Overige feiten en omstandigheden: Alle aspecten zijn al behandeld.

39

De persoonlijke arbeid wordt door de Temper verricht voor het horecabedrijf. Wel wordt er naast dit bedrijf ook van geprofiteerd door het platform, door het inhouden van €1 per uur. Het loon wordt wel via Temper geregeld, ook al gebruiken zij hiervoor een derde externe partij. Het platform is hiertoe echter door de Temper gemachtigd. Temper heeft geen materieel gezag, de inhoud van de arbeid wordt bepaald qua instructies door het betreffende horecabedrijf. Het formele gezag is vooral aanwezig door indirecte controle uit te oefenen door middel van een rating, dit kan leiden tot een uiterste sanctie bestaande uit de verwijdering van het platform. Naast het ontbreken van materieel gezag, is er ook geen formeel gezag aan het platform toe te kennen. Dit, omdat er bij ziekte of vakantie geen melding hoeft te worden gedaan door de Temper, maar zelf voor vervanging gezorgd moet worden. En omdat de Temper zelf verder bepaalt waar, wanneer en voor wie hij werkt en tevens de vrijheid heeft om te kiezen uit uurtarieven. Daarom maakt dit alles dat ik ook het formele gezag afwezig acht. Het gedrag dat tot verwijdering van het platform kan leiden, is uiteindelijk terug te brengen tot het gewoon niet komen opdagen op je werk. Het wel komen opdagen op je werk is echter een kernelement en dus niet voldoende om op basis van de controle op dit kernelement, het gezag-element aanwezig te achten. Het platform Temper kan derhalve niet als werkgever worden gekwalificeerd, omdat er niet wordt voldaan aan de vereisten van arbeid, loon en gezag in de verhouding tussen het platform Temper en de Temper.92

5. De Uitzendovereenkomst:

5.1 Wordt er in de driehoeksverhouding tussen het platform, de platformwerker en de consument voldaan aan de drie kernelementen: persoonlijke arbeid, loon en gezag?

Nee, want voor de uitzendovereenkomst is vereist dat de kernelementen arbeid, loon en gezag zijn opgesplitst in deze driehoeksverhouding. Zoals hierboven uiteen is gezet in punt 1-4, voldoet de rechtsverhouding tussen het platform en de Temper aan geen van deze drie kernelementen.

Derhalve kunnen deze elementen niet verdeeld aanwezig zijn in een driehoeksverhouding tussen het platform, de Temper en het horecabedrijf.

5.2 Wordt de platformwerker ter beschikking gesteld ‘in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van het platform? Het businessmodel van Temper is het bij elkaar brengen van vraag en aanbod voor horecadiensten. Op deze wijze laat Temper bedrijfsmatig schoonmakers werkzaam zijn bij huishoudens. Aan dit element is in dat opzicht voldaan, indien aan de overige drie elementen voor uitzendwerkgeverschap wordt voldaan.

5.3 Wordt de platformwerker ter beschikking gesteld door het platform krachtens een opdrachtovereenkomst tussen het platform en de consument?

De terbeschikkingstelling van een uitzendwerknemer geschiedt op basis van een overeenkomst van opdracht van de uitzendwerkgever met de derde. In dit geval zou er dan een opdrachtovereenkomst moeten bestaan tussen Temper en het horecabedrijf. Dit is echter expliciet feitelijk niet het geval en tevens expliciet nimmer beoogd. Van uitzendwerkgeverschap door Temper kan derhalve alleen al om deze reden geen sprake zijn.

5.4 Verricht de platformwerker arbeid onder toezicht en leiding van de platformconsument? Hiervoor is vereist dat er is voldaan aan feitelijk gezag (het materiële gezagscriterium) door het horecabedrijf op de werkzaamheden van de Temper en over deze werkzaamheden tevens

92 _{Opgemerkt zou kunnen worden dat het horecabedrijf dan zelf als werkgever van de Temper zou kunnen} kwalificeren. Dit, nu de Temper persoonlijke arbeid verricht tegen door dit bedrijf betaald loon en er daar ook materieel gezag is op de inhoudelijke werkzaamheden van de Temper. Een Temper is echter nimmer verplicht om deze arbeid te gaan verrichten voor het horecabedrijf en kan zich ook laten vervangen door een andere persoon. Tevens heeft horecawerk door een Temper een incidenteel karakter, hoewel dit ook meer structureel kan plaatsvinden voor één horecabedrijf. Dit alles tezamen nemend, maakt echter dat ook het horecabedrijf niet kwalificeert als werkgever van de Temper. De Temper is daarvoor te zelfstandig en nimmer verplicht tot het verrichten van de horecadienst.

40

contractueel gezag (het formele gezagscriterium) wordt gehouden door Temper. Het horecabedrijf heeft inderdaad een instructiebevoegdheid met betrekking tot de inhoud van de te verrichten

werkzaamheden van de Temper. De Temper voert zijn werkzaamheden uit bij het horecabedrijf op

basis van een opdrachtovereenkomst. Daarentegen heeft het platform Temper geen formeel gezag over diens werkzaamheden, aangezien het geen partij is bij deze overeenkomst. De Temper is ook feitelijk niet op grond van een dergelijke overeenkomst met het platform, gehouden om

werkzaamheden te verrichten die het platform op grond van een eventuele overeenkomst van opdracht met het horecabedrijf, verplicht is uit te voeren. De Temper heeft uitsluitend een

gebruikersovereenkomst gesloten met het platform om hiertoe toegang te krijgen. Zodoende kan hij reageren op door horecabedrijven geplaatste horecadiensten. Aan dit element is derhalve ook niet voldaan.

Nu er niet cumulatief is voldaan aan de vier vereisten voor het zijn van uitzendwerkgever, kwalificeert Temper niet als zodanig.

6. Opdrachtgeverschap of Facilitator: Om te kunnen spreken van opdrachtgeverschap zouden de