Gelet op de bijzondere positie van de minderjarige in het strafproces is het recht op rechtsbijstand een belangrijke waarborg. In het bijzonder is dit recht van belang bij de ZSM-‐aanpak nu het hierbij vaak gaat om first-‐offenders.193 Deze minderjarigen kennen
het strafsysteem niet waardoor de kans groot is dat zij de verschillende mogelijkheden, zoals het instellen van verzet, niet kennen. Het is belangrijk dat zij hierover worden geïnformeerd.194
Uit het internationale kader volgt dat de nationale autoriteiten ervoor dienen te zorgen dat de minderjarige een algemeen begrip heeft van het strafproces en de consequenties weet met betrekking tot de verschillende sancties.195 Voorts dienen de
autoriteiten na te gaan of de minderjarige globaal de beschuldigingen heeft begrepen en hij voldoende bewust is van zijn processuele rechten.196 De Aanwijzing rechtsbijstand
politieverhoor voorziet hier in door deze verplichting op te leggen aan de politie. De politie dient de minderjarige op de hoogte te stellen van zijn rechten en de
192 Kamerstukken II 2011/12, 29 279, nr. 126, p. 4. 193 Kamerstukken II 2011/12, 29 279, nr. 126, p. 5. 194 EHRM 11 december 2008 (Panovitz tegen Cyprus).
195 EHRM 15 juni 2004, par. 29 (S.C. tegen het Verenigd Koninkrijk). 196 EHRM 11 december 2008 (Panovitz tegen Cyprus).
mogelijkheden die de verdachte heeft. Gelet hierop kan worden gesteld dat de ZSM-‐ aanpak voldoet aan de internationale verplichting met betrekking tot informatie en effectieve participatie.
Wat betreft het recht op een raadsman volgt uit EHRM-‐jurisprudentie dat minderjarige verdachten recht hebben op bijstand door een raadsman voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor. Naar aanleiding van de Salduz-‐zaak heeft de Hoge Raad jurisprudentie gewezen die hiermee, gelet op aangehouden verdachten, in overeenstemming is.197 Aan
de hand hiervan is de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor opgesteld waarin het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor is vastgesteld voor aangehouden minderjarigen. 198 Het is daarbij de plicht van de politie om ervoor te
zorgen dat de minderjarige verdachte op de hoogte wordt gebracht van dit recht. Naar aanleiding van de Salduz-‐zaak heeft de Hoge Raad voorts vastgesteld dat uit de jurisprudentie niet ondubbelzinnig voortvloeit dat het recht op rechtsbijstand voorafgaande aan en tijdens het politieverhoor zonder meer geldt voor niet aangehouden verdachten.199 Deze minderjarigen hebben wel het recht hebben op
rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor, maar niet op grond van de Salduz-‐zaak en voorts moeten deze minderjarigen de rechtsbijstand zelf organiseren.200
Dit kan worden opgevat als een beperking of een zekere druk op het recht op rechtsbijstand.
De Europese Richtlijn gaat op een tweetal punten een stapje verder. Ten eerste hebben zowel aangehouden als niet aangehouden verdachten, gelet op de Salduz-‐zaak, recht op rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor. Ten tweede stelt de Richtlijn dat de raadsman mag participeren tijdens het verhoor, hetgeen inhoudt: het stellen van vragen, vragen ter verduidelijking en het geven van verklaringen. De Aanwijzing voorziet hier momenteel niet in. In de conceptwetsvoorstellen wordt hier wel in voorzien. Hierdoor zal de positie van niet aangehouden verdachten worden verbeterd. De Richtlijn hoeft pas sedert 27 november 2016 geïmplementeerd te zijn in de nationale rechtsorde. Gelet hierop heeft de Nederlandse wetgever nog even om te voldoen aan deze verplichtingen.
Uit de EHRM-‐jurisprudentie volgt voorts dat een minderjarige verdachte enkel afstand kan doen van het recht op rechtsbijstand indien dit ondubbelzinnig wordt gedaan en de
197 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, HR 30 juni 2009, LJN BH3081 en HR 30 juni 2009, LJN BH3084. 198 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor, Stcrt. 2010, 4003.
199 HR 9 november 2010, LJN BN7727. 200 HR 11 juni 2013, LJN CA2555.
minderjarige voldoende op de hoogte is van de consequenties hiervan.201 Gelet hierop
kan eveneens een kanttekening worden gemaakt. Uit de Aanwijzing volgt dat minderjarigen in de leeftijd van zestien en zeventien jaar in de B-‐ en C-‐categorie zaken afstand kunnen doen van het recht op bijstand voorafgaand aan en tijdens het verhoor. Minderjarigen in de leeftijd van twaalf tot en met vijftien jaar kunnen eveneens van beide soorten rechtsbijstand afstand doen, echter enkel bij C-‐zaken. Het is de vraag in hoeverre een minderjarige ondubbelzinnig afstand kan doen van dit recht en voldoende op de hoogte is van de consequenties indien er geen eerste gesprek heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en diens raadsman. Doordat het bij de ZSM-‐aanpak voornamelijk gaat om zaken die vallen in de C-‐categorie, betekent dit dat in beginsel elke minderjarige afstand kan doen van zijn recht op rechtsbijstand.
Nederland heeft een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het recht op een raadsman ex artikel 40 IVRK. Door het voorbehoud is het mogelijk dat bepaalde lichte misdrijven en overtredingen, die ook in aanmerking komen voor de ZSM-‐aanpak, worden afgedaan zonder dat een minderjarige wordt bijgestaan door een raadsman. In eerste instantie kan niet direct worden gesteld dat het voorbehoud in strijd is met de eisen die voortvloeien uit de EHRM-‐jurisprudentie. Zowel in de Salduz-‐zaak als de Panovits-‐zaak ging het om zware misdrijven, namelijk verdenking van deelname aan een verboden organisatie en moord/doodslag. Het EHRM heeft zich niet uitgesproken of het recht op rechtsbijstand ook geldt bij zeer lichte vergrijpen. Het is denkbaar dat het EHRM zou bepalen dat in zeer lichte zaken de eisen van het recht op rechtsbijstand minder zwaar tellen. Voorts kan niet wordt gesteld dat het voorbehoud in strijd is met de Richtlijn. In de Richtlijn is vastgelegd dat het recht op rechtsbijstand niet zonder meer geldt indien het gaat om overtredingen en als de verdachte niet van zijn vrijheid wordt beroofd.202
Daarnaast kan de verdachte vragen om toevoeging van een advocaat.
Hier dient echter wel de volgende kanttekening bij te worden geplaatst. In deze studie wordt het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM uitgelegd in het licht van artikel 40 IVRK. Artikel 40 IVRK geeft als eis dat minderjarigen in alle strafzaken juridische of andere passende bijstand dienen te krijgen. Het voorbehoud zorgt er voor dat Nederland in bepaalde gevallen niet in overeenstemming is met de eis uit artikel 40 IVRK. Daar komt bij dat het Comité reeds driemaal heeft aanbevolen om het voorbehoud
201 EHRM 11 december 2008 (Panovitz tegen Cyprus). 202 Kamerstukken II 2012-‐2013, 32 317, nr. 152
in te trekken.203 Op dit punt zorgt de ZSM-‐aanpak dus voor druk op het recht op
rechtsbijstand ex artikel 6 EVRM.
Naar aanleiding van het hiervoor gestelde kan worden geconcludeerd dat de kans groot is dat de ZSM-‐aanpak de toets met betrekking tot het recht op rechtsbijstand ex artikel 6 EVRM wel overleeft. Gelet op de Aanwijzing is de huidige praktijk in overeenstemming met de EHRM-‐jurisprudentie. Het wordt echter lastiger nu artikel 6 EVRM dient te worden uitgelegd in het licht van artikel 40 IVRK. Het recht op rechtsbijstand kan onder druk worden gezet door de mogelijkheid tot het doen van afstand van dit recht. Het is de vraag of een minderjarige ondubbelzinnig afstand kan doen van dit recht en dat hij de consequenties kan overzien van het doen van afstand, indien de minderjarige voorafgaand aan het eerste gesprek met de raadsman al afstand kan doen van dit recht. In de zwaardere zaken (A-‐categorie) heeft de minderjarige dit recht niet. Gelet hierop kan worden betoogd dat in de nationale wet dient te worden opgenomen dat een minderjarige verdachte enkel afstand mag doen van het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor. Voorts zorgt, in het licht van artikel 40 IVRK, het Nederlandse voorbehoud voor druk op het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.
§ 3.3 DE ONSCHULDPRESUMPTIE
De onschuldpresumptie komt in het internationale recht tot uitdrukking in de artikelen 6 EVRM en 40 IVRK. Gelet hierop dient de verdachte voor onschuldig te worden gehouden tot zijn schuld volgens de wet is bewezen. Het is lastig om middels de ZSM-‐ aanpak te kunnen voldoen aan de onschuldpresumptie. De officier van justitie is bij de strafbeschikking namelijk belast met zowel de opsporing als het oordelen over een bepaalde zaak. Om die reden kan worden gesteld dan er bij de ZSM-‐aanpak sprake is van bevooroordeeldheid aan de kant van de officier van justitie.
De verdachte heeft binnen de ZSM-‐aanpak wel de mogelijkheid tot het instellen van verzet tegen een OM-‐strafbeschikking. Indien de verdachte hiertoe besluit zal de zaak worden behandeld door een rechter. In deze procedure wordt de verdachte voor onschuldig gehouden tot zijn schuld is bewezen. Het nadeel hiervan is dat het initiatief bij de verdachte ligt.204 Het lijkt er op dat de verdachte hier zelf verantwoordelijk vooris.
Indien de verdachte er voor kiest om geen verzet in te stellen tegen de strafbeschikking stemt de verdachte indirect in met zijn schuld aan het strafbare feit. Dit
203 UN Documents CRC/C/15/Add.114, CRC/C/15/Add.227 en CRC/C/NLD/CO/3. 204 M. Malsch, ‘Geregisseerde openbaarheid’, Justitiële Verkenningen 2005-‐6, p. 116.
doet de verdachte ook zonder wetenschap te hebben van zijn positie in het strafproces. Daarnaast zorgt deze schuldverklaring ervoor dat de verdachte een aantekening krijgt in zijn justitiële documentatie. Naast het feit dat het niet instellen van verzet een schuldverklaring met zich meebrengt is het, op het moment dat de verdachte hierover moet beslissen, nog niet duidelijk of er wel voldoende/overtuigend bewijs is in de zaak. Hier kan wel tegenin worden gebracht dat de raadsman kan inschatten wat de procespositie van de verdachte is en of het in het belang van verdachte is om verzet aan te tekenen. Voorts kan de raadsman de verdachte informeren over de consequenties van de verschillende keuzes. Gelet hierop is het van belang dat de minderjarige het recht op rechtsbijstand kan uitoefenen. Zoals reeds eerder is aangegeven heeft de verdachte het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan en tijdens het politieverhoor, op grond van de Aanwijzing.
Ook nu kan de reeds eerder genoemde kanttekening worden geplaatst bij het recht op rechtsbijstand. Het is de vraag of er sprake kan zijn van het ondubbelzinnig afstand doen van het recht op rechtsbijstand en of de verdachte de consequenties hiervan onder ogen heeft gezien nu de minderjarige reeds voorafgaand aan het eerste verhoor afstand kan doen van dit recht.
Gelet op het hiervoor overwogene kan worden gesteld dat de ZSM-‐aanpak in beginsel niet in strijd is met de onschuldpresumptie om de reden dat de verdachte de mogelijkheid heeft tot het instellen van verzet. De onschuldpresumptie wordt echter wel onder druk gezet doordat het procesinitiatief bij de verdachte ligt. Hier kan tegenin worden gebracht dat de minderjarige recht heeft op rechtsbijstand voorafgaand en tijdens het verhoor. Gelet hierop dient te worden geconcludeerd dat de druk die op de onschuldpresumptie is ontstaan geoorloofd is.