3.1 Inleiding
In voorgaande hoofdstukken is de parlementaire geschiedenis van de strafbaarstelling van grooming uitgediept en het leerstuk uitlokking op nationaal en Europees vlak besproken. In dit hoofdstuk wordt onderzocht hoe de uitlokkingsproblematiek in Duitsland is geregeld en of Duitsland eenzelfde inzet van lokpubers inzake grooming kent. De keuze voor Duitsland is gebaseerd op de veronderstelling dat grensoverschrijdende opsporingshandelingen tussen buurlanden vaak voorkomen.
3.2 Uitlokking in Duitsland
3.2.1 Geschiedenis
Sinds 1992 bestaat er een federale wettelijke regeling voor de inzet van undercoveragenten (infiltratie) (Strafprozeßordnung (StPO). De invoering van de wet kon wel rekenen op felle kritiek. Allereerst werd aangevoerd dat de scheiding tussen de politie en de inlichtingendienst zou vervagen als aan de politie de bevoegdheid werd verleend om binnenlandse spionage te realiseren. De onverkwikkelijke historie van de Duitse opsporingsautoriteiten, Gestapo, vormde de grondslag van deze expliciete scheiding.120 Een ander bezwaar zag op de federale staatsvorm van Duitsland. Het onderscheid tussen bond- en deelstaten met betrekking tot de bevoegdhedenverdeling wordt grondwettelijk geregeld. Zo viel proactief politiehandelen onder de deelstatelijke verantwoordelijkheid en reactief daarentegen onder federale wetgeving. Men huiverde voor het feit dat de politie, dan beschikkend over de mogelijkheid om zowel proactief als reactief op te treden, een opsporingsonderzoek op zodanige wijze in kon vullen dat zij de meest gunstigste regeling eruit kon pikken.121 Ook werd gesteld dat verdachten vaak werden onderworpen aan excessieve druk en werden verleid om een strafbaar feit te plegen, zodat het een schending van het instigatieverbod opleverde. Daarnaast kreeg de verdachte geen inzicht in de bron van het verkregen bewijsmateriaal, zodat hem geen effectief verweer kon worden
120
Kruisbergen 2010, p. 97.
39 geboden.122 Ondanks deze bezwaren heeft de undercoveragentbevoegdheid toch zijn intrede gedaan in de Duitse wetgeving.
3.2.1 Nationaalrechtelijke jurisprudentie
Net als in Nederland zijn er in Duitsland regels neergelegd omtrent uitlokking. Men spreekt van 'Tatprovokation', hetgeen een verbod op het uitlokken van strafbaar gedrag inhoudt. In tegenstelling tot Nederland123 is deze norm niet gecodificeerd in het Duitse recht, maar vindt enkel haar grondslag in jurisprudentie.124 Het Bundesgerichtshof (BGH) formuleerde, in het standaardarrest in 1984, drie criteria ter beoordeling van de rechtmatigheid van uitlokking. Factoren als de verdenking, de aard en mate van de door de autoriteiten uitgeoefende invloed en de bereidheid van de verdachte om strafbare feiten te plegen zijn van essentiële betekenis voor de toetsing.125 Deze aspecten zijn vergelijkbaar met het objectieve en subjectieve element die als toetsingskader van het instigatieverbod in de Nederlandse rechtspraak gelden. Het BGH onderstreepte verder dat overschrijding van de grenzen van de rechtmatige inzet van undercoveragenten niet tot een niet-ontvankelijkheid van de Staatsanwaltschaft, strafuitsluitings- grond of bewijswaarderingsverbod kan resulteren.126 Indien een rechter tot de conclusie komt dat er inderdaad ongeoorloofd is uitgelokt, kan maximaal Strafmilderung worden opgelegd. De ratio hierachter is dat bovenstaande criteria louter de mate van verwijtbaarheid van de verdachte verminderen, maar niet volledig wegnemen. Hij heeft immers zelf een bepaalde inbreng bij het plegen van het strafbaar feit. Ingeval de aard en intensiteit van de door de uitlokker uitgeoefende invloed, de intentie van de verdachte evident overtreft en aanvankelijk geen verdenking bestond, is de verdachte gedeeltelijk verantwoordelijk en is derhalve strafvermindering een gepaste sanctie.127
Begin dit jaar heeft het BGH de beoordelingscriteria enigszins aangepast. Tatprovokation wordt aanwezig geacht als de intentie om te handelen door de undercoveragent is gewekt. Als er reeds een vermoeden van strafbaar gedrag bestaat, wordt bezien of de dwang van de autoriteiten
122 Idem, p. 499-505.
123 Zie bijv. de wettelijke verankering van het verbod bij infiltratie, artikel 126h lid 2 Sv 124 Tak 2000, p.189.
125
BGH 23 mei 1984, 1 StR 148/84 r.o. 21.
126
BGH 23 mei 1984, 1 StR 148/84 r.o. 13, 27 & 31.
40 in verhouding met de eigen intentie van de verdachte proportioneel is. Waar het in de kern om gaat, is dat de verdachte, wegens overheidsoptreden, een strafbaar feit begaat dat hij anders niet had gepleegd.128 Dit vereiste is in overeenstemming met het in Nederland gehanteerde Tallon- criterium. Zodoende varen beide landen heden ten dage dezelfde koers wat betreft het instigatieverbod.129
3.3. Grooming en de lokpuber in Duitsland
3.3.1 Strafbaarstelling grooming
Ook Duitsland kent een zelfstandige bepaling die grooming strafbaar stelt. Op 26 januari 2015 is §176 Sexueller Mißbrauch von Kindern, absatz 4, nummer 3, onder a Strafgesetzbuch (StGB) geïntroduceerd en vormt de grondslag voor de bestrijding van cybergrooming. De wettekst luidt: met een vrijheidsstraf van 3 maanden tot 5 jaar wordt gestraft, een ieder die een minderjarige (onder 14 jaar) middels geschriften of informatie- of communicatietechnologie aanzet om seksuele handelingen te verrichten voor deze persoon (...).130 De bepaling heeft een voorbereidend karakter, zodat toekomstig fysiek misbruik voorkomen kan worden. Men is strafrechtelijk aansprakelijk als de minderjarige alleen al het bericht heeft waargenomen. Maar ook de daadwerkelijke uitvoering van het verzoek van verdachte is niet bepalend voor het voldoen aan de delictsomschrijving. De intentie van de verdachte is afdoende.131
Een aantal verschillen met de Nederlandse delictsomschrijving valt op. De Duitse wetgever lijkt zich beperkt te hebben tot het enkel brengen tot seksuele handelingen van een minderjarige, terwijl in Nederland de nadruk ligt op een voorstel tot ontmoeting en de verwezenlijking hiervan. Het StGB kent geen bepaling die expliciet ziet op een ontmoetings-
128 BGH 19 januari 2016, 4 StR 252/15, r.o. 3a. 129 Van Toor & Lindemann 2016, p. 126. 130
§176 Sexueller Mißbrauch von Kindern Lid 4 Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer Sub 3 auf ein Kind mittels Schriften (§11 Absatz 3) oder mittels Informations- oder
Kommunikationstechnologie einwirkt, um a) das Kind zu sexuellen Handlungen zu bringen, die es an oder vor dem Täter oder einer dritten Person vornehmen oder von dem Täter oder einer dritten Person an sich
vornehmen lassen soll) (Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages Gesetz zur Änderung des
Strafgesetzbuches – Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht Drucksache Drucksache 574/14 28 november 2014).
131
Braun 2011, ‘Sexueller Missbrauch von Kindern, § 176 StGB’, https://www.anwalt.de/rechtstipps/sexueller- missbrauch-von-kindern-stgb_018092.html
41 voorstel. Mocht dit voorstel zich hebben geopenbaard, dan is dit slechts een aanwijzing dat het oogmerk op fysiek misbruik aanwezig is. Op grond van dit artikel bezitten Duitse opsporingsambtenaren de bevoegdheid om nog eerder op te treden, zeker als de verdachte slechts de intentie had om het strafbaar feit te plegen. Daarnaast hanteert Duitsland een lagere leeftijdsaanduiding voor minderjarigen. Nederland voorziet in een ruimere bescherming van kinderen door de leeftijd vast te stellen op zestien jaar, in Duitsland is dat veertien jaar. Tot slot is de aard en hoogte van de straf afwijkend. In Duitsland kan uitsluitend een vrijheidsstraf worden opgelegd (3 maanden tot 5 jaar). In Nederland daarentegen is de sanctie een gevangenisstraf (en/)of een geldboete (max. 2 jaar en geldboete van de vierde categorie). De Duitse wetgever heeft de rechter meer vrijheid geboden om, gelet op de omstandigheden van het geval, te variëren met de hoogte van de strafoplegging.
3.3.2 Lokpuber in Duitsland
Gelet op de bovenstaande delictsomschrijving is de inzet van een lokpuber bij groomingzaken niet gecodificeerd. Dit neemt echter niet weg dat opsporingsambtenaren dit lokmiddel in hun onderzoek kunnen toepassen (zie de lokfiets). Is het dat de wetgever de lokpuber afkeurde of dat er simpelweg niet aan is gedacht? Vooralsnog lijkt er van het eerste geval sprake te zijn. In de Duitse memorie van toelichting is de bestrijding uitvoerig besproken. Duits politicus Katja Keul is ervan overtuigd dat grooming aangepakt kan worden en dit op termijn ook zal geschieden. Zij bemerkt dat duizenden volwassenen minderjarigen benaderen voor seksueel contact en de enige manier voor opsporingsambtenaren, om dit gedrag tegen te gaan, is zich voor te doen als een minderjarige.132 Ook partijgenoot Christina Schwarzer stipte de Nederlandse problematiek aan door het standpunt in te nemen dat indien een undercoveragent die zich voordoet als een tienjarige, wordt verzocht seksuele handelingen te verrichten, de verdachte wél strafbaar wordt geacht, ondanks de meerderjarige leeftijd van de opsporingsambtenaar. Het belang van de bescherming van het kind prevaleert.133 In hoofdstuk 1 is besprokendat de Nederlandse rechters deze opinie niet delen. De Duitsers hebben dus wel degelijk nagedacht over de inzet van de lokpuber. Ondanks dat codificatie achterwege blijft wordt dit opsporingsmiddel volgens advocaat Jesko Baumhöfener toch gebruikt om groomers te traceren. Zij loggen in onder een
132
Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode – 67. Sitzung. Berlin, Freitag, den 14. November 2014, p.6347.
42 pseudoniem en doen zich voor als minderjarigen. Indien ze worden aangesproken en de bestanddelen van het strafbaar feit zijn vervuld, kan de identiteit van de groomer worden achterhaald door middel van afgifte van hun IP-adres via de provider.134 Vorenstaand brengt met zich mee dat de inzet van lokpubers door opsporingsautoriteiten in de praktijk waarschijnlijk is. Duitse rechters hebben zich echter nog niet over de rechtmatigheid van deze opsporingsmethode gebogen. Tot die tijd blijft het onduidelijk wat de kwalificatie van de inzet van lokpubers in groomingzaken is.
3.4 Tussenconclusie
Ook onze oosterburen hebben normen omtrent uitlokking ontwikkeld. Dit heeft voornamelijk te maken met de infiltratiebevoegdheid die aan de Duitse opsporingsinstantie is toegekend. De hoogste nationale rechter neemt drie factoren in aanmerking voor de beoordeling van de rechtmatigheid van uitlokking: de verdenking, de aard en mate van de door de autoriteiten uitgeoefende invloed en de bereidheid van de verdachte om strafbare feiten te plegen. Deze beschouwing was geruime tijd het uitgangspunt, totdat in 2016 het BGH een nuance aanbracht. Er is sprake van Tatprovokation indien de intentie om te handelen door de undercoveragent is gewekt. De essentie is of de interventie van de opsporingsambtenaar heeft geleid tot het begaan van een strafbaar feit door de verdachte, dat hij anders niet had gepleegd. Opvallend is dat Duitsland wel een zelfstandige groomingbepaling kent, maar codificering van de lokpuber als opsporingsmiddel, zoals in Nederland, niet heeft plaatsgevonden. Uit onderzoek van de memorie van toelichting is gebleken dat parlementariërs wel degelijk de inzet van lokpubers aan de orde hebben gesteld. De advocatuur merkt echter op dat het voordoen als een minderjarige door een opsporingsambtenaar in groomingzaken in de praktijk niet uitzonderlijk is. Daarnaast zijn er geen aanwijzingen dat de aanwending van de inzet berust op de infiltratiegrondslag. Gelet op bovenstaande lijkt een wetswijziging in de maak.
43