, “Levensverzekering”, Wolters Kluwer 2013
Leerink 2015
Mr.dr. P.M. Leerink, “Hof van Justitie oordeelt dat informatieverplichtingen van
levensverzekeraars verder kan gaan dan Riav 1998 destijds voorschreef: enkele kanttekeningen bij HvJ EU 29 april 2015, C-51/13 (Van Leeuwen/Nationale Nederlanden)”, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2015-4
Van Meerten en Schmidt 2015
H. van Meerten en E. Schmidt, “De woekerpoliszaak: een kwestie van interpretatie?”, Pensioen Magazine augustus/september 2015, p.23
Pavillon 2006
C.M.D.S. Pavillon, “De wisselende betekenis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in de Nederlandse rechtspraak: een drieluik”, VrA 2006/2, p.31
Rutgers 2016
Jacobien W. Rutgers, “Kroniek van het Privaatrecht”, Nederlands Juristenblad, 15 april 2016, aflevering 15
Schelhaas en Stolp 2009
Mr. M.N. Schelhaas en mr.M.M. Stolp, “Remedies bij wederzijdse niet-nakoming”, Maandblad voor Vermogensrecht 2009, nr. 3
A-G Sharpston 2014
Conclusie van Advocaat-Generaal E. Sharpston van 12 juni 2014, C-51/13 (NN/Van Leeuwen)
Stenden 2015
B.M.C. Stenden, “ontwikkeling van (bijzondere) zorgplicht in financiële dienstverlening”, www.kluwer.nl/financiëledienstverleners, mei 2015 nr. 5
Steijger
Mr.L. Steijger, “Wetgevingspraktijken onder de loep genomen: een analyse van de implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken in Nederland”, via www.dare.uva.nl, geraadpleegd op: 11-3-2016
Tienstra en Van de Laar 2011
Mr. K.L. Tienstra en Mr. A.F.N. van de Laar, “Precontractuele informatieverplichtingen voor financiële dienstverleners”, Vennootschap & Onderneming, Aflevering 12 2011
De Vrey 2006
R.W. de Vrey, “Vermogensrechtelijke gevolgen van oneerlijke handelspraktijken”, VrA 2006, nr. 1
54
P.N. Wakkie, “De woekerpoliszaak: het Hof van Justitie geeft een duidelijke richting?”, Pensioen Magazine november 2015, p.31
Wansink 1992
J.H. Wansink, “De invloed van het nieuw BW per 1 januari 1992 op het verzekeringsrecht”, Kluwer 1992, BW-krant Jaarboek
Van Wechem en Spanjaard 2010
Mr. dr. T.H.M. van Wechem en Mr. drs. J.H.M. Spanjaard, “Oneerlijkheid aan banden: Luxemburg spreekt zich uit vóór consumenten”, Contracteren, Aflevering 2 2010
Wissink 1995
M.H. Wissink, “Europese uitleg van onduidelijke algemene voorwaarden”, Kluwer 1995, BW- krant Jaarboek Rechtspraak GFD 13 april 2016, 2016/170 GFD 29 maart 2016, 2016/120 GFD 16 december 2009, 2009/127 GFD 6 april 2010, 2010/60 GFD 13 mei 2013, 2013/02 GFD 25 maart 2013, 2013/90 GFD 24 maart 2016, 2016/122 Gfd 29 maart 2016, 2016/129
Commissie van Beroep 6 juli 2015, 2015/033A
Rb Midden-Nederland, 9 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE”2016:1107 Rb Amsterdam, 29 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:BR2931
Rb ’s Gravenhage, 29 oktober 2011, LJN:BY6170
55
Rb. Rotterdam 22 april 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:2943 Rb. Rotterdam 14 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:9087
Rb ‘s-Gravenhage, 29 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY6170 Rb ’s-Hertogenbosch, 19 juli 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3136 Rb. Rotterdam 28 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5159 Hof ’s-Hertogenbosch 06 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3895 Hof ’s-Hertogenbosch 06 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3897 HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854
HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 HR 5 juni 2009, ECLI:HR:2009:BH2811
HR 10 april 2015, ECLI:NL:PHR:2015:455, Conclusie Wissink
HvJ EU 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369, C-210/96, (Gut Springenheide GmbH) HvJ EU 27 juni 2001, ECLI:EU:C:2000:346, C-241/98 (Oceano)
HvJ EU 26 oktober 2006, ECLI:EU:C:2006:675, C-168/05 (Mostaza Claro) HvJ EU 30 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:341,C-488/11 (Asbeek Brusse) HvJ EU, 16 januari 2014, ECLI:NL:XX:2014:33 (Menendez Alvarez)
HvJ EU 23 april 2015, ECLI:EU:C:2015:262, C-96/14(Hove/CNP Assurances SA) HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, C-26/13 (Kasler)
HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286, C-51/13, (NN/Van Leeuwen) HvJ EU 10 september 2015, ECLI:EU:C:2014:2189, C-34/13 (Kušionová)
56
Overig:
Advies van het Economisch en Sociaal Comité over „De consument en de verzekeringsmarkt”, Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, Nr. C56/76
Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het “Groenboek – Financiële diensten: voldoen aan de verwachtingen van de consument”, Publikatieblad van de Europese
Gemeenschappen, Nr. C56/76
Advies Sociaal-Economische Raad over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, 91/11
PVK studies, informatieverstrekking aan verzekeringnemers, april 1998, nr.14
Verbond van Verzekeraars, Code Rendement en Risico 2012, www.verzekeraars.nl, geraadpleegd op: 25-1-2016
Directie Financiële Markten, “Reactie rapport commissie transparantie beleggingsverzekeringen”, 19 januari 2007, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op: 27-1-2016
Autoriteit Financiële Markten, Feitenonderzoek beleggingsverzekeringen Deel 1, www.afm.nl, geraadpleegd op: 2-02-2016
Commissie transparantie beleggingsverzekeringen, ‘Advies aan Verbond van Verzekeraars 2006’, www.rijksoverheid.nl, geraadpleegd op: 2-02-2016
Beleidsregel informatieverstrekking, AFM, versie september 2013
Algemene voorwaarden onder de voorgestelde richtlijn consumentenrechten,
Vermogensrechtelijke Analyses 2009 (6) 2, via www.dare.uva.nl, geraadpleegd op 8-3-2016