De (on)rechtmatige lokpuber
Een onderzoek naar de rechtmatigheid van de inzet van lokpubers als
opsporingsmiddel bij groomingzaken.
Naam: Giorgio Faerber
Scriptiebegeleider: mr. A. van den Herik
Activiteit: Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Specialisatie Strafrecht
1
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie die ik heb geschreven als sluitstuk van mijn studie Rechtsgeleerdheid met afstudeerrichting Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het afgelopen jaar was een druk, maar tevens leerrijk jaar. Met deze scriptie symboliseer ik dat men met doorzettingsvermogen en toewijding tot meer in staat is, dan men aanvankelijk dacht. Naast het volgen van een tweede master aan de Vrije Universiteit, het bekleden van een bestuursfunctie bij de Stichting Strafrechtswinkel Amsterdam en het exploiteren van mijn onderneming heb ik de focus kunnen behouden om een begeerte, het behalen van een universitaire diploma, te verwezenlijken.
Graag wil ik van de gelegenheid gebruikmaken om een aantal mensen te bedanken die mij zowel in mijn privé- als studentenleven heeft bijgestaan dan wel waardevol waren. Allereerst wil ik mijn familie, in het bijzonder mijn ouders en mijn broertjes, bedanken die mij door en door hebben gesteund en de mogelijkheid hebben geboden om deze studie te behalen. Verder gaat mijn dank uit naar mijn oom Arie Meijer voor het, waar nodig, taaltechnisch reviseren.
Tot slot wil ik mijn dank betuigen aan mijn scriptiebegeleider en tweede lezer: dhr. A. van den Herik en dhr. D. Abels. Zij waren niet enkel betrokken bij de totstandkoming van mijn masterscriptie, maar hebben ook een positieve invloed gehad op de verworven kennis omtrent het strafrecht in de bachelor- en masterfase.
2
Inhoudsopgave
Inleiding……….…..p.3 Hoofdstuk 1. Hoe is het wettelijk kader van grooming vormgegeven?...p.6
1.1 Inleiding………..….p.6 1.2 Parlementaire geschiedenis……...………..………....….….p.6 1.3 Wetsvoorstel Computercriminaliteit…….……….…....p.16 1.4 Tussenconclusie………..……….…………...p.21 Hoofdstuk 2. Hoe wordt het leerstuk 'uitlokking' zowel nationaal als op Europees vlak uitgelegd, welke grenzen stelt het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens?...p.23
2.1 Inleiding………...…...…p.23 2.2 Uitlokking in nationaalrechtelijke zin……….…...p.23 2.3 Uitlokking in Europeesrechtelijke zin….………..………...p.28 2.4 Verwerpingsgedachte uitlokking……….…..….…p.25 2.5 Rechtsgevolgen schending instigatieverbod……….…….p.33 2.6 Tussenconclusie……….……….……p.36 Hoofdstuk 3. In hoeverre verschilt de nationale opvatting over de inzet van lokpubers met die van buur-land Duitsbuur-land?...………..…….……..p.38 3.1 Inleiding……….………..……….…....p.38
3.2 Uitlokking in Duitsland……….….…...p.38 3.3 Grooming en de lokpuber in Duitsland……….………...…...p.40 3.4 Tussenconclusie………..………p.42 Hoofdstuk 4. Leidt het opsporingsmiddel 'inzet lokpuber' tot een oneerlijk proces, in de zin van artikel 6 EVRM?...p.43 4.1 Inleiding……….….……..p.43 4.2 Vergelijking lokfiets………..…...p.43 4.3 Materiële toets………..……….……….……….p.45 4.4 Formele toets……….………....p.47 4.5 Tussenconclusie……….…………..……..…p.48 Conclusie……….……...…....p.51 Literatuur- en bronnenlijst……….…..………...p.54
3
Inleiding
In november 2013 heeft Terre des Hommes, een Nederlandse internationale organisatie die zich inzet voor kinderrechten, in haar strijd tegen online kinderprostitutie Sweetie ontwikkeld, een 10-jarig virtueel Filipijns meisje. Dit meisje werd ingezet in chatsessies met als doel personen op te sporen die deel uitmaken van een relatief nieuw verschijnsel: webcam kindersekstoerisme. Verdachten benaderden het virtuele meisje op een wijze die strafbaar wordt gesteld en gecategoriseerd als een zedendelict. Zij waren zich echter niet bewust van het feit dat direct na afronding van het onderzoek alle vergaarde informatie aan opsporingsinstanties werd overgedragen. Dit project leidde vooralsnog tot arrestaties in Denemarken, Nederland, Australië, Polen, Groot-Brittannië en België. In Australië hebben de enkele chatsessies met het meisje geleid tot een veroordeling. Door de opsporingsmethode die de non-gouvernementele organisatie hanteert, zijn in een kort tijdsbestek 1000 verdachten geïdentificeerd.1 De succesvolle bijdrage die de internationale organisatie heeft geleverd aan de bestrijding van kindermisbruik, heeft hen doen besluiten het project te optimaliseren en in mei 2016 Sweetie 2.0 te lanceren.2
Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind ( Hierna: IVRK) vormt de basis die ten grondslag ligt aan de handelwijze van Terre des Hommes.3 Krachtens het verdrag heeft elk kind recht op bescherming tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. De overheid bezit een positieve verplichting om maatregelen te nemen teneinde kinderprostitutie en kinderpornografie te voorkomen. Ook biedt het Facultatief Protocol voor de Verkoop van kinderen, Kinderprostitutie en Kinderpornografie extra bescherming aan minderjarige slachtoffers van (seksuele) uitbuiting (art. 34 IVRK). Het is van belang om vast te stellen hoe ver de getroffen maatregelen van een overheid kunnen strekken om conflicten inzake botsende rechtsbeginselen te voorkomen. Bovengenoemd verdrag waarborgt de rechten van het kind. Daartegenover staat artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Ieder persoon heeft recht op een eerlijk proces, waarbij in casu een individu op een rechtmatige manier als verdachte van kindermisbruik kan worden aangemerkt. Prevaleert de
1 Rapport 20 februari 2014, Webcam Child sex tourism Terre des Hommes p. 60.
2 Terre des Hommes 2016,
https://www.terredeshommes.nl/programmas/sweetie-20-webcamseks-met-kinderen-de-wereld-uit
3
4 bescherming van kinderrechten ten aanzien van het recht op een eerlijk proces? Deze rechtsvraag verdient enige nuancering. In een rechtsstaat werken beide beginselen door in ons rechtssysteem (art. 93 GW). Het uitgangspunt van een rechtsstaat is dat burgers worden beschermd tegen machtsmisbruik door de staat en staatsorganen zijn onderworpen aan het recht.4 Een fundament van dit recht is het legaliteitsbeginsel: 'Geen bevoegdheid zonder grondslag in wet of Grondwet'. Geen ambtenaar heeft het recht bepaalde handelingen te verrichten zonder dat een wettelijke regel hem die bevoegdheid geeft. Het legaliteitsbeginsel brengt de harde eis mee dat de wet en de betreffende voorwaarden moeten worden nageleefd. De bevoegdheden van opsporingsdiensten zijn neergelegd in het Wetboek van Strafrecht, hetgeen de basis vormt van het strafrechtelijk optreden. Het legaliteitsbeginsel in strafrechtelijke context is gecodificeerd in artikel 1 Strafvordering (Hierna: Sv): 'Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien'. Waar men ergo niet aan voorbij moet gaan, is dat elke opsporingshandeling gelegitimeerd dient te worden. Handelingen zonder wettelijke bevoegdheid kunnen leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces.5 Derhalve is van belang dat de overheidsbevoegdheden van Terre des Hommes binnen de grenzen van het recht zijn uitgeoefend.
De inzet van rechercheurs die zich voordoen als minderjarigen in chatsessies krijgt in juli 2012 voor het eerst media-aandacht. Een nieuwsartikel vermeldt dat door de inzet van een lokpuber een verdachte van grooming – het online benaderen van minderjarigen met als doel hen seksueel te misbruiken – is aangehouden en zich voor de rechter zal verantwoorden.6 Tijdens de parlementaire behandeling zijn vragen gesteld over deze zaak en het nieuwe fenomeen: de lokpuber. De toenmalige minister van Veiligheid en Justitie, de heer Opstelten, gaf aan dat de inzet van namaakaccounts door de politie op populaire sociale media mogelijk moet zijn, om potentiële misbruikers te identificeren en gevaar voor gewone gebruikers te voorkomen. Hiervoor zouden wetswijzigingen kunnen worden doorgevoerd.7 Vanuit de juridische wereld
4
Belinfante & De Reede 2012, p. 18.
5
HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.
6 Leidsch Dagblad, 15 juli 2012, ‘Lokpuber ingezet bij pedozaak’,
http://www.leidschdagblad.nl/regionaal/leidenenregio/article16748973.ece/Lokpuber-ingezet-bij-pedozaak, zie ook Rechtbank ’s-Gravenhage 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188
7
5 ontstond enige commotie en kritiek, omdat deze werkwijze bijzonder veel lijkt op het leerstuk 'uitlokking', waarbij een verdachte niet mag worden uitgelokt om een strafbaar feit te verrichten.8 De vraag rijst of de toepassing van lokpubers als opsporingsmiddel in groomingzaken, strafbaar gesteld in art. 248e Sr, in strijd is met het recht op een eerlijk proces gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Deze onderzoeksvraag zal met behulp van de volgende deelvragen worden beantwoord: Deelvraag 1: Hoe is het wettelijk kader van grooming vormgegeven?
Deelvraag 2: Hoe wordt het leerstuk 'uitlokking' zowel op nationaal als op internationaal vlak uitgelegd, welke grenzen stelt het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens?
Deelvraag 3: In hoeverre verschilt de nationale opvatting van de inzet van lokpubers met die van buurland Duitsland?
Deelvraag 4: Leidt het opsporingsmiddel 'inzet lokpuber' tot een oneerlijk proces, in de zin van artikel 6 EVRM?
In het eerste hoofdstuk zal het wettelijk kader van grooming worden uitgediept. Deze deelvraag laat zich beantwoorden door onderzoek naar de parlementaire geschiedenis van de strafbaarstelling. Hierdoor wordt een helder beeld geschapen van zowel de totstandkoming als de huidige vorm van het strafbaar feit. Vervolgens staat het tweede hoofdstuk in het kader van het leerstuk 'uitlokking'. Zowel de nationale als internationale opvatting wordt uitgelicht. In het derde hoofdstuk zal aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek worden onderzocht of bij buurland Duitsland ook de lokpuber, als opsporingsmiddel, wordt ingezet, of dat deze wijze van waarheidsvinding hen te ver gaat. Het komt namelijk voor dat landen grens-overschrijdende opsporingsmiddelen inzetten. In het laatste hoofdstuk vindt er, gelet op voorafgaande hoofdstukken, een toetsing plaats of de inzet van lokpubers kan worden aan-gemerkt als een schending van artikel 6 EVRM. Tot slot worden de hoofdlijnen, in de conclusie van de scriptie, geresumeerd.
8 Smeets 2013, Interview met mr. Sidney Smeets: de ‘lokpuber’ een mislukt experiment,
6
1.
Hoe is het wettelijk kader van grooming vormgegeven?
1.1 Inleiding
Hoofdstuk 1 beoogt het wettelijk kader van grooming in kaart te brengen. In het eerste gedeelte van het hoofdstuk wordt de parlementaire wetsgeschiedenis nauwkeurig uiteengezet. Dit heeft als gevolg dat doel en strekking van de bepaling worden verduidelijkt, van groot belang voor kwesties waarin de rechter geen passende juridische regel kan toepassen, of de regel tot onredelijke uitkomsten zou leiden. De strafbaarstelling van grooming wordt aan de hand van Kamerstukken en een jurisprudentieonderzoek toegelicht.
1.2 Parlementaire geschiedenis
1.2.1 Verdrag van Lanzarote
De opkomst van de digitale samenleving is een verschijnsel dat zich in razendsnel tempo heeft ontpopt tot de meest impactvolle verandering van de 20e en 21e eeuw. Naast alle talloze voordelen, die in dit onderzoek irrelevant zijn en zodoende niet nader worden benoemd, is een van de keerzijden van deze digitalisering dat elk persoon op aarde ongewenst met een ander in contact kan komen. Het begrip 'ongewenst' is in de context van deze scriptie een understatement, want we spreken over het benaderen van kinderen met seksuele bedoelingen (grooming). Uit onderzoek blijkt dat meer dan 3 miljard mensen gebruikmaken van het internet en derhalve met elkaar in contact kunnen komen, waaronder het verrichten van bovenstaande handeling.9 Deze ontwikkeling is ook de wetgever niet ontgaan. Net als de samenleving is ook het Wetboek van Strafrecht aan verandering onderhevig.
Op 25 oktober 2007 is het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik tot stand gekomen (Verdrag van Lanzarote), waarvan de inwerkingtreding voor Nederland is vastgesteld op 1 juli 2010. Artikel 23 van dit verdrag vormt de grondslag van de strafbaarstelling van grooming. Zo worden de verdragspartijen gesommeerd om wetgeving te creëren omtrent het benaderen van
7 jarigen,10 door middel van informatie- en communicatietechnologie, door een volwassene met als vooropgezet doel hen te ontmoeten en uitvoering te geven aan hun seksuele oogmerk, overeen-komstig artikel 20 lid 1 sub a van hetzelfde verdrag.11
In de Memorie van Toelichting betreffende de 'goedkeuring van het Verdrag van Lanzarote wordt gepleit voor een positieve verplichting die op de overheid rust inzake de strafrechtelijke bescherming tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik van kinderen.12 Met dit verdrag beoogt men een hecht fundament dat een krachtige bijdrage hieraan kan leveren.13 Naast straf- en sanctiebepalingen ziet het verdrag op preventieve maatregelen, procedurele bepalingen, interventiemaatregelen en maatregelen die betrekking hebben op nationale coördinatie en internationale samenwerking. De ontwikkeling van de techniek alsmede de verdere digitalisering van de maatschappij en het toenemend gebruik van de open communicatiemogelijkheden op het internet zijn essentiële elementen die zijn meegenomen bij de totstandkoming van het verdrag en de invulling van de strafbepalingen.14 In dit Kamerstuk is voornamelijk de uitweiding over artikel 23 van bovenstaand verdrag relevant voor de ontwikkeling van de strafbaarstelling van grooming. De toelichting bij dit artikel ziet in het bijzonder op de hoofdlijnen van de strafbaarheid en de onderhavige reikwijdte. Voor strafbaarheid is vereist dat het gedrag van de dader zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind, gevolgd door een concrete handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting. Deze handelingen tekenen de vastheid van het voornemen tot het plegen van seksueel misbruik. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever het preventieve karakter van het verdrag nauw in acht neemt. Het door een volwassen persoon uitsluitend op internet benaderen van en communiceren met een kind, ongeacht de intentie en de inhoud van de communicatie, valt echter buiten de reikwijdte van de strafbaarstelling.15 Een kanttekening hierbij is een
10
In Nederland onder de zestien jaar.
11
Artikel 20. Strafbare feiten met betrekking tot kinderpornografie lid 1: Elke Partij neemt de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om te waarborgen dat de volgende opzettelijke gedragingen, indien wederrechtelijk gepleegd, strafbaar worden gesteld: sub a :het vervaardigen van kinderpornografie. Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3, p. 8.
12 Kamerstukken II 2008/2009, 31 808, nr. 3, p. 1. 13 Idem, p. 2.
14 Idem, p.3. 15 Idem, p. 13.
8 ondenkbaar, hetzij mogelijk scenario waarin persoon A een minderjarige B benadert en met seksueel getinte berichten verleidt tot een voorstel van die minderjarige om tot een lijfelijke ontmoeting te komen, geen strafrechtelijke vervolging oplevert. Voorheen kon artikel 248a Sr, uitlokken van minderjarige tot ontucht, in bepaalde gevallen worden toegepast. Daarbij gaat het om situaties waarin een minderjarige via internet met gebruik van middelen (giften, beloften of misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht) wordt aangezet tot het aannemen van seksueel getinte houdingen of het plegen van seksuele handelingen met zichzelf of met een derde en dit voor de verdachte te zien is op een webcam.16 Echter, gelet op de uiteenlopende reikwijdte van dat artikel ten opzichte van het verdrag, is een geconcretiseerde, afzonderlijke strafbepaling wenselijk.17
In de 'Uitvoering van het Verdrag van Lanzarote' wordt getracht om het grijze gebied in te vullen waarin nog geen sprake is van het plegen van daadwerkelijk seksueel misbruik, maar waar wel digitale communicatiemogelijkheden worden gehanteerd om minderjarigen op een seksueel getinte wijze te benaderen. Waar in de toelichting van de Goedkeuring van het Verdrag een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door een concrete handeling gericht op het realiseren van die ontmoeting als uitgangspunt voor strafrechtelijke aansprakelijkheid werd vastgesteld, wordt dit in de Uitvoering van het Verdrag genuanceerd. Voor strafbaarheid is namelijk niet vereist dat het contact daadwerkelijk leidt tot fysiek contact tussen kind en dader, of een feitelijk door het kind gepleegde seksuele handeling, bijvoorbeeld voor een webcam. De nadruk wordt op een eerdere periode gelegd, namelijk op de communicatiefase. Vervolgens is de inhoud van het gecommuniceerde beslissend om het oogmerk van de dader op het plegen van seksueel misbruik te constateren. Het enkel communiceren met een kind door gebruikmaking van seksuele allusies is niet voldoende om tot een strafrechtelijke vervolging over te gaan.18 Dit verandert indien de dader een voorstel doet om de desbetreffende minderjarige in persoon te ontmoeten en daadwerkelijk handelingen verricht om deze ontmoeting plaats te laten vinden. Laatstgenoemde gedraging is een onmisbare schakel betreffende de intentie van de dader om seksuele handelingen met de minderjarige te verrichten. Het treffen van
16 Rechtbank Zutphen, 1 maart 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AV3246 en Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr.
3, p. 6.
17 Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3, p. 13. 18
9 handelingen, zoals het begeven naar een afgesproken locatie, of het in bezit komen van informatie over de ontmoetingsplek staan een strafbaarheid niet in de weg.19
1.2.2 Advies Nederlandse Orde van Advocaten
In het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten (NovA) raadde zij een afzonderlijke strafbaarstelling af. Deze overweging was gebaseerd op het feit dat artikel 248a Sr, zoals eerder genoemd, in veel gevallen kon worden toegepast. De toenmalige minister20 was echter van mening dat van een afzonderlijke strafbaarstelling een belangrijke signaalwerking uitgaat. Daarnaast is in het Verdrag van Lanzarote expliciet benadrukt dat grooming zich tot een zorgwekkende internationale kwestie heeft gevormd en dit verdrag meerdere mogelijkheden heeft geschapen teneinde dit verschijnsel te bestrijden. Verder brengt een duidelijk omschreven strafbepaling louter helderheid, met het oog op het legaliteitsbeginsel (lex certa in het bijzonder).21
1.2.3 Implementatie
De implementatie van artikel 23 van het Verdrag zou moeten leiden tot een zelfstandige strafbepaling, te weten artikel 248e Sr. Bij de vorming van dit artikel heeft de wetgever gebruikgemaakt van de beoordelingsvrijheid die hem toekomt. De reikwijdte van artikel 248e Sr strekt verder dan aanvankelijk bij het Verdrag is beoogd. Zo dient het ontmoetingsvoorstel in artikel 23 van het verdrag afkomstig te zijn van een volwassene, terwijl in artikel 248e Sr 'een ieder' als normgeadresseerde geldt. Wel is er sprake van consensus omtrent de opzet van de dader. Bij beide artikelen dient opzet gericht te zijn op het plegen van seksueel misbruik of het vervaardigen van kinderpornografie. Door het bestanddeel ‘een ieder’ in artikel 248e Sr te hanteren, bestaat de mogelijkheid dat jongeren, (die een leeftijd van 16 jaar nog niet hebben bereikt) die uit zijn op een seksuele ontmoeting, ook voor dit delict vervolgd kunnen worden. Dit oneigenlijke gevolg is opgelost door ‘ontuchtige handelingen’ in de delictsomschrijving op te nemen, waardoor impliciet louter de volwassene als object wordt aangemerkt.22
19
Idem, p. 7.
20 Minister van Justitie ‘De heer Hirsch Ballin’. 21
Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3, p. 7.
10 Er zullen zich gevallen voordoen dat een verdachte een verweer voert, waarin hij een beroep doet op het ontbreken van de wetenschap van de leeftijd van het slachtoffer en zodoende geen sprake was van een opzettelijke gedraging. Door uiterlijke kenmerken leek het slachtoffer ouder dan hij of zij daadwerkelijk was. Om dit te voorkomen adviseerde het Openbaar Ministerie (OM) dat de leeftijd van het slachtoffer geobjectiveerd diende te worden. Zij stellen dat het bestanddeel, redelijkerwijs moeten vermoeden, tot een minder ruime bescherming van het slachtoffer zou leiden. Volgens de wetgever is het voldoende dat de betrokkene had behoren te
weten dat het slachtoffer minderjarig was, waarbij wordt aangesloten bij reeds bestaande
zedenstrafbepalingen. Zowel uit eerdere parlementaire stukken als de rechtspraak is de vraag naar een geobjectiveerde leeftijd onvoldoende naar voren gekomen.23
1.2.4 Artikel 248e Sr
Op 30 juni 2009 stemde de Eerste Kamer in met het voorstel om het Wetboek van Strafrecht te wijzigen. Deze wijziging ziet voornamelijk op een aantal aanpassingen omtrent de zeden-wetgeving. In artikel 240b, eerste lid Sr (kinderpornografie) wordt enkel de delictsomschrijving uitgebreid. Artikel 248d Sr (corrumperen minderjarigen) wordt geïntroduceerd als nieuwe straf-bepaling evenals artikel 248e Sr (grooming). Laatstgenoemde straf-bepaling zal er als volgt uitzien:
‘Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen, wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.’24
Een opvallend bestanddeel is de voorlaatste zinsnede: ‘indien hij enige handeling onderneemt
gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting’. De wetgever acht het noodzakelijk dat de
verdachte daadwerkelijk actie onderneemt om de ontmoeting te realiseren. Het enkel voorstellen
23 Idem, p. 9. 24
11 van de ontmoeting is onvoldoende. De verdachte moet een concrete handeling verrichten, waardoor voorstellen worden omgezet in uitvoeringen en die derhalve een bepaalde welbewustheid met zich meebrengt. Voorwaardelijk opzet volstaat niet. Ook is een causaal verband tussen de voorafgaande communicatie en het voorstel vereist. Wat exact met ‘enige handeling’ wordt bedoeld, is summier door de minister genoemd. Het begeven naar een ontmoetingsplek en het vragen naar een routebeschrijving kan in ieder geval wél onder het bestanddeel worden geschaard. Verder biedt de minister voldoende interpretatieruimte voor de rechter om een ‘enige handeling’ in te vullen.25
Het strafmaximum is vastgesteld op twee jaren. Hierdoor is, gezien de hoofdregel van voorlopige hechtenis, opgenomen in het eerste lid onder a van artikel 67 Sr, voorlopige hechtenis voor groomingdelicten niet mogelijk.26 Echter, de wetgever kwalificeert grooming als een dusdanig strafbaar feit dat verdachten, wegens onderzoekshandelingen, langer vastgehouden dienen te worden en derhalve voorlopige hechtenis toch wenselijk is. Zodoende heeft de wetswijziging tot gevolg dat artikel 248e Sr toch onder de limitatieve opsomming valt van misdrijven waarvan de maximumstraf weliswaar minder is dan 4 jaar, maar voorlopige hechtenis wel is toegelaten (artikel 67, eerste lid onder b Sr).27
Grooming kan aldus gekwalificeerd worden als een zelfstandig voorbereidingsdelict. De dader is dus ook strafbaar als niet aan de uitvoering (ontuchtige handelingen) is begonnen. 1.2.5 Verdieping bestanddelen
De strafbepaling kan in een aantal stukken worden opgedeeld, waarvan de belangrijkste bestanddelen nader worden toegelicht. Het bestanddeel ‘Hij die’ is kort aangehaald in §1.2.3. Het Verdrag van Lanzarote gaat uit van een volwassene die als dader kan worden aangemerkt, terwijl, in beginsel, onder het Nederlandse Recht een 17- of 18-jarige die een 15-jarige benadert, wel onder de strafbepaling kan vallen.28 Desondanks zullen de met opsporing belaste autoriteiten zich voornamelijk bezighouden met de bestrijding van grooming, gepleegd door ‘oudere’ mannen, van middelbare leeftijd. Wel wordt dit bestanddeel enigszins genuanceerd. De hoogte
25 Kamerstukken II 2008/2009, 31 810, nr. 3, p. 7.
26 Een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. 27
Kamerstukken I 2008/2009, 31 810, A 30 juni 2009.
28
'Waar artikel 23 van het Verdrag is beperkt tot een voorstel door een volwassene aan een minderjarige, richt artikel 248e Sr zich tot een ieder.' Kamerstukken II, 2008/09, 31 810, nr. 3 , p. 8.
12 van het verschil in leeftijd is in bepaalde mate van belang. Zo wordt het geval dat een 18-jarige een 15-jarige een ontmoetingsvoorstel doet, anders beschouwd dan eenzelfde 18-jarige en een 10-jarige. Voor laatstgenoemd scenario is het strafrecht, in het bijzonder art. 248e Sr, bedoeld. Vervolging is dan ook niet ondenkbaar.29 Noemenswaardig is dat minderjarigen onderling ook kunnen ‘groomen’. Tegen dit verschijnsel heeft de wetgever te kennen gegeven dat een handeling van deze specifieke personen buiten de reikwijdte van de strafbepaling valt.30
De opname van ‘een geautomatiseerd werk of communicatiedienst’ sluit aan bij de teleologie van het Verdrag van Lanzarote, namelijk een halt toeroepen aan de aanzienlijke toename van zedenhandelingen die haar oorsprong vindt in de almaar ontwikkelende digitalisering. In de huidige tijd is het gemakkelijker en ‘veiliger’ om minderjarigen via een anonieme bron te benaderen dan in den lijve. Het gebruik van een geautomatiseerd werk of communicatiedienst is dan ook niet verwonderlijk. Deze begrippen zijn synoniemen van ‘informatie- en communicatietechnologie’, hetgeen in het Verdrag wordt gehanteerd. Voor de definiëring van een geautomatiseerd werk is aangesloten bij een reeds bestaande bepaling, artikel 80sexies Sr. Hieronder wordt verstaan: een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg gegevens op te slaan, te verwerken en over te dragen. De Hoge Raad besliste dat een geautomatiseerd werk in staat moet zijn drie functies te vervullen, te weten opslag, verwerking en overdracht van gegevens, en dat ook apparaten die niet alle drie functies vervullen, mogelijk toch kwalificeren als geautomatiseerd werk.31 De betekenis van communicatietechnologie moet worden afgeleid van het bepaalde in artikel 126la e.v. Sv. Toetsend aan deze criteria voldoen triviale middelen als een mobiele telefoon, laptops, computers, tablets hier alle aan.32 Gesteld kan worden dat alle informatie- en communicatietechnologieën die aan het internet zijn gekoppeld onder geautomatiseerd werk of communicatiedienst vallen.
'Een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van
zestien jaren nog niet heeft bereikt’ is het bestanddeel waarop enige commotie is ontstaan (wordt
in §1.2.6 nader toegelicht). Van belang is of de dader wetenschap dient te hebben van de leeftijd van het slachtoffer. Dit lijkt niet het geval te zijn. Voldoende is dat de dader had moeten weten
29 Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 7, p. 5. 30
Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 3, p. 9.
31
HR 26 maart 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BY9718, ro. 2.4.1.
13 dat een minderjarige de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, waardoor de lichtste opzetvariant, het voorwaardelijk opzet, voldoende is voor een veroordeling. De wetgever heeft, ondanks aanbevelingen van het OM, ervoor gekozen de leeftijd niet te objectiveren (zie §1.2.3). Een gevolgtrekking is dat het bestanddeel ‘redelijkerwijs moeten vermoeden’ ruim moet worden uitgelegd. In veel gevallen is het evident dat daders redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat slachtoffers jonger zijn dan zestien jaar. Een benadering via de chat van onlinespelletjes voor kinderen of onlineprofielen waarin de leeftijd uitdrukkelijk wordt vermeld, (zie Facebook) behoren tot de voorbeelden waarin het vermoeden is ontstaan. Het is ingewikkelder wanneer een dader enkel de beschikking heeft over een foto van het gezicht van het slachtoffer. Tegenwoordig voorzien jonge meiden zich dikwijls van lagen make-up, waardoor zij ouder ogen dan zij daadwerkelijk zijn. Indien wordt gevraagd naar hun leeftijd en zij een hogere leeftijd opgeven (ouder dan zestien jaar), is de vraag of het vermoeden dat de dader zou moeten hebben, gerechtvaardigd is.33 Daartegenover kan de vraag worden gesteld in hoeverre strafrechtelijk moet worden opgetreden als blijkt dat de dader ontmoetingen voorstelt met een meerderjarig persoon, terwijl hij in de veronderstelling was dat het een minderjarige betrof. De inzet van de lokpuber is hiervan een toepasselijk voorbeeld, hetgeen in het vervolg wordt uitgediept.
Het 'voorstellen van een ontmoeting met oogmerk op' duidt een bepaald voornemen aan. De dader wil het potentiële slachtoffer in levenden lijve zien met het oogmerk ontuchtige handelingen te plegen. Het Verdrag van Lanzarote spreekt van een ‘intentional proposal for the
purpose of (…)’ en ‘material acts leading to a meeting’. Het vereisen van een
ontmoetings-voorstel is ter voorkoming dat louter een seksueel gesprek, hoe schadelijk dat voor minderjarigen kan zijn, tot strafbaarheid zou leiden. Een gesprek voorafgaand aan het voorstel hoeft echter niet per se van seksuele aard te zijn. Het oogmerk hoeft namelijk tijdens dit gesprek nog niet te zijn geuit. Zo bestaat de mogelijkheid dat er een redelijk onschuldige conversatie heeft plaats-gevonden, maar de dader met allerlei seksueel getinte apparatuur ter plaatse komt.34 Ook dit geval leidt tot grooming. Van belang is om het kader van een ontmoetingsvoorstel duidelijk in beeld te hebben. Wanneer kunnen we spreken van een ontmoetingsvoorstel en wat is de grens? De rechtbank van Amsterdam heeft beslist dat een dermate vaag voorstel tot ontmoeting niet tot
33 HR 20 januari 1959, NJ 1959, 102. 34
14 een bewezenverklaring kan leiden. Oftewel, het voorstel dient voldoende concreet te zijn.35 Hoe wordt deze concreetheid dan ingevuld? De Hoge Raad bood een jaar later duidelijkheid. Als voorstel wordt aangemerkt: ‘bij herhaling aangedrongen (…) wordt op een ontmoeting en
daartoe voorgesteld elkaar te ontmoeten in het bos, in het winkelcentrum en bij haar thuis, waarbij hij een concrete middag, avond dan wel een tijdstip heeft genoemd.’36
Hieruit kan
worden afgeleid dat zowel het noemen van een locatie, als een tijdstip volstaan voor de kwalificatie van het ontmoetingsvoorstel.
Zolang de gedraging zich beperkt tot het doen van een voorstel tot ontmoeting is de dader niet strafrechtelijk aansprakelijk. Het gevolg geven aan het ontmoetingsvoorstel door een
'handeling te ondernemen die gericht is op het verwezenlijken van die ontmoeting' is beslissend.
Men kan denken aan uitvoeringshandelingen als: zich begeven naar een afgesproken plek, het slachtoffer voorzien van een routebeschrijving naar de afgesproken plek, het kopen van treinkaartjes of toegangsbewijzen die verband houden met de voorgenomen ontmoeting, maar ook het nemen van een vrije dag kan hieraan gelijk worden gesteld.37 De strafbaarheid is derhalve niet afhankelijk van een daadwerkelijke ontmoeting, hetgeen aansluit bij het voorbereidende karakter van de bepaling.
1.2.6 Poging tot grooming
In voorgaande paragrafen is vastgesteld dat grooming de facto een voorbereidingsdelict is. De Nederlandse strafrechtwetgeving heeft een poging tot een voorbereidingshandeling niet als strafbaar aangemerkt. Rechtbank Oost-Brabant heeft dit nogmaals bevestigd: '(…) de verdachte
het digitale verleidingstraject heeft doen uitmonden in een meerdere malen gedaan voorstel voor een ontmoeting. Niet is echter komen vast te staan dat de verdachte concrete (uitvoerings)-handelingen heeft verricht die waren gericht op het daadwerkelijk realiseren van die ontmoeting.' Bovenstaand ziet op een poging tot grooming. De rechtbank overweegt vervolgens
dat de strafbaarheid bij poging tot grooming zou kunnen worden uitgesloten tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis met betrekking tot de algemene strafbaarstelling van
35 Rechtbank Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013: 4000, ro. 4.3.2. 36
HR 11 november 2014 ECLI:NL:HR:2014:3140, r.o. 2.6, zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31 810, nr. 7. p. 8.
37
Kamerstukken II, 2008/09, 31810, 7, p. 7-8 en Rechtbank Zeeland-West-Brabant 9 maart 2015, ECLI:NL:RBZWB:2013:5231, r.o. 6.3.
15 voorbereidingshandelingen.38 Hieruit volgt dat poging tot voorbereiding en voorbereiding tot voorbereiding van een misdrijf geen strafbaarheid kunnen vestigen.39 Poging tot grooming leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging.
1.2.7 Destijdse kritiek
Ondanks de vreugde bij kinderrechtenorganisaties over de strafbaarstelling van grooming werd er vanuit zowel de juridische als politieke wereld kritiek geuit op de strafbepaling. Een knelpunt is het oprekken van de strafbaarheid naar een grens die dicht tegen het intentiestrafrecht aanzit. Een gedachtegoed of beweegreden van een verdachte speelt in het Nederlandse strafrecht namelijk amper een rol, althans voor de bewijsvoering. Rechters beoordelen aanvankelijk of de gedraging kan leiden tot een strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het motief wordt hierbij buiten beschouwing gelaten. Bij deze beoordeling toetsen zij of de handeling van de verdachte hem kan worden verweten. Van belang is dan of er sprake was van opzet. Dat begrip ‘opzet’ is neutraal, waarbij de feiten en omstandigheden voortkomend uit concrete handelingen bepalend zijn en niet de intentie. Opzet bestaat als de verdachte zich bewust is geweest van de gevolgen van zijn gedraging en hij die gedraging desalniettemin heeft gewild, met als ondergrens het voorwaardelijke opzet, waarbij de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het feit zich zal voltrekken en die ook heeft aanvaard.40 Bij grooming wordt de nadruk gelegd op de kennelijke bedoeling van verdachten. De verdachte start een conversatie met een bepaalde intentie, wil hier een gevolg aan geven in de vorm van een voorstel tot ontmoeting, onderzoekt of de ontmoeting plaats kan vinden en begaat plots een strafbare gedraging, zonder dat de afspraak tot een daadwerkelijke ontmoeting heeft geleid. Het voornemen tot ontmoeting op zichzelf is strafbaar, de intentie speelt een grote rol.41 Zo lijkt er
38
Handelingen II 1990/91, 22 268 nr. 3, p. 13.
39
Rechtbank Oost-Brabant van 24 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4757 en Rechtbank Oost-Brabant 9 december 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:7494.
40 HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633 (Aanmerkelijke kans). 41
Vis 2015, ‘Motief hoort geen rol te hebben in het strafrecht’, http://defusie.net/motief-hoort-geen-rol-te-hebben-het-strafrecht
16 een tendens te ontstaan waarbij preventief handelen vooropstaat, om vervolgens achteraf te bekijken of het handelen wel terecht is geweest.42 Niet de daden worden vervolgd, maar de bedoeling zoals door de politie geïnterpreteerd.43
Ook op politiek vlak worden er kanttekeningen geplaatst bij de bepaling. Zo stellen leden van de SP-fractie het vereiste oogmerk van seksueel misbruik van een kind, met een leeftijd van onder de zestien jaren, ter discussie. Zij vinden het moeilijk voor te stellen hoe dit oogmerk bij grooming bewezen kan worden. Wat als er enkel een vermoeden is? De wetgever spreekt van een strafrechtelijke aansprakelijkheid als er meerdere keren is aangedrongen op een ontmoeting. De leden zijn van mening dat er in dit geval niet automatisch is vastgesteld dat er sprake is van het oogmerk van seksueel misbruik van een kind van beneden de leeftijd van zestien jaren.44 Waaraan bovenstaande leden voorbijgaan, is het kernelement dat het aandringen op een ontmoeting niet afdoende is, maar de voorafgaande seksueel getinte gesprekken en de gevolgde handelingen die de ontmoeting moeten doen realiseren, het oogmerk van seksueel misbruik van een minderjarige aanduiden. De dader moet blijk geven van de wil het ‘digitale misbruik’ te willen omzetten in fysiek misbruik.45
1.3 Wetsvoorstel Computercriminaliteit III
1.3.1 Wettelijke lacune
Zoals reeds eerder benoemd is de handeling die blijk geeft van een daadwerkelijke ontmoeting met de minderjarige beslissend voor de strafbaarheid. Een nadelig effect hiervan is dat de ontmoeting op zichzelf niet het enige element is waardoor schade kan ontstaan. Ongeacht of de ontmoeting plaatsvindt, heeft het slachtoffer, middels de seksueel getinte gesprekken, emotionele schade ondervonden. De wetgever heeft ervoor gekozen om het stadium vóór een voorstel tot
42 Van Buuren 2006, p. 5.
43 Smeets 2013, 'Met de inzet van pedolokker wordt het strafrecht als botte bijl ingezet’,
http://www.volkskrant.nl/opinie/-met-de-inzet-van-pedolokker-wordt-het-strafrecht-als-botte-bijl-ingezet~a3466817
44
Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 5, p. 36-38 en 43 Artikel I, onderdelen F en G.
17 ontmoeting niet strafbaar te stellen.46 Een merkwaardig standpunt, want op dat moment kan er al sprake zijn van vergaande inmenging in de persoonlijke wereld van het kind. Het gevolg is een discrepantie tussen sociaal en juridisch slachtofferschap: het kind voelt zich slachtoffer van seksueel misbruik, terwijl er juridisch gezien geen sprake is van een strafbaar feit.47 Ondanks dat artikel 248e Sr in feite als een voorbereidingshandeling kan worden aangemerkt, heeft het slachtoffer in deze gevallen reeds schade geleden.48 Derhalve is van belang of er mogelijkheden bestaan om ‘groomers’ op te sporen, zonder dat minderjarigen worden geconfronteerd met de negatieve gevolgen die hieruit voortvloeien. Het OM was in de veronderstelling dat de inzet van lokpubers, opsporingsambtenaren die zich voordoen als minderjarigen, in deze mogelijkheden zou kunnen voorzien. Toch keurde rechtbank 's-Gravenhage deze werkwijze af. De verdediging diende een bezwaarschrift in tegen een dagvaarding inzake grooming, hetgeen gegrond werd verklaard. In de betreffende zaak dacht de verdachte te maken te hebben met een 13-jarige jongen en stelde deze jongen voor om met hem seksuele handelingen te verrichten. In werkelijkheid had de verdachte via internet contact met een politieambtenaar. De rechtbank heeft overwogen dat, gelet op de geldende wettekst en de parlementaire geschiedenis, geen sprake kan zijn van een strafbare gedraging wanneer het beoogde slachtoffer in werkelijkheid 16 jaar of ouder is. De rechtbank heeft geoordeeld dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat bij een inhoudelijke behandeling tot een bewezenverklaring wordt gekomen.49 Ook het Gerechtshof Den Haag sluit zich aan bij deze beslissing. Gelet op de delictsomschrijving en de ratio van het Verdrag van Lanzarote wordt de bescherming van kinderen beoogd. Om tot een groomingdelict te komen, moet de verdachte een afspraak maken met een objectiveerbare minderjarige. In het geval van de lokpuber kan hiervan geen sprake zijn, omdat de opsporingsambtenaar meerderjarig is.50 De intenties van de verdachte ten aanzien van de leeftijd van het slachtoffer zijn niet doorslaggevend. Ook een lokpuber in de vorm van een burger is onrechtmatig.51 De rechtspraak geeft met deze uitspraken een signaal af naar de wetgever dat, hetzij de inzet van lokpubers in
46 Kamerstukken II 2008/2009, 31810, 7, p. 4.
47 Rapport "Op goede grond: De aanpak van seksueel geweld tegen kinderen" van de Nationaal Rapporteur
Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen, p.29.
48
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 25.
49 Rechtbank 's-Gravenhage 14 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8188. 50 Gerechtshof Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2302.
18 zijn algemeenheid niet toelaatbaar is, hetzij de huidige wetsbepaling (artikel 248e Sr) gewijzigd dient te worden.
1.3. 2 Computercriminaliteit III
De toenmalige minister van Veiligheid en Justitie bepleitte naar aanleiding van de rechterlijke uitspraken een wetswijziging van artikel 248e Sr, waarin de inzet van lokpubers wettelijk verankerd zou worden en zodoende als legitiem opsporingsmiddel zou gelden.52 De
strafbaarstelling van grooming zal verruimd moeten worden. Het wetsvoorstel is begin 2014 naar de Raad van State verstuurd. De vernieuwde bepaling is als volgt voorgesteld:
'Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een
communicatiedienst aan een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt of iemand die zich voordoet als een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken te vervaardigen, wordt, indien hij enige handeling onderneemt tot het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie.'53
Het bestanddeel 'of iemand die zich voordoet als een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog
niet heeft bereikt' zou de inzet van lokpubers wettelijk neerleggen.
1.3.2.1 Advies Raad van State
De Raad van State laat voornamelijk haar licht schijnen op de grens tussen het gebruik van een andere identiteit en uitlokking. De parlementaire stukken geven onvoldoende inzicht in deze kwestie. Daarnaast is het onduidelijk welke maatregelen de wetgever voor ogen heeft om de bewijsrechtelijke en integriteitsrisico’s die samenhangen met het als ‘lokpuber’ voordoen van opsporingsambtenaren, beheersbaar en controleerbaar te maken.54 Ook is de Raad van mening 52 Kamerstukken II 2013/2014, nr. 2780. 53 Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 2, p. 3. 54 Kamerstukken II 2013/2014, 34372 nr. 3, p. 3.
19 dat de inzet van virtuele lokpubers (zie Sweetie) en onder welke voorwaarden dit geschiedt, nader uitgediept moet worden in de memorie van toelichting.55
Middels een memorie van toelichting heeft de wetgever benadrukt dat bij de inzet van lokpubers geen gebruik wordt gemaakt van virtuele personen. Een opsporingsambtenaar creëert een account bij een onlinecommunicatiedienst en beheert dit profiel onder een andere
verschijningsvorm.56
1.3.2.2 Aanvullend advies Openbaar Ministerie College van Procureurs-Generaal
Het College adviseert een herformulering van de strafbepaling. Krachtens deze gewijzigde delictsomschrijving vervalt het vereiste dat het voorstel tot ontmoeting aan de minderjarige zelf wordt gedaan. Het College beoogt dat het ontmoetingsvoorstel geen wettelijk voorgeschreven geadresseerde meer heeft. Hierdoor is het mogelijk dat in gevallen waarin de groomer een voorstel doet aan een volwassene, die bijvoorbeeld de chatsessie heeft overgenomen (een bezorgd familielid, of de opsporingsambtenaar in hoedanigheid van een lokpuber), nog steeds een strafbaar feit tot stand is gekomen. Deze herformulering zal de kern van artikel 248e Sr ongemoeid laten. Ten eerste blijven de voorgeschreven gedragingen voldoende concreet en tastbaar. Ten tweede blijft de bepaling onverminderd strekken tot bescherming van de belangen van minderjarigen.57
De wetgever kan zich vinden in het geadviseerde. Het oogmerk van de verdachte dient gericht te zijn op het plegen van ontuchtige handelingen waar een persoon bij is betrokken die de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt heeft. De daadwerkelijke gesprekspartner en de
beoogde ontmoetingspartner hoeven dus niet dezelfde persoon te zijn.58 1.3.2.3 Advies NVvR
De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) constateert dat de intentie, gericht op de jeugdige leeftijd van het slachtoffer, strafbaar wordt gesteld en niet de werkelijke leeftijd van de gesprekspartner. Dit druist in tegen de ratio van de zedenwetgeving, die ziet op de bescherming 55 Idem, p.3. 56 Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p. 70. 57 Idem, p. 7. 58 Idem, p. 70.
20 van minderjarigen tegen opdringerige volwassenen. Het strafbaar stellen van de intentie is niet in lijn met deze strekking. Verder stelt de NVvR dat de lokpuber reeds kan worden ingezet om een redelijk vermoeden van schuld of ernstige bezwaren aan te tonen, waarna vervolgens verdere opsporingshandelingen kunnen worden ingezet, zoals computerdoorzoeking of het aftappen van dataverkeer. De NVvR ziet dan ook geen noodzaak in de wetswijziging en adviseert de
aanpassing niet door te voeren.59
Deze kanttekeningen worden door de wetgever gepareerd. Het uitgangspunt van
verruiming is niet uitsluitend de bescherming tegen kindermisbruik, maar ook tegen het gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert.60 Op het tweede aangesneden punt van de NVvR verzuimt de wetgever in te gaan, zodat de onduidelijkheid hieromtrent niet is weggenomen.
1.3.3. Kritiek inzet lokpuber
Naast bovenstaande adviezen van raadgevende instanties ziet de voornaamste kritiek van de lokpuberinzet op de invulling als zodanig, namelijk het ontstaan van mogelijke burgerlijke lokpubers en de denkbare schending van het strafrechtelijk leerstuk, 'ontoelaatbare uitlokking'. In het rapport “Op goede grond” wordt tweeledig op de wetswijziging gereageerd. Enerzijds is de verruiming van de strafbepaling, vanuit het opsporingsperspectief, wenselijk. De beschikking over meer bestrijdingsmiddelen resulteert in beginsel tot een hogere pakkans en zodoende tot een betere voorkoming van strafbaar gedrag. Anderzijds kan de intrede van een lokpuber verwarring teweegbrengen, nu de kaders van het opsporingsmiddel niet zijn uiteengezet. In het rapport vreest men voor 'pedojagers', personen die in de hoedanigheid van een lokpuber opereren teneinde verdachten van grooming eigenhandig bestraffen. Deze gang van zaken wordt verworpen en dient voorkomen te worden. Het opsporingsmonopolie ligt immers bij de politie.61 De wetgever sluit, verrassend, burgerinitiatieven ter opsporing van groomers niet uit. Op grond van een belangenafweging van zowel de verdachte als het slachtoffer dient het belang van de
59 Kamerstukken II 2015/2016, 34372 nr. 3, p. 2. 60
Idem, p. 71.
61
Rapport "Op goede grond" van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen, p. 29.
21 bescherming van kinderen tegen gedrag op het internet of via communicatiemiddelen, dat gebruikt wordt om kinderen te verleiden tot seksuele gedragingen, te prevaleren. Het is aan het OM om vervolgingsbeleid te ontwikkelen met de wetenschap dat de wetgever ruimte biedt voor burgerlokpubers.62
Een ander kritiekpunt is dat lokpubers gemakkelijker verdachten kunnen uitlokken om bepaalde handelingen te verrichten. Opsporingsambtenaren voeren een conversatie met de intentie dat een persoon 'hapt' en een ontmoetingsvoorstel doet, gevolgd door een uitvoeringshandeling om de ontmoeting te realiseren. Een ander aanzetten tot het plegen van een strafbaar feit is een kwalijke zaak en behoort geen onderdeel te zijn van de opsporingsmethodes die de politie hanteert. Indien burgers optreden als lokpubers, is het de vraag op welke wijze het OM de handelingen van deze burgers kan controleren, zodat de grens tussen lokken (rechtmatig) en uitlokken niet wordt overschreden.63 Dit leerstuk wordt in het volgende hoofdstuk nader uiteengezet.
1.4 Tussenconclusie
De ontwikkeling van de digitalisering heeft zowel maatschappelijk als op juridisch gebied, in het bijzonder strafrecht, zijn uitwerking gehad. Verdachten maken vaker gebruik van digitale middelen om strafbare feiten te plegen. Ook in zedenzaken is deze verplaatsing zichtbaar. De benadering van minderjarigen met seksuele doeleinden is door deze ontwikkeling vergemakkelijkt en aanzienlijk toegenomen. Als gevolg daarvan is het Verdrag van Lanzarote gesloten teneinde seksueel kindermisbruik tegen te gaan. Lidstaten dienen hiertegen maatregelen te nemen. Een van de delicten die sterk door de digitalisering wordt beïnvloed is grooming, een ander woord voor cyberkinderlokken. Het voorstellen van een ontmoeting middels een geautomatiseerde communicatiedienst met oogmerk seksuele handelingen te verrichten, gevolgd door een uitvoeringshandeling jegens minderjarigen, is strafbaar gesteld. De invoering van het artikel ging gepaard met kritiek. Zo werd aangevoerd dat men op deze wijze naar een intentiestrafrecht toewerkt. Een ander punt van discussie zag op de bewezenverklaring van het
62
Kamerstukken II 2015/2016, 34 372, nr. 3, p.71.
22 oogmerk met betrekking tot de leeftijd van 16 jaar. Hoe kan men dit vaststellen en is enkel het vermoeden hebben afdoende?
Uit nationaalrechtelijke jurisprudentie is gebleken dat meerderjarigen zich bijwijlen voordoen als minderjarigen, waardoor ‘groomers’ kunnen worden opgespoord en vervolgd. De rechtspraak heeft deze methode verworpen, omdat niet kan worden voldaan aan de delictsomschrijving, die expliciet is gericht op minderjarigen. De wetgever acht de bestrijding van grooming van zodanige aard, dat er een wetsvoorstel (Computercriminaliteit III) is ingediend dat de strafbaarstelling verruimt door de inzet van lokpubers mogelijk te maken. Verschillende instanties waaronder de Raad van State, Openbaar Ministerie College van Procureurs-Generaal en de NVvR hebben zich hierover gebogen. Het voornaamste kritiekpunt ziet op het uitlokken tot strafbaar gedrag door geïmpersoneerden, hetgeen gevolgen heeft voor het recht op een eerlijk proces.
23
2.
Hoe wordt het leerstuk 'uitlokking', zowel nationaal als op Europees
vlak, uitgelegd, welke grenzen stelt het Europees Verdrag van de Rechten van
de Mens?
2.1. Inleiding
Het vorige hoofdstuk ziet op het wettelijk kader van grooming en de gevolgen van de voorgestelde wetswijziging. Een van de mogelijke knelpunten van de wijziging is dat de inzet van lokpubers zich gaat begeven in de sfeer van uitlokking. In dit hoofdstuk zal het leerstuk zowel op nationaal als internationaal terrein aan bod komen, waarbij wordt ingegaan op het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM).
2.2 Uitlokking in nationaalrechtelijke zin
2.2.1 Lokmiddelen
Krachtens het Wetboek van Strafvordering kunnen aan opsporingsambtenaren bepaalde opsporingsbevoegdheden worden toegekend, te denken valt aan infiltratie en pseudokoop of – dienstverlening. Deze vormen van bijzondere opsporingsbevoegdheden grenzen aan uitlokking. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het hier niet de strafbare uitlokking bij de deelneming aan strafbare feiten betreft (zie artikel 47 Sr). Bovengenoemde opsporingsbevoegdheden zijn gecodificeerd, voornamelijk vanwege de ingrijpende aard van de bevoegdheid ten aanzien van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Naast deze wettelijk opgenomen bevoegdheden creëert het OM een aparte categorie opsporingsmiddelen64 die strekken ter uitlokking van strafrechtelijk handelen. Een lokmiddel is een passieve vorm van een heimelijk politieoptreden.65 Deze buitenwettelijke methodes komen in meerdere vormen voor, voorbeelden zijn de lokfiets, lokauto, lokoma, lokhomo, lokhoer en de lokwebshop. De vervolging van een verdachte die getracht heeft wederrechtelijk een lokfiets weg te nemen, heeft uiteindelijk geleid tot een beslissing van de Hoge Raad. De politie ging als volgt te werk: de agenten lieten een niet-afgesloten fiets onbeheerd achter op een plek waar veelvuldig fietsen werden gestolen, waarna een verdachte de fiets meenam en vervolgens door de politie op heterdaad werd betrapt. Volgens
64
Niet wettelijk verankerd.
24 het Hof was er geen sprake van uitlokking, daar de verdachte door de lokfiets ‘niet is gebracht op andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht’.66
De Hoge Raad voegde hieraan toe dat geen expliciete wettelijke bepaling is vereist om de lokfiets als opsporingsmiddel in te zetten en de politie niet onrechtmatig had gehandeld.67 De algemene taakstelling van artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 141 en 142 Sv. vormen de grondslag voor de inzet van (passieve) lokmiddelen. A-G Knigge merkt op dat de wetgever minder ingrijpende opsporingsmethoden ongeregeld kan laten, zeker omdat de regulering van buitenwettelijke methoden door ongeschreven rechtsbeginselen geschiedt.68 Een specifieke wettelijke regeling is derhalve niet vereist.69
2.2.2 Tallon-criterium
De rechterlijke overwegingen in het lokfiets-arrest zijn gestoeld op het Tallon-arrest, hetgeen duidelijkheid heeft geboden over de toepassing van uitlokkingsmethoden. In deze zaak opereerden twee Amerikaanse DEA-agenten in Nederland met als doel een drugshandelaar te arresteren. De Amerikaanse verdachte – de heer Tallon verblijvend in Nederland – kwam in contact met deze twee undercoveragenten. Na meerdere telefonische gesprekken werd drugs aan één van de undercoveragenten aangeboden, gevolgd door een levering. De verdediging stelde zich op het standpunt dat de gedraging door de undercoveragenten was uitgelokt. De rechter in eerste aanleg besliste dat de verdachte het initiatief nam om een strafbaar feit te begaan en daarom niet is uitgelokt. Verder somde zij op dat undercoveroperaties gerechtvaardigd kan zijn, indien van de gebruikelijke opsporingsmiddelen geen resultaat kan worden verwacht, zij controleerbaar zijn en voldoen aan enkele waarborgen en het optreden niet in strijd is met de wet. Getoetst aan deze voorwaarden oordeelde de rechter dat de opsporingsambtenaren rechtmatig hadden gehandeld.70 Het Hof volgde de rechtbank en stelde dat de verdachte reeds het voornemen had tot het verkopen van drugs, mede blijkens het feit dat hij een proefmonster
66 HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817, r.o. 2.2.3. 67 Idem, r.o. 2.3.
68 HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9817, conclusie A-G Knigge, p. 7 69
HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9817, r.o. 2.3
25 verstrekte.71 De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel en bepaalde dat de verdachte door het optreden van de opsporingsambtenaar 'niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop
zijn opzet reeds was gericht'.72 Deze rechtsregel vormt het Tallon-criterium en geldt als maatstaf om uitlokkingsmethode te beoordelen. Het niet in acht nemen van dit criterium leidt tot een schending van het impliciete instigatieverbod in artikel 6 EVRM, met alle vormverzuimen van dien (zie §2.4).
2.2.2.1 Elementen van het Tallon-criterium
Het geformuleerde Tallon-criterium van de Hoge Raad wordt 21 jaar later door A-G Jörg verfijnd.73 Volgens hem lijkt het criterium uit drie elementen te bestaan; een subjectief element waarbij het gaat om de opzet van de verdachte, een objectief element waarbij het gaat om de vraag naar het optreden van de opsporingsambtenaar, en een temporeel element, deels samenvallend met het subjectieve element, waarbij het gaat om het vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante.
2.2.2.2 Subjectief element
Het subjectieve element verwijst volgens A-G Jörg niet naar opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven. Gelet wordt op de daadwerkelijke bereidheid om te handelen wanneer de kans zich voordoet.74 Van belang bij deze vorm van opzet is dat vastgesteld kan worden dat de verdachte ook het feit zou hebben gepleegd, indien een willekeurige derde betrokkene was en niet een opsporingsambtenaar. Ook spelen de antecedenten van verdachten en de bereidwilligheid om zaken te doen, tot uiting gebracht in het herhaaldelijk initiëren van contact, een rol. Het komt er dus op neer om vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild.75
2.2.2.3 Objectief element
71 Hof Amsterdam 2 februari 1979, ECLI:NL:GHAMS:1979:AB7252 LJN AB7252. 72 HR 4 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7429, r.o. 8
73 HR 26 september 2000, NJ 2000, 739 (concl. A‐G N. Jörg)
74 Zie ook Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8256 (generiek of hypothetisch
opzet’) en op G.E. Mulder (`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich voordoet’).
26 Waar het subjectieve element de nadruk op (de opzet van) de verdachte legt, staat de handelswijze en positie van de opsporingsambtenaar bij de objectieve variant centraal. Hier wordt gekeken naar de aard en intensiteit van het handelen van de undercoveragenten en de gevolgen die het bij de verdachte teweeg hebben gebracht.76 Hun optreden dient een bepaalde passiviteit te bezitten, net als het louter aanwenden van geoorloofde opsporingsmethodes.77 Verder blijkt uit jurisprudentie dat een beroep op uitlokking niet slaagt ingeval de undercoveractie niet specifiek was gericht op de verdachte, maar op derden (medeverdachten).78 Uiteraard zijn de gedragingen van de autoriteiten ook afhankelijk van de mate waarin de verdachte zich opstelt. Zo wordt de beoordeling van het objectieve element mede bepaald door het subjectieve element.
2.2.2.4. Temporeel element
Volgens A-G Jörg ziet het temporele element, deels samenvallend met het subjectieve element, op de vaststelling van de wilsinhoud van de verdachte achteraf. Gekeken wordt of de verdachte ook deze handeling zou hebben verricht, indien er geen undercoveragent betrokken was. De combinatie met het subjectieve element heeft te maken met de mogelijke aanwijsbaarheid van het tevoren bestaande opzet.79 Achteraf kan worden vastgesteld dat het hypothetische opzet reeds bestond.80 In een situatie waarin de verdachte geen blijk geeft van een bepaalde generieke opzet voordat de undercoveragenten hem benaderen, moet dit opzet na het contact dusdanig tot uiting komen: ex ante toets.81
2.2.3 Kritiek op het Tallon-criterium
Om aan het Tallon-criterium te voldoen is dus noodzakelijk dat de verdachte 'niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht'. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid is de interpretatie van de inhoud van het eerste gesprek tussen verdachte en undercoveragent het belangrijkste aspect. Doorslaggevend is het antwoord op de vraag wie het
76 Kruisbergen & De Jong 2010, p. 60.
77 HR 26 september 2000, NJ 2000, 739 (concl. A-G N. Jörg) nr. 16. 78 Gerechtshof Arnhem 28 april 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI2550. 79
HR 26 september 2000, NJ 2000, 739 (concl. A-G N. Jörg) nr. 19.
80
HR 4 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8965.
27 initiatief nam tot de verboden gedragingen.82 Deze toetsing staat overigens ter discussie. Ten eerste volgt de rechter te gemakkelijk de verklaring van de opsporingsambtenaar. De rechter baseert zijn overwegingen gewoonlijk op uitsluitend het verslag van de opsporingsambtenaar dat de verdachte het gesprek initieerde bij de vaststelling van het feit, ook al wordt het strafbare feit door de verdachte betwist. Dit heeft mede te maken met het ontbreken van getuigen bij dit soort opsporingsmethodes, met als gevolg dat de feitelijke waarheid in zekere mate oncontroleerbaar is.83 Natuurlijk geniet een ambtsedige verklaring een sterkere bewijskracht (zie artikel 344 lid 2 Sv), maar dan dient de rechter deze keuze te motiveren, hetgeen vaak achterweg wordt gelaten. Onderhavige kwestie kan voorkomen worden door de undercoveracties plaats te laten vinden met video- en audiomateriaal. Deze bewijsmiddelen kunnen vervolgens in de rechtszaal worden afgespeeld, waardoor het onmiddellijk helder is wie het initiatief nam.
Ook is het onwenselijk om de uitlokkingstoets louter af te laten hangen van de inhoud van het gesprek, omdat toeval vaak een bepalende factor is wie van de gesprekdeelnemers als eerst over het strafbare feit begint. In de praktijk blijkt dat de verdachte vaak niet uit zichzelf de verboden gedraging aansnijdt. Geen enkele conversatie vangt direct aan met het bespreken van het begaan van strafbare handelingen. Wat men ziet, is dat undercoveragenten het gesprek door middel van gesprekstechnieken naar een bepaald onderwerp leiden. Het is van wezenlijk belang dat rechters in hun beoordeling ook aan de fase voorafgaand aan de daadwerkelijk geuite opzet waarde hechten. Een actieve undercoveragent die het gesprek dermate stuurt, beïnvloedt in zekere zin de wil van de verdachte. De inhoud van het initiële contact dient niet meer centraal te staan bij de toetsing, maar andere omstandigheden, voortkomend uit Europeesrechtelijke jurisprudentie, moeten doorslaggevend zijn voor het aannemen van onrechtmatige uitlokking (zie §2.3).84 82 Jebbink 2007, p. 1051. 83 Frielink 1990, p. 141. 84 Jebbink 2007, p. 1051.
28
2.3 Uitlokking in Europeesrechtelijke zin
2.3.1 Instigatieverbod
Een undercoveragent mag een persoon niet brengen ‘tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht’. Dit wordt aangeduid als het instigatieverbod. In §2.2.1 is uiteengezet dat dit verbod ook wel bekend staat als het Tallon-criterium. Een misvatting is dat dit criterium gelijk wordt gesteld met het 'uitlokverbod'. Nu is het zo dat opsporingsambtenaren mogen uitlokken ingeval de persoon al strafbare bedoelingen had. Dit uitlokken geschiedt door een situatie te creëren waarin deze persoon zijn 'generieke opzet' omzet in het strafbaar handelen. Het is daarentegen niet toegestaan om personen strafbare feiten te laten plegen als die feiten niet reeds door hen waren bedoeld.85 In het laatste geval spreekt men van 'ontoelaatbare uitlokking'. Zonder dit verbod bestaat de mogelijkheid dat opsporingsautoriteiten criminaliteit creëren en dit naderhand tegengaan.86 Het instigatieverbod is ook een Europeesrechtelijk beginsel en impliciet af te leiden uit artikel 6 lid 1 EVRM (recht op een eerlijk proces). Indien een persoon wordt vervolgd voor een misdrijf dat hij niet beoogde te plegen, maar door de autoriteiten zodanig is bewogen om toch strafbare uitvoeringshandelingen te treffen, wordt het recht, vervat in artikel 6 EVRM, ondermijnd.87 Naast nationaalrechtelijke uitspraken is het instigatieverbod ook uitgewerkt in Europeesrechtelijke jurisprudentie.
2.3.2 Teixeira de Castro t. Portugal
In 1998 heeft het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) zich gebogen over een casus met betrekking tot het instigatieverbod. In deze zaak werd de verdachte Teixeira de Castro, gearresteerd voor het handelen in heroïne. Het kenmerkende aan dit misdrijf is dat de overdracht van de drugs geschiedde met undercoveragenten. De undercoveractie was aanvankelijk niet gericht op Teixeira de Castro, maar op een derde ‘V.S.’. Deze persoon was echter niet in staat om het verboden middel te leveren, maar verwees de undercoveragenten door naar Teixeira de Castro als aanbieder. Hij kon in bezit komen van de heroïne en werd bij levering daarvan door de opsporingsambtenaren aangehouden en moest zich verantwoorden voor
85
Kruisbergen & De Jong 2010, p. 51.
86
Idem, p. 58.
29 drugshandel.88 De Portugese rechters veroordeelden hem zowel in eerste aanleg als in hoger beroep tot zes jaar gevangenisstraf. Het EHRM besliste daarentegen dat de undercover-autoriteiten hadden geïnstigeerd met als gevolg dat het recht op een eerlijk proces is geschonden en artikel 6 EVRM in het geding was. Ondanks het feit dat in de strijd tegen drugs veel opsporingsmethoden worden gehanteerd, moet aan uitlokking bepaalde beperkingen worden gesteld. Bewijsmateriaal voortkomend uit ontoelaatbare uitlokking werd onrechtmatig geacht. Ook bepaalde het EHRM dat er zich geen aanwijzingen hadden voorgedaan, dat de agenten een vermoeden hadden met een drugsdealer te maken te hebben. Gelet op het subjectieve element was er geen sprake van (generieke) opzet: hij had geen strafblad en zijn arrestatie was geen doel van het onderzoek. Daarnaast had hij drugs tot zijn beschikking, nádat hij door de undercoveragenten werd benaderd. Speciaal op hun verzoek had Teixeira de Castro de drugs van een derde verkregen en niet meer drugs bij zich dan de gevraagde hoeveelheid, zodat er geen vermoeden was van verdere drugshandel. Van een ‘predisposed’ was geen sprake. Wat betreft het objectieve element concludeert het EHRM dat het achterwege laten van passief handelen in een situatie waarin opzet bij verdachte niet zozeer uit zijn gedragingen is af te leiden, een foutieve werkwijze is. Het actief handelen in onderhavige situatie heeft het gedrag van verdachte dermate beïnvloed, dat zijn handelen als ongeoorloofde uitlokking kan worden gekwalificeerd.89 Ook zonder tussenkomst van de autoriteiten had Teixeira de Castro dit misdrijf moeten plegen.90 Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dit het geval zou zijn, derhalve is het instigatieverbod geschonden.
2.3.3 Khubodin t. Rusland
Een andere Europeesrechtelijke zaak waarin aan het instigatieverbod werd getoetst, is Khudobin
versus Rusland. De verdachte – Khudobin – werd door een burgerinfiltrant benaderd teneinde
heroïne aan haar te verkopen. Khudobin stemde hiermee in, waarna een fysieke afspraak volgde. Hij ontving gemarkeerde bankbiljetten in ruil voor 0.05 gram heroïne, die hij bij een derde op zou halen. Bij terugkomst ter voltooiing van de drugshandel werd hij aangehouden en vervolgd. Volgens hem was artikel 6 EVRM geschonden nu hij door de burgerinfiltrant was uitgelokt. Het 88 ECLI:CE:ECHR:1998:0609JUD002582994. 89 Idem. 90 Kamerstukken II, 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 31.
30 EHRM besliste dat de undercoveragenten inderdaad inbreuk maakten op diens recht op een eerlijk proces. Ook hier initieerde niet de verdachte, maar de burgerinfiltrant, zonder dat er generieke opzet bij hem is bespeurd. Daarnaast komen de aspecten 'schoon strafblad' en 'het ontbreken van een specifiek gericht onderzoek naar verdachte' terug. Bovendien was de controle van de operatie niet van voldoende kwaliteit. Net als bovenstaande zaak was de opsporings-handeling onrechtmatig van aard.91
2.3.4 Bannikova t. Rusland
Vrij recentelijk heeft het EHRM het beoordelingskader van het instigatieverbod verruimd met de zaak Bannikova t. Rusland. Het Hof formuleerde meerdere voorwaarden om (ongeoorloofde) uitlokking te toetsen. Het feitencomplex luidt als volgt: de opsporingsambtenaren waren, middels een telefoontap, op de hoogte van een toekomstige drugshandel in cannabis door de verdachte Bannikova. Hierop reageerden de opsporingsautoriteiten door undercoveragenten en een burger-infiltrant in contact te laten komen met Bannikova. Levering van de drugs en betaling van gemerkt geld geschiedde met als gevolg dat de verdachte werd gearresteerd. Van de hele operatie is audiovisueel materiaal opgeslagen. In tegenstelling tot de zaak Khudobin t. Rusland is in de verblijfplaats van verdachte 28,6 gram cannabis aangetroffen. Uit de verklaring van Bannikova volgt dat de drugs enkel ter opslag dienden en zij onder druk is gezet door een derde om dezelfde drugs te verkopen. De nationale rechter veroordeelde haar met als gevolg dat Bannikova procedeerde tot aan het EHRM. Ook in deze zaak werd onrechtmatige uitlokking als verweer gevoerd, waarin zij stelde dat zij het strafbare feit niet zou hebben gepleegd, indien zij niet was uitgelokt en zodoende artikel 6 EVRM was geschonden. Het EHRM besliste op de vraag of de uitlokking ongeoorloofd was door toepassing van de materiële en formele toets. De materiële toets volgt eerst en ziet louter op feitelijke omstandigheden (objectieve en subjectieve elementen zijn van wezenlijk belang), waaronder de overschrijding van opsporingsbevoegdheden en derhalve uitlokking is gebleken (substantive test of incitement). Vervolgens wordt bij de formele toets bepaald in hoeverre de nationale rechters het uitlokkingsverweer hebben beoordeeld (the procedure whereby the plea of incitement was determined).92 Het niet voldoen aan deze twee toetsen levert een schending van artikel 6 EVRM op. In geval van de materiële toetsing heeft de
91
EHRM 26 oktober 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1026JUD005969600, §137 (Khudobin t. Russland).
