Materiële toets

In de Bannikova t. Ruslandzaak heeft het EHRM getracht het normatief kader van onrechtmatige uitlokking uiteen te zetten, bestaande uit de materiële en formele toets. Eerstgenoemde toets heeft een hybride karakter en behandelt aan de hand van de objectieve en subjectieve elementen of de opsporingsmethode (on)geoorloofd was (§2.3.4). Een kernvraag bij deze toets is of kan worden vastgesteld dat de verdachte het misdrijf ook zou hebben begaan als de lokpuber niet was ingezet. Bepalend is aldus het passieve optreden van autoriteiten of burgers,140 de redenen die ten grondslag liggen aan de operatie141 en of de verdachte een predispositie had om een strafbaar feit te plegen.142

Passiviteit

In de praktijk zullen lokpubers accounts aanmaken op chatsites waar veel minderjarigen zich bevinden, waarbij een provocatieve accountnaam, zoals ‘Hotboy/girl11’, eerder de grenzen van uitlokking raakt dan een neutrale, ajaxvoetbalfan10. Vaak met bepaalde leeftijdsaanduidende kenmerken, in de vorm van getallen, in de accountnaam zelf dan wel op het profiel weergegeven.143 Op deze wijze wordt kenbaar gemaakt dat de kans aanmerkelijk is dat de gebruiker van het account een minderjarige betreft. De vervolghandelingen van de lokpuber beïnvloeden de passiviteit. Wacht deze persoon af totdat hij wordt benaderd of begint hij gesprekken met gebruikers te voeren die overduidelijk volwassenen zijn. Volgens het EHRM is het optreden niet passief als opsporingsautoriteiten zelf het contact zoeken of meerdere malen een aanbod herhalen ondanks een aanvankelijke weigering.144 Overigens, de term 'contact’

140 _{O.a. de mate van uitgeoefende druk.} 141

Verdenking, zie het gebrek aan antecedenten §2.2.2.2.

142

EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706, §38 (Bannikova t. Rusland).

143

Rechtbank Rotterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV5472, Lars-13.

46 verdient nadere nuancering. Is het simpelweg begroeten van een persoon voldoende om een actieve gedraging betreffende uitlokking aan te nemen, of dient er te worden gestuurd naar een ontmoetingsvoorstel met een uitvoering als gevolg? In het eerste geval spreken we van een onschuldige situatie, in tegenstelling tot het tweede geval waarin de verdachte kon worden gebracht op handelingen waarop zijn opzet niet reeds was gericht. Dat het behouden van de passiviteit van de lokpuber lastig te hanteren valt, kan mede worden verklaard door de werkwijze van de gemiddelde groomer. Hun handelen is gebaseerd op een langerlopend proces, namelijk het verleiden, winnen van het vertrouwen van het kind en het vatbaar maken voor seksueel misbruik in de fysieke wereld.145 Van de lokpuber wordt aldus verwacht hierop ingesteld te zijn. Er dient net zo lang door te gaan en op overtuigende wijze, totdat de verdachte voldoet aan alle bestanddelen.146 Hoe langer de operatie duurt, hoe groter de kans is dat er van de passiviteit wordt afgestapt. Een andere omstandigheid waarvoor de lokpuber zich dient te behoeden, is dat het ontmoetingsvoorstel en uitvoeringshandeling (wellicht door rechters) niet concreet genoeg worden opgevat en onvoldoende bewijs bieden voor een veroordeling. Het gevaar is dat lokpubers actiever worden om de verdachte te bewegen deze gedragingen te specificeren. Voor een oplossing die de passiviteit waarborgt, kan men bijvoorbeeld denken aan het opstellen van een bepaalde uniforme gedragscode voor deze opsporingsambtenaren. Het toezien op de naleving kan dan plaatsvinden door de r-c.

Verdenking

Zoals besproken is het behouden van de passiviteit van belang, maar kan dat in de praktijk voor moeilijkheden zorgen. Ook druist de algemene inzet van lokpubers in tegen het vereiste van een verdenking. Lokmiddelen dienen te worden ingezet ter opsporing van strafbare feiten en hebben aldus geen preventieve werking.147 Het is precair dat opsporingsautoriteiten een account aanmaken en chatten met vreemden, zonder dat laatstgenoemden worden aangemerkt als verdachte. In het Nederlands strafprocesrecht is het verdachtenbegrip gecodificeerd mede vanwege de rechtszekerheid en de bevoegdheden die hierop van toepassing zijn. Het EHRM stelt

145 _{Uitvoering Verdrag van Lanzarote, MvT, p. 6.} 146

Ölçer stelt dat de actieve houding van opsporingsambtenaren afhankelijk is van de grondslag van de inzet lokpubers. Ölçer 2014 , p. 11.

47 dat er in alle gevallen een goede reden moet zijn die de basis is van de operatie. Deze reden zou een objectieve verdenking kunnen zijn. Nu dit vaak zal ontbreken, ligt de inzet niet in lijn met de uitspraak van het EHRM.

Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de predispositie van de verdachte. Uit het gedrag kan worden opgemaakt of een bepaald voornemen tot uiting is gekomen. Een situatie waarin een persoon geen blijk geeft van de wil om strafbare handelingen te verrichten, vervolgens wordt benaderd door een undercoveragent (of andere personen waarbij de werkelijke identiteit onbekend is) en na dit gesprek plotseling deze intentie wel heeft, kan volgens het EHRM niet leiden tot rechtmatige uitlokking. De predispositie diende bij het eerste contact al te bestaan.148 Ook hieruit kan worden geconcludeerd dat de algemene inzet van lokpubers niet strookt met het overwogene door het EHRM.

Naast de algemene inzet van lokpubers die converseren met willekeurige chatgebruikers behoort ook de specifieke inzet tot een mogelijkheid. Men moet denken aan een gerichte benadering van een persoon, waarbij opsporingsambtenaren reeds over informatie beschikken dat deze persoon begonnen is met het plegen van strafbare feiten. Een specifieke inzet van lokpubers is gericht jegens verdachten waarvan de predispositie reeds is gebleken. Derhalve zijn er voldoende aanwijzingen die de neiging tot het plegen van strafbare feiten kunnen aantonen. In dit geval is het evident dat sprake is van een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Deze methode acht het EHRM wel legitiem.149 Uitgangspunt is dat in alle fasen van het onderzoek de grondslag van dit onderzoek helder dient te zijn en de passiviteit niet buitenproportioneel is.