Rechtsgronden en –vorderingen op basis van de Richtlijn oneerlijke

Zoals eerder besproken zal de consument zich in het kader van dit onderzoek zich beroepen op een misleidende omissie als rechtsgrond op basis van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Andere rechtsgronden die vergelijkbaar zijn, zijn die van dwaling en de onrechtmatige daad artikel 6:162 BW.153 Omdat het relevant is voor een analyse van de uitkomst van een beroep op misleidende omissie zal ik dan ook deze rechtsgronden bespreken die niet direct voortvloeien uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. 149 Artikel 6:193d lid 2 BW 150 _{Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr.3} 151

HvJ EU 16 juli 1998, ECLI:EU:C:1998:369, C-210/96, (Gut Springenheide GmbH) 152

Van Dam 2009, p.3

38

a) Misleidende omissie en onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW

Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk wanneer er sprake is van een misleidende omissie.154 Er is (onder andere) sprake van een misleidende omissie wanneer artikel 4:20 Wft geschonden is, aangezien de informatieplichten die in dat artikel staan als “essentieel” worden gezien.155 Wanneer een bepaling uit de Wft is geschonden staat daar mee de

onrechtmatigheid vast en hoeft dit niet door de consument bewezen te worden.156 De benadeelde dient slechts te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit in het algemeen de geleden schade uit kan worden afgeleid.157 Uit jurisprudentie blijkt dat verschillende definities voor schade zijn in het kader van een levensverzekering. De schadevorderingen lopen uiteen. De oorzaak hiervan is bijvoorbeeld dat er verschillende vormen van levensverzekeringen zijn. De meest algemene norm is: het verschil tussen verwachting en realiteit, minus eventuele ontvangen bijstortingen uit hoofde van een compensatieregeling.158

Daarnaast moet de consument het causale verband aantonen. Het gaat er bij dit verband om dat de consument een besluit over een overeenkomst neemt die hij anders niet had genomen.159 Aan het relativiteitsvereiste is in zo’n geval ook voldaan aangezien de bepalingen uit de Wft de bedoeling hebben om de verzekeringnemer te beschermen.160

Wat nu als de verzekeraar wel aan de vereisten van artikel 4:20 Wft heeft voldaan? Uit artikel 6:193d lid 3 BW volgt dat er eveneens sprake is van een misleidende omissie indien essentiële informatie op onduidelijke of onbegrijpelijke wijze wordt verstrekt waardoor de consument een besluit neemt over de overeenkomst die hij anders niet had genomen. Voor het beantwoorden van deze vraag is het belangrijk om te kijken naar de ten tijde van het afsluiten van de verzekering geldende normen en verplichtingen.161 De precontractuele informatie moest volgens een bepaalde content verstrekt worden.162 Indien de verzekeraar aan de verplichtingen heeft voldaan die destijds

154 _{Artikel 6:193b jo 6:193d lid 1 BW} 155

Artikel 6:162 jo 6:193b lid 3 sub a jo 6:193d jo 6:193f sub e

156 _{Met deze regel wordt afgeweken van artikel 1:23 Wft. Zie hierover meer in paragraaf 5.3} 157 _{Kamerstukken II 2005/06 29 708, nr. 19, p392}

158

GFD 25 maart 2013, 2013/90, r.o. 4.1. Aangezien er veel verschillende vorderingen zijn en het lastig is om een definitie te formuleren, heb ik voor de meest algemene norm gekozen. Het leek mij voor de compleetheid van mijn scriptie juist om deze definitie niet open te laten. Gebaseerd op: GFD 29 maart 2016, 2016/120, r.o.4; Hof ’s- Hertogenbosch, 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3895, r.o. 3.2.2; GFD 24 maart 2016, 2016/122, r.o. 4.1 159

Artikel 6:193d lid 2 BW 160 _{Artikel 6:163 BW} 161

Artikel 6:193d lid 4 BW: bij de beoordeling moet gekeken worden naar de feitelijke context 162

Zie hoofdstuk 2. Bijvoorbeeld: de productleeswijzer, de aanbeveling van Commissie de Ruiter en de Code Rendement en Risico.

39

golden kan hem niet jaren later worden tegengeworpen dat hij de informatie op onduidelijke en onbegrijpelijke wijze heeft verstrekt.

Er kan ook een collectieve actie worden ingesteld door een consumenten- of

belangenorganisatie.163 Er zijn in Nederland de afgelopen jaren tal van dit soort organisaties opgezet omdat veel mensen een levensverzekering hebben afgesloten waar ze nu ontevreden over zijn en een juridische procedure voor beginnen. Ook is het te danken aan de brede media-aandacht die de beleggingsverzekeringen hebben genoten en nog steeds genieten. Om consumenten te kunnen vertegenwoordigen dient er sprake te zijn van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die gelijksoortige belangen van andere personen ingevolge haar statuten behartigt. Daarnaast dient deze stichting of vereniging eerst voldoende getracht te hebben overleg te voeren met de gedaagde. Een rechtsvordering bij collectieve actie kan niet strekken tot het vergoeden van geleden schade in geld.164

b) Dwaling

Een overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling indien er sprake is van een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken bij de consument.165 _{Er moet sprake zijn van een}

causaal verband aangezien een vereiste is dat bij een juiste voorstelling van zaken, de

overeenkomst niet gesloten zou zijn. De consument hoeft dit slechts te stellen en bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken. Aan het ‘aannemelijk maken’ zijn geen zware eisen verbonden: de bewijslast ligt niet bij de consument.166 Uit rechtspraak blijkt dat vaak uit wordt gegaan van het eindkapitaal van de levensverzekering als doorslaggevende factor bij het aangaan van de

verzekering. In het kader van inlichtingen verstrekken over kosten zal een beroep op dwaling niet snel gehonoreerd worden als blijkt dat de prognose omtrent het eindkapitaal gelijk blijft.167 Dit is relevant aangezien het in de meeste gevallen zal gaan om informatie over kosten die op een andere manier weergegeven wordt (bijvoorbeeld: na de aanbeveling van Commissie de Ruiter), maar niet om verzwegen kosten. Oftewel: er bestaat een contractuele grondslag voor deze kosten. In zo’n geval is de prognose omtrent het eindkapitaal gelijk gebleven en zal een beroep op dwaling niet slagen. De prognose omtrent het eindkapitaal is mijn inziens een juiste maatstaf aangezien het

163

Artikel 3:305a BW, bijvoorbeeld: Stichting Woekerpolis Claim 164 _{Artikel 3:305a lid 1, 2 en 3 BW}

165

Artikel 6:228 BW 166

HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854

40

eindkapitaal leidend is voor de consument bij het afsluiten van de beleggingsverzekeringen, gezien het beoogde doel: het betalen van de hypotheek op een huis of een oudedagsvoorziening.168

Een beroep op dwaling kan gestoeld zijn op verschillende argumenten, bijvoorbeeld: onvolledige inlichtingen over het beleggingscomponent van de verzekering en de specifieke risico’s die daar aan verbonden zijn, een verkeerde voorstelling van zaken ten aanzien van de kosten die worden ingehouden en onvoldoende informatie over het hefboomeffect.169 Causaal verband ontbreekt bij eerste twee argumenten aangezien de aanwezigheid van een beleggingscomponent voor de gemiddelde consument kenbaar moet zijn geweest. De verkeerde voorstelling van kosten heeft geen effect op einduitkering (welke leidend is) aangezien de hoogte van de kosten gelijk is gebleven.170 Daarbij speelt mee dat de consument de gelegenheid heeft om bezwaar te maken en/of uitleg te vragen bij het ontvangen van de polis. Indien hij dit niet heeft gedaan, kan hij zich er niet jaren later op beroepen dat hij de voorwaarden van de verzekering niet heeft begrepen. Daarenboven heerste er in de tijd dat de meeste beleggingsverzekeringen zijn afgesloten een zeer gunstig beleggingsklimaat en leek een belegging in aandelen op lange duur veilig gezien het positieve historische rendement over de 20ste eeuw. De beurzen zijn met name na de aanslag van 11 september 2001 op het WTC in New York en de kredietcrisis in 2008 gekelderd. Dit was voor zowel de verzekeraar als de verzekeringnemer niet te voorzien en dient dan ook niet voor rekening van de verzekeraar te komen.171

Deze opvattingen komen mede voort uit de zichtbare tendens dat consumenten bij het afsluiten van de levensverzekering tevreden waren met de voorwaarden. Toen bleek dat het

beleggingsresultaat tegen zou gaan vallen, waren de voorwaarden toch niet naar wens. Een beroep op dwaling slaagt in zo’n geval niet.172

Er is sprake van een zekere overlap tussen de richtlijn oneerlijke bedingen en de richtlijn

oneerlijke handelspraktijken, vooral als het gaat over de informatie die de verzekeraar verschaft

168

Dit zijn slechts voorbeelden. Gezien de hoeveelheid verschillende levensverzekeringen heb ik er voor gekozen om deze twee voorbeelden als uitgangspunt te nemen.

169 _{Het “hefboomeffect” houdt in dat naarmate de beleggingsresultaten slechter zijn, het verschil tussen het in} beleggingen aanwezige kapitaal en het verzekerde bedrag groter is. Dit verschil (het risicokapitaal) komt tot uitdrukking in hogere overlijdensrisicopremies. Dit effect wordt versterkt naarmate de verzekerde ouder wordt. Het bedrag aan overlijdensrisicopremie en kosten kan hoger zijn dan de periodiek te betalen premie. Dit negatieve verschil wordt aan het belegd vermogen onttrokken, wat weer van invloed is op de risicopremie. De waarde van de beleggingsverzekering kan hierdoor in de loop van de tijd aanzienlijk af nemen. GFD 25 maart 2013, 2013/90, r.o. 5.2 170 _{Er van uit gaande dat aan de wettelijke precontractuele informatieplicht is voldaan.}

171

Rb ’s-Hertogenbosch, 17 juli 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3136, r.o. 4.4.2.3 en artikel 6:228 lid 2 BW 172

Zie bijvoorbeeld: Tussenuitspraak Commissie van Beroep 6 juli 2015, 2015/033A, ro 3.3; Verjaring speelt hier ook een rol, dit wordt in het volgende hoofdstuk besproken.

41

inzake kosten. Het verschil tussen de twee richtlijnen is vooral dat de richtlijn oneerlijke bedingen slechts ziet op bedingen in algemene voorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken ziet op elke handelspraktijk die bedrieglijk is of de

consument kan bedriegen. De misleidende omissie gaat specifiek over informatieverschaffing. De insteek is om onjuiste informatieverschaffing tegen te gaan of informatie die feitelijk juist is, maar die de consument op het verkeerde been zet.

4.9 Tussenconclusie

Zowel de Richtlijn oneerlijke bedingen als de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft primair als doel: het bevorderen van de interne markt zonder binnengrenzen in de EU. Daarnaast is de bescherming van consumenten een belangrijk aandachtspunt. De richtlijn oneerlijke bedingen is in 1994 in werking getreden. Echter, de laatste jaren is deze regeling en de implementatiewetten in het BW pas echt onder de aandacht komen te staan. Dit heeft alles te maken met de expliciete nadruk op consumentenbescherming door de Commissie en op nationaal niveau. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is ook om deze reden in 2008 in werking getreden en vormt een aanvulling op de richtlijn oneerlijke bedingen wat betreft contracten die zijn gesloten tussen niet- professionele consumenten en professionele handelaren. De reikwijdte van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is ruimer aangezien het niet slechts ziet op bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, maar op elke handelspraktijk. De twee richtlijnen overlappen elkaar in het kader van de informatieverplichtingen inzake de kosten van de verzekering. Een dergelijk beding kan daarom zowel een oneerlijk beding zijn als een oneerlijke handelspraktijk.

In principe is de precontractuele informatieplicht inzake kosten bij een levensverzekering

uitgesloten voor toepassing van de richtlijn oneerlijke bedingen. Echter, het Hof van Justitie heeft in een arrest (Van Hove) geconcludeerd dat ook een dergelijk beding onder toepassing van de richtlijn kan vallen, indien het beding onduidelijk geformuleerd is. Omdat levensverzekeringen complexe producten zijn, zullen de bedingen al snel als onduidelijk worden ervaren door

consumenten. De consument kan een beroep doen op artikel 6:233 sub a BW. Bij het beoordelen van de onredelijk bezwarendheid van een beding worden alle omstandigheden van het geval betrokken alsmede een eventuele aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de verzekeraar en de consument. De omstandigheden van het geval brengen met zich mee dat gekeken moet worden naar de normen ten opzichte van informatie en de omstandigheden ten tijde van het afsluiten van de verzekering. Er van uit gaande dat de verzekeraar voldaan heeft aan de wettelijke

42

informatieplichten alsmede de manier van verstrekken, kan hem niet jaren later worden verweten dat hij dit op een andere manier had moeten doen.

Deze lijn kan worden doorgetrokken bij een beroep op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken: het beroep op een misleidende omissie. Indien aan de wettelijke informatieplichten is voldaan, kan de verzekeraar niets verweten worden. De jurisprudentie inzake dwaling bij schending van

informatieplichten is in dit kader relevant aangezien dit een vergelijkbare rechtsgrond is en het een beeld geeft van de beoordeling door de rechter. Tot nu toe wordt door de rechter in eerste aanleg over het algemeen een beroep op dwaling afgewezen indien het gaat om een verkeerde

voorstelling van kosten en het aanwezig zijn van een beleggingscomponent. Hierbij wordt in de beoordeling betrokken dat de prognose van het eindkapitaal een doorslaggevende factor is geweest voor de consument bij het afsluiten van de verzekering en het gunstige beleggingsklimaat ten tijde van het afsluiten van de verzekering.

Echter, de gedachte van de Europese richtlijnen is duidelijk gestoeld op consumentenbescherming dus een strengere toets in de toekomst door rechters is niet uit te sluiten, al zal hier bij gewaakt moeten worden voor een uitleg binnen de kaders van het Europees en nationaal recht.

43

5. Wat zijn de risico’s voor de levensverzekeraar van een geslaagd beroep op schending