vlak, uitgelegd, welke grenzen stelt het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens?
2.5 Rechtsgevolgen schending instigatieverbod
2.5.1 Nationaalrechtelijk
Het Nederlands strafprocesrecht kent bepaalde rechtsgevolgen toe aan vormverzuimen die onherstelbaar zijn en verricht in het voorbereidend onderzoek (artikel 359a Sv). Artikel 359a Sv is een uitvloeisel van jurisprudentie, waarin werd afgevraagd wat de juridische gevolgen dienen te zijn ingeval van geschonden vormvoorschriften in het voorbereidend onderzoek.104 Aan de rechter wordt overgelaten welk rechtsgevolg in casu geschikt is.
De minst vergaande vorm is de ‘constatering zonder rechtsgevolg’.105
Deze sanctie wordt toegepast indien de beoordelingselementen van lid 2, het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, niet nopen om een rechtsgevolg aan het verzuim te verbinden.106 Ter illustratie heeft het Hof in de Purmerendse kindermoordzaak een vormverzuim geconstateerd. In die zaak is naar voren gekomen dat het niet aannemelijk is geworden dat de bekennende verklaring mede is voortgekomen uit onrechtmatige ondervragingen en tevens onvoldoende is gebleken dat de verklaringen van verdachte niet in vrijheid zijn afgelegd. De rechter beschikt dan over de mogelijkheid om aan de ongeoorloofde verhoormethode, hetgeen een vormverzuim oplevert, geen rechtsgevolg (sanctie) te verbinden.107
102 De mens is uit op zelfbehoud, het voorzien van diens eigen behoeften en bevrediging van zijn verlangens, ook al
geschiedt dit ten nadelen van de medemens.
103 Hobbes 1651, p. 76 -77.
104 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (Afvoerpijp-arrest). 105
Zie bijv.HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4, m.nt. Schalken.
106
Blom 2011, p. 16.
34 Ook beschikt de rechter over de mogelijkheid om de verdachte met een oplegging van een verlaagde straf te compenseren. De hoogte van de straf is afhankelijk van de ernst van het verzuim. Indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, het nadeel voorts geschikt is voor compensatie en de strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is, kan strafvermindering worden toegepast.108
Een ander gevolg is bewijsuitsluiting, waarbij de causaliteit (bewijs verkregen door het verzuim) en de schending (in aanzienlijke mate) van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel door de onrechtmatige bewijsgaring wezenlijk is.109 De oplegging van deze sanctie volgt, gelet op de huidige ontwikkelingen, voornamelijk indien een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten van de verdachte, zoals het eerlijk proces. Het vergaarde bewijs van een politieverhoor – terwijl het recht op rechtsbijstand niet is geëerbiedigd – kan worden uitgesloten.110
De zwaarste sanctievariant is het OM niet-ontvankelijk in de vervolging verklaren. Vanwege het ‘strikte’ criterium is het OM slechts in zeer uitzonderlijke gevallen niet- ontvankelijk verklaard. Er moet sprake zijn van een vormverzuim waarbij de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.111 Te denken valt aan het kwijtraken van belangrijke processtukken door het OM, zodat beginselen als fair trial en equility of arms niet in acht worden genomen. De raadsman kan immers bij het ontbreken hiervan geen adequate verdediging voeren.112
Uit voorgaande (voornamelijk §2.2, 2.3.3 en 2.3.4) wordt aangenomen dat een schending van het instigatieverbod een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek teweeg heeft gebracht. Nationaalrechtelijk bezien lijkt, ten aanzien van onrechtmatige uitlokking, het niet- ontvankelijk verklaren van het OM als gebruikelijke sanctie te gelden113, mits de feitenrechter
108 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.3. 109 HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.4 110
HR 30 juni 2009, LJN BH3079, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, r.o. 2.7.2.
111
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.6.5.
112
HR 21 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4402, r.o. 3.4.
35 voldoende heeft gemotiveerd dat de uitlokking heeft geresulteerd in een inbreuk op een eerlijk proces.114 Zowel de doctrine als de jurisprudentie zien de toepassing van deze sanctie als het meest geschikt.115 Het geval waarin de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit terwijl zijn opzet tevoren daar niet reeds op was gericht, kenmerkt zich als ongeoorloofde uitlokking. De opsporingsambtenaren hebben namelijk ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.116
2.5.2 Europeesrechtelijk
In de Bannikova t. Rusland zaak is de rechtmatigheid van undercoveragenten of burgers grotendeels afhankelijk in hoeverre druk op de verdachte is uitgeoefend om een misdrijf te plegen en de vraag of de verdachte überhaupt is aangezet tot strafbaar handelen (§47). Onrechtmatige uitlokking dient, volgens het EHRM, te worden gecompenseerd door middel van bewijsuitsluiting of een gelijksoortige consequentie: ‘for the trial to be fair within the meaning of
Article 6 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded’.117
Met een gelijksoortige consequentie erkent het EHRM wél een niet- ontvankelijkheidsverklaring van de vervolgingsinstantie. De schending van het instigatieverbod en het hieruit voortvloeiende bewijsmateriaal kan niet resulteren in een gegronde vervolging.118 Aanzienlijke strafvermindering is overigens geen gepaste sanctie119. In veel zaken waarin ongeoorloofd is uitgelokt, is het hieruit voortgekomen bewijs ‘sole’ en ‘decisive’. Zowel een bewijsuitsluiting dan wel het niet-ontvankelijk verklaren van het OM leiden tot één uitkomst: 'vrijspraak' van de verdachte. De keuze betreffende welke sanctie moet worden toegepast, komt
114 HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441, r.o. 2.5; HR 29 juni 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BL0656, NJ 2010/442, r.o. 3.5.
115
Buruma 2001, p. 70. en Frielink 1990, p. 167.
116 Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 en HR 29 juni 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BL0613, NJ 2010/441.
117 EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706 , §56 (Bannikova/Rusland) en EHRM 5
februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001, § 60 (Ramanauskas/Litouwen).
118 EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994, §39 (Teixeira de Castro t. Portugal). 119 EHRM 23 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD005464809, §68 en 69 (Furch t. Duitsland).
36 aan de interpretatievrijheid van de Lidstaten toe. Beide rechtsgevolgen voorzien in het recht op een eerlijk proces.
2.6 Tussenconclusie
Uitlokking is een handeling die zodanig in de opsporing voorkomt dat het een zelfstandig strafrechtelijk leerstuk kent. De inzet van lokpubers is een middel die hieronder zou kunnen vallen. De huidige stand van zaken op jurisprudentieel en dogmatisch vlak verschilt op nationaal niveau enigszins met het Europese. Vooropgesteld is dat uitlokking op zichzelf, niet per definitie, onrechtmatig is. Er wordt onderscheid gemaakt tussen geoorloofde en ongeoorloofde uitlokking. In Nederland is die grens bepaald in het Tallon-arrest. Hieruit volgde dat een verdachte niet tot andere handelingen dient te worden gebracht, dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Dit criterium kan volgens advocaat-generaal Jörg worden onderverdeeld in een objectief, subjectief en temporeel element. Eerstgenoemde ziet op de handelwijze van de opsporings- ambtenaar. In welke mate is er druk uitgeoefend op verdachte, namen zij het initiatief en tot hoever strekte hun passiviteit? Bij de subjectieve invulling speelt het gedrag van de verdachte een wezenlijke rol. Benaderde hij de undercoveragenten, sneed hij het plegen van strafbaar gedrag aan en had hij reeds een intentie die zich openbaarde? Het temporele element, dat overigens in Europeesrechtelijke jurisprudentie niet expliciet wordt benoemd, heeft betrekking op de vaststelling van de wilsinhoud van de verdachte achteraf. Zou de verdachte ook deze handeling hebben verricht, indien geen undercoveragent betrokken was? Een bekend voorbeeld waarbij dit criterium is toegepast, is de Deventerse lokfiets. De Hoge Raad verwees naar het Tallon-arrest en achtte de inzet van het lokmiddel rechtmatig.
Volgens de doctrine is het onderhavige criterium niet geheel apodictisch. Er dient minder waarde te worden gehecht aan de inhoud van de conversatie, maar de nadruk te plaatsen op factoren daaromheen, in het bijzonder de beslissingen van undercoveragenten. Bij toetsing aan de norm fixeert men te veel op het feitelijke gedrag van de verdachte en de intentie die tot uiting is gebracht, terwijl het gesprek op een dusdanige manier wordt beïnvloed dat er lastig kan worden vastgesteld of er überhaupt sprake van opzet was en dit op het begaan van het delict was gericht.
37 In Teixeira de Castro t. Portugal concludeerde het Hof dat de vervolgingsinstantie zich behoort te onthouden van een zodanig uitgeoefende invloed op de betrokkene, dat deze daardoor tot het plegen van het strafbare feit wordt bewogen. In latere jurisprudentie ontwikkelde zij twee subtoetsen die ten grondslag liggen aan de beoordeling van het instigatieverbod, namelijk de materiële en formele toets. De materiële toets heeft betrekking op de feitelijke omstandigheden, waar de objectieve en subjectieve elementen deel van uitmaken. Hierna volgt de formele toets. Beslissend is of de procedurele vereisten correct in acht zijn genomen. Van nationale rechters wordt verwacht dat zij het verweer van de verdediging zorgvuldig behandelen. De formele toets ziet op de juistheid hiervan.
Men lijkt het uitlokken van strafbaar gedrag door opsporingsambtenaren onrechtmatig te achten. Echter, waar dit standpunt op is gebaseerd, wordt niet altijd gemotiveerd. Onderzoek heeft uitgemaakt dat de verwerping mogelijk is gestoeld op zowel de rechtsstatelijkheid als de fragiele psyche van de mens.
38