Formele toets

Naast de materiële voert het EHRM ook een procedurele toets uit, die ziet op de wijze waarop de nationale rechter is omgegaan met een verweer omtrent uitlokking. Hier wordt voornamelijk getoetst of de beoordeling in overeenstemming is met de waarborging van de ‘equility of arms’, onderdeel van het recht op een eerlijk proces. Van opsporingsautoriteiten wordt verwacht dat zij transparant zijn in hun strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte, waarbij zij elke handeling van de operatie kunnen voorzien van een wettelijke grondslag. Het is de taak van de rechter om

148 _{EHRM 9 juni 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994, §39 (Teixeira de Castro t. Portugal).} 149 _Idem.

48 de gevolgde procedure van het lokpubertraject aan objectieve maatstaven te toetsen. Er wordt ingegaan op de mate van de bijdrage van opsporingsambtenaren, de aanleiding van het onderzoek, en de hoeveelheid druk die is uitgeoefend of actieve houding van de lokpubers.150 Vervolgens dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld om een adequaat uitlokkingsverweer te voeren.151 Te denken valt aan de noodzakelijkheid van het oproepen, horen en ondervragen van getuigen (ter terechtzitting), bepaald in artikel 263 lid 1 jo. 292 lid 3 Sv en 6 lid 3 sub d EVRM. De procedure moet hoe dan ook voldoen aan de zorgvuldigheidseisen, zoals ‘adversarial, thorough, comprehensive and conclusive’ om de formele toets te doorstaan.152

In §2.3.4 is besproken dat de materiële en formele toets complementair aan elkaar zijn. Indien de zaak inhoudelijk gezien tot onrechtmatige uitlokking leidt, wordt de formele toets minder beslissend en vice versa. In §4.3 is geconcludeerd dat de inzet van lokpubers in groomingzaken de materiële toets waarschijnlijk niet doorkomt. De algemene variant lijkt niet aan de vereisten van de neergelegde criteria van het EHRM te voldoen, vanwege het ontbreken van een verdenking. Bij de specifieke inzet daarentegen is deze verdenking wel aanwezig, maar is de mate van passiviteit een cruciale factor voor de materiële toetsbeoordeling. Zoals de minister het wetsvoorstel presenteerde wordt de algemene inzet van lokpubers als een reëel opsporingsmiddel beschouwd, hetgeen botst met de Europeesrechtelijke visie. Dit heeft tot gevolg dat de formele toets minder beslissend kan zijn bij de vraag of het instigatieverbod is geschonden. Gelet op de specifieke inzet en de feiten en omstandigheden van het geval waaruit de passiviteit blijkt, bestaat de mogelijkheid dat de procedurele toets de onrechtmatige uitlokking in de weg staat.

4.5 Tussenconclusie

In onderhavig hoofdstuk is getracht de bevindingen uit het voorgaande bijeen te brengen en op basis hiervan een antwoord op de probleemstelling te formuleren. De inzet van lokpubers lijkt op de variant van de inzet van de lokfiets. Beide zijn opsporingsmiddelen waarbij men een reactie verwacht van een persoon die strafwaardig is. De Hoge Raad heeft inzake de lokfiets beslist dat

150

EHRM 5 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001, §71 (Ramanauskus t. Litouwen).

151 _{EHRM 5 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0205JUD007442001, § 69 (Ramanauskus t. Litouwen).} 152 _{EHRM 4 november 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:1104JUD001875706, § 57 (Bannikova t. Rusland).}

49 de werkwijze van de politie niet in strijd is met het gehanteerde instigatiecriterium, afkomstig uit het Tallon-arrest. Besproken is dat de lokpuber in bepaalde gevallen afwijkt van de lokfiets en derhalve niet eenzelfde uitkomst van toepassing is. Het gebruik van de lokfiets is in beginsel een passief middel. Opsporingsautoriteiten plaatsen een onbeheerde fiets en wachten vervolgens bedaard af. Het is nog maar de vraag of deze passiviteit ook opgaat voor de inzet van lokpubers. Zo dit niet het geval is, gaat de gelijktrekking met de lokfiets niet op, met alle gevolgen van dien. Jurisprudentie heeft uitgemaakt dat de verdachte niet altijd een gesprek met een minderjarige voert. Van de meerderjarige opsporingsambtenaar of betrokkene wordt verwacht deze passiviteit in acht te nemen teneinde een schending van het instigatieverbod te voorkomen. De Hoge Raad heeft zich tevens uitgesproken over de wettelijke grondslag van de bevoegdheid. De lokfiets maakte een dermate geringe inbreuk op de privacy dat een wettelijke basis niet vereist is. Impliciet kan worden gesteld dat, door de inzet van lokpubers te codificeren, de wetgever de aard van de privacyschending onder een hogere categorie schaart.

Voornamelijk Europeesrechtelijke jurisprudentie heeft het toetsingskader uiteengezet, bestaande uit een materiële en formele toets (zie hoofdstuk 2). Er is onderzocht dat, in materieel opzicht, de inzet van lokpubers kan leiden tot een overtreding van het instigatieverbod. Deze constatering is afhankelijk van de wijze van opsporen. Een algemene inzet voldoet niet aan het verdenkingsvereiste, een klassieke waarborg. Daarnaast is de passiviteit een wezenlijke factor. Wie is de werkelijke initiator? Het EHRM bepleit een strikte passieve houding teneinde te voorkomen dat een persoon wordt gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Ook kunnen non-verbale aspecten een rol spelen. Men moet bijvoorbeeld denken aan uitdagende accountnamen (hotgirl14) of verleidelijke profielafbeeldingen. De specifieke inzet daarentegen – ingezet jegens hen waartegen een redelijk vermoeden van schuld is aangenomen – betreft wel enkel verdachten, maar ook de rechtmatigheid van deze methode is afhankelijk van de actieve houding van opsporingsambtenaren. Kort gezegd strookt de algemene inzet in het geheel niet met het Europeesrechtelijke gedachtegoed. De specifieke inzet is wel hanteerbaar, mits er sprake is van een initiërende verdachte en juist hij een vrij actieve houding aanneemt. Formeel bezien is noodzakelijk dat rechters de zorgvuldigheidseisen betrachten. De procedure moet duidelijk aangeven welke redenen de basis van de inzet van de undercover- operatie vormden; hoe dit vervolgens is genoteerd in het pv, of de r-c enig toezicht heeft gehad

50 en diens beoordeling, en of beginselen als equality of arms en hoor en wederhoor zijn nageleefd. Tot op heden is de vernieuwde delictsomschrijving die lokpubers legitimeert, nog niet wettelijk verankerd. Het is dan ook lastig vast te stellen of de inzet door de formele toets komt, nu er nog geen zaken voor de rechter zijn gekomen.

51

Conclusie

In deze scriptie is onderzocht of de toepassing van lokpubers als opsporingsmiddel in grooming- zaken in strijd is met het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Voor de beantwoording van deze vraag is gekozen om aan te vangen met een tweeledig hoofdstuk. In hoofdstuk 1 is het wettelijk kader van grooming uiteengezet, door de situatie vóór het ver- nieuwde wetsvoorstel (Computercriminaliteit III) en na onderhavig wetsvoorstel te verduide- lijken. Zo is er ingegaan op de ontstaansgeschiedenis van de strafbepaling, door uitvoerig het Verdrag van Lanzarote en de Kamerstukken van de Eerste en Tweede Kamer te analyseren. Uit deze bronnen komt de teleologie van een wetsbepaling voort, hetgeen door de rechter in straf- zaken als interpretatiemethode kan worden gehanteerd. Bovenstaand verdrag lag ten grondslag aan de codificering van artikel 248e Sr, de strafbaarstelling van grooming, waarna de Tweede Kamer hier verdere invulling aan heeft gegeven. Uit de parlementaire geschiedenis werd duidelijk dat de bescherming van kinderrechten topprioriteit is en zwaar adequaat opgetreden dient te worden. Een heikel punt is echter dat het oprekken van de strafbaarheid naar een grens verschuift die dicht tegen het intentiestrafrecht aanzit. Het tweede deel van het hoofdstuk ziet expliciet op het wetsvoorstel, Computercriminaliteit III. Een van de veranderingen maakt de inzet van lokpubers inzake grooming mogelijk. De wetgever reageerde op nationale rechters die niet tot een veroordeling konden komen, indien de verdachte meerderjarigen seksueel benaderden en (bijv. meerderjarige opsporingsambtenaar) met hen fysiek wilde afspreken (incl. uitvoeringshandelingen).153 Verder is door de belichting van meerdere adviserende instellingen, zoals de Raad van State, het Openbaar Ministerie, College van Procureurs-Generaal, NVvr en de weergave van de bezwaren, een beschouwend perspectief beoogd. Het voornaamste bezwaar tegen de inzet van lokpubers zag op het mogelijk instigeren van verdachten, hetgeen strijdigheid met artikel 6 EVRM oplevert.

In het tweede hoofdstuk is het leerstuk uitlokking op twee niveaus besproken. Op het nationaalrechtelijke vlak kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad de rechtmatigheid van uitlokking toetst aan het Tallon-criterium. Inhoudend dat een verdachte niet op andere handelingen dient te worden gebracht dan die waarop zijn opzet tevoren reeds was gericht. A-G

52 Jörg destilleerde de maatstaf door te toetsen aan het objectieve, subjectieve en temporele element. Bij eerstgenoemde is de handelswijze van de opsporingsambtenaren relevant. Hebben zij zodanig gehandeld dat er is geïnstigeerd? Het subjectieve element heeft betrekking op de gedragingen van de verdachte zelf. Gelet wordt op de daadwerkelijke bereidheid om te handelen wanneer de kans zich voordeed. Tot slot het temporele element dat in combinatie met het subjectieve moet worden gezien. Van belang is of de verdachte de handeling ook zou hebben verricht, indien er geen undercoveragent betrokken was. Blijkens Europeesrechtelijke jurisprudentie, waaronder Bannikova t. Rusland, zijn deze elementen gegoten in een materiële toets. Interdependent is de formele toets, waarin het bepalend is in hoeverre de nationale rechters het uitlokkingsverweer hebben beoordeeld. Ook is ingegaan op de vraag waar de verwerpingsgedachte van uitlokking zijn oorsprong vindt, hetgeen rechtsstatelijk als psychologisch kan worden verklaard. Verder is onderzocht dat een schending van deze instigatienorm verschillende sancties oplevert. Nationaalrechtelijk bezien kiest de rechter voor de zwaarste sanctie krachtens artikel 359a Sv: het niet-ontvankelijk verklaren van het OM, in tegenstelling tot Duitsland, dat strafvermindering gepast acht, (zie 3.2.1), en het EHRM, dat zowel bewijsuitsluiting als de niet-ontvankelijkheidverklaring van het OM prefereert.

Het derde hoofdstuk ziet op een uitstapje naar de opvatting van buurland Duitsland ten behoeve van de inzet van lokpubers in groomingzaken. Het toepassen van grensoverschrijdende opsporingsmiddelen is een voorkomend verschijnsel. De heersende opinie sinds 1984 was dat de rechtmatigheid van uitlokking afhankelijk was van drie factoren: de verdenking, de aard en mate van de door de autoriteiten uitgeoefende invloed en de bereidheid van de verdachte om strafbare feiten te plegen. Begin 2016 is er aangesloten bij het bepaalde uit het Tallon-criterium. Op de vraag of onze oosterburen de lokpuber in groomingzaken afkeuringswaardig veronderstellen, is geen eenduidig antwoord te geven. In de huidige wettekst over grooming is het opsporings- middel niet opgenomen. De memorie van toelichting kaart de inzet wel aan, in de zin dat agenten zich in de praktijk voor kunnen doen als kinderen op chatsites en strafbaar gedrag kunnen constateren. Advocaten bevestigen dat dit plaatsvindt. Een uitdrukkelijk omschreven bevoegdheid, zoals de Nederlandse wetgever beoogt, is door de Duitsers nog niet ter sprake gebracht.

53 in groomingzaken met een eerlijk proces, vervat in artikel 6 EVRM. Geconcludeerd kan worden dat er onderscheid gemaakt dient te worden tussen twee soorten bevoegdheden. Allereerst kan een algemene inzet worden toegepast, waarbij een opsporingsambtenaar zonder redelijke verdenking een chatroom betreedt en contact maakt. Gelet op de besproken elementen is deze handeling strijdig met het instigatieverbod. De andere bevoegdheid is de specifieke inzet van lokpubers. In dit geval is een persoon reeds verdacht van strafbaar gedrag, zodat er geen willekeur bestaat. De beoordeling is nadien afhankelijk van de passiviteit van undercover- agenten. Indien een schending van het verbod volgens de materiële toets dusdanig aanwezig is, kan de formele toets als minder beslissend worden beschouwd. Tot op heden is het afwachten hoe de rechter op uitlokkingsverweren zal reageren en hoe de beoordeling van de formele toets wordt vormgegeven.

54

Literatuur- en bronnenlijst

Regelgeving en parlementaire stukken

-Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3. (MvT) -Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3 (Goedkeuring van het op 25 oktober 2007 te

Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik).

-Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 5. (MvT)

-Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 7. (MvT)

-Kamerstukken II, 2012/2013, nr. 393 (Aanhangsel van de Handelingen, Antwoord vragen van

het lid Van der Steur over de inzet van lokpubers bij de bestrijding van internetdating en

kinderporno).

-Kamerstukken II 2013/2014, nr. 2780 (Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie, 28 november 2013, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, Aanhangsel).

-Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 2. (MvT) -Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3 (Aanvullend advies Openbaar Ministerie College van

Procureurs-Generaal). -Kamerstukken II 2015/2016, 34372 nr. 3 (Aanvullend advies NvvR, 2015-2016 Bijlage bij

Kamerstuk).

-Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 5. (MvT)

-Handelingen II 1990/91, 22 268 nr. 3. (MvA)

55 Literatuur

Belinfante & De Reede 2012

A.D. Belinfante & J.L. De Reede, ‘Beginselen van het Nederlandse Staatsrecht’, Deventer 2012.

Blom 2011

Tom Blom, ‘Vormen verzuimd tijdens het politieverhoor’, Vossiuspers UvA 2011.

Van Buren 2006

J. Van Buuren ‘Intentiestrafrecht’, Terrorismebestrijding in Nederland’. Breda: Papieren Tijger 2006.

Buruma 2001

Y. Buruma, ‘Buitengewone opsporingsmethoden’, Deventer: Tjeenk Willink 2001.

Frielink 1990