Hoofdstuk 2: Juridische definities: werkgever, uitzenderwerkgever en opdrachtgever Nu in het vorige hoofdstuk het online platform nader is toegelicht, zal dit hoofdstuk in § 2
6. Opdrachtgeverschap of Facilitator: Bezien het voorgaande is er sprake van een opdrachtovereenkomst tussen Deliveroo en zijn riders Hierdoor kan Deliveroo niet meer
kwalificeren als facilitator zonder enige arbeidsrechtelijke betrokkenheid met zijn platformgebruikers. Uit bovenstaande is al gebleken dat aan de elementen van de
opdrachtovereenkomst wordt voldaan. De rider heeft zich jegens Deliveroo verbonden om werkzaamheden te verrichten indien hij tijdens een dienst een bezorgverzoek accepteert. Verder krijgt de rider wel aanwijzingen via de app van het algoritme Frank.
44 Hoofdstuk 4: De Conclusie
Aan het eind gekomen van dit onderzoek, zal het antwoord worden geformuleerd op de onderzoeksvraag:
Kwalificeren online platforms in de kluseconomie als (uitzend)werkgevers, opdrachtgevers of als facilitators?94
§4.1 Het antwoord
Het antwoord op deze vraag hangt af van het type platform, waarbij dit onderzoek zich richtte op drie subcategorieën binnen de subgroep work-on-demand via app-platforms: Het Digitaal Prikbord, De Bemiddelaar en De Provider. Deze subcategorieën zijn op basis van onderstaande case studies gekwalificeerd.95 Het antwoord op deze hoofdvraag, onderscheidend naar subcategorie, luidt dan als volgt:
- De subcategorie Digitaal Prikbord, gerepresenteerd door Werkspot, is kwalificeerbaar als Facilitator.
- De subcategorie De Bemiddelaar, gerepresenteerd door Helpling en Temper, kwalificeert als Facilitator.
- De subcategorie De Provider, gerepresenteerd door Deliveroo, kwalificeert als Opdrachtgever. Het doel van dit onderzoek is met het beantwoorden van deze onderzoeksvraag mijns inziens geslaagd. Dit, omdat op een onderbouwde wijze is aangetoond hoe verschillende subcategorieën platforms arbeidsrechtelijk bezien juridisch kunnen worden gekwalificeerd. Het doel was om zodoende bij te dragen aan de oplossing van de platformproblematiek: De maatschappelijke
discussie of online platforms zijn te kwalificeren als werkgevers of als opdrachtgevers, en zodoende platformwerkers als zelfstandigen of als werknemers, om te bezien wie de (werkgevers)verplichtingen van de sociale zekerheid draagt van platformwerkers. Op deze vraag kan nu ten aanzien van de
behandelde subcategorieën platforms, juridisch onderbouwd een antwoord worden geformuleerd. §4.2 Voortbestaan platformproblematiek
De platformproblematiek kwam echter op gang vanwege de maatschappelijk onrust die
platformisering teweegbrengt op de arbeidsmarkt. De essentie van deze maatschappelijke onrust is het gebrek aan sociale zekerheid voor platformwerkers. Platformwerkers vallen echter pas onder deze beschermende werking van het socialezekerheidsrecht, indien een online platform als werkgever is aan te merken en zodoende de platformwerker als werknemer. Naar mijn mening kwalificeren de door mij onderzochte online platforms echter niet als werkgever en de
platformwerkers zodoende niet als werknemers, maar als zelfstandigen.96 Dat zou betekenen dat het arbeidsovereenkomstenrecht zoals dat al meer dan een eeuw bestaat geen oplossing is voor
platformproblematiek, hetgeen meer problematisch wordt als platformisering zich dusdanig doorzet dat er vrijwel geen ‘complete’ banen meer bestaan. Deze trend, waarin vaste banen met
94 Onder het begrip ‘(uitzend)werkgever’ zoals dat hier zal worden gehanteerd worden twee verschillende arbeidsrechtelijk begrippen geschaard: Zowel het begrip werkgever ex art. 7: 610 BW als uitzendwerkgever ex art. 7: 690 BW.
95 Voor het type De Bemiddelaar zijn 2 platforms als case study genomen. De kwalificaties leidde tot hetzelfde resultaat, wat lijkt te duiden op een goed onderscheidingsvermogen van de subcategorie De Bemiddelaar. 96 Dit, omdat de consument ook nergens als werkgever van de platformwerker is aan te merken.
45
arbeidscontracten worden vervangen door flexibele banen uitgevoerd door zelfstandigen, lijkt zich nu in gang te zetten. Sommigen betogen ook dat platformwerk de potentie heeft om de nieuwe standaard arbeidsorganisatie te worden die de traditionele vorm van werkgelegenheid zal gaan vervangen.97 Indien dergelijke flexibiliteit de norm wordt zijn vaste banen voor werkgevers ook niet meer te bekostigen, doordat de concurrentie goedkopere flexibele platformwerkers gebruikt. Volgens de vakbonden leidt dit tot een race to the bottom op arbeidsvoorwaarden en
arbeidszekerheid. Flexibel betekent volgens hen echter minimaal twee keer onzekerheid: onzekerheid over het inkomen en onzekerheid over hoe lang je nog werk hebt. Het huidige sociaalrechtelijke kader lijkt niet te zijn ingericht op deze flexibilisering en het ontbeert arbeiders zodoende aan sociale zekerheid. Vanuit de vakcentrales klonk daarom in 2016 al een noodkreet.98 Het is deze race to the bottom op arbeidsvoorwaarden en arbeidszekerheid waar de schoen
arbeidsrechtelijk wringt. De nieuwe arbeidsverhouding teweeggebracht door platformisering, heeft zijn weerslag in elke sector waarin online platforms economisch actief zijn. Voor zowel zelfstandigen als werknemers die in een dergelijke sector werkzaam zijn, versoberen de arbeidsvoorwaarden waartegen zij arbeid moeten verrichten. Het is de economische macht die met een succesvol online platform gepaard gaat, die dit mogelijk maakt. De vinding van het online platform maakt dat een dienst qua gebruikersgemak op een vrijwel optimale wijze kan worden aangeboden en tegen een zo laag mogelijke prijs. Het platform stelt deze prijs namelijk vast. Daar waar een platformwerker nog wel zelfstandig zijn prijs kan vaststellen, is er concurrentie tussen platformwerkers om hun uurtarief onderling naar beneden bij te stellen. Daarbij komt dat het gemak dat een platform voor
consumenten in een bepaalde sector oplevert, snel maakt dat de vraag omtrent een dergelijke dienst hoofdzakelijk via dit platform zal gaan lopen. Wil een zelfstandige vervolgens nog werkzaam zijn in deze sector, dan is het actief zijn op het betreffende platform een economische noodzaak geworden. Van platformwerkers die zelfstandig nog hun prijs kunnen bepalen, kan een online platform
zodoende een hoog percentage commissie vragen, omdat zij zich in een economisch afhankelijke situatie bevinden en niet zonder het platform kunnen. Het was juist dergelijke onzelfstandigheid die voor werknemers onwenselijk werd geacht en zodoende werd gecompenseerd met het
dwingendrechtelijk arbeidsovereenkomstenrecht. De zelfstandigheid van platformwerkers wordt daarom mijns inziens terecht ter discussie gesteld. Dit alles neemt echter naar mijn mening niet weg dat de arbeidsverhouding zoals die nu bestaat, meebrengt dat een online platform zich als facilitator, danwel als opdrachtgever laat kwalificeren. Bij het digitaal prikbord en de bemiddelaar ontbreekt het simpelweg aan de criteria voor het zijn van zowel een opdrachtgever als voor het zijn van
(uitzend)werkgever. Ook bij de provider ontbreekt het naar mijn mening aan
(uitzend)werkgeverschap. De provider Deliveroo kwalificeert echter wel als opdrachtgever. §4.3: De Deliveroo-zaak
Deze kwalificatie van provider Deliveroo komt overeen met deuitspraak in de eerste
arbeidsrechtelijke rechtszaak tegen een werkplatform in Nederland. Deze recente uitspraak deed de Rechtbank Amsterdam op 23 juli 2018 tijdens de looptijd van dit onderzoek. 99 In deze zaak wilde
Rider Sytze Ferwerda voor recht verklaard hebben dat hij geen zelfstandige is, maar werknemer en
Deliveroo zodoende werkgever. De rechtbank kwam in deze zaak echter tot de conclusie dat Deliveroo opdrachtgever is en Ferwerda een zelfstandige maaltijdbezorger. Los van kenmerken in deze zaak die uitsluitend toezien op het specifieke geval van Ferwerda, kwam de rechtbank tot deze
97 Houwerzijl 2017: 2.
98 SER 2016: Brandbrief Race naar beneden - het komt niet vanzelf goed. 99 Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL: RBAMS:2018:5183.
46
conclusie op basis van de werking van het platform. Riders mogen zelf beslissen of zij zichzelf
aanmelden voor werk, mogen bestellingen weigeren en hebben zelfs de vrijheid om toch niet te gaan werken indien zij al zijn ingedeeld voor werk. Tevens staat het hen vrij het werk te verrichten in eigen kleding en met eigen thermobox, zolang deze voldoen aan de veiligheidseisen. Ten slotte mogen de
Riders ook opdrachten van concurrerende ondernemingen uitvoeren, dan wel zich te laten
vervangen door een ander, mits deze aan de veiligheidsvoorwaarden van Deliveroo voldoet. Volgens de rechtbank maken al deze aspecten dat van werkgeversgezag geen sprake kan zijn, maar wel van zelfstandigheid. Elementen zoals het niet zelfstandig mogen bepalen van de prijs en het feit dat Deliveroo voor de facturatie zorgdraagt, brengen volgens de Rechtbank niet mee dat de
arbeidsverhouding om die reden als een arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd. Het
zwaartepunt bij de feitelijke uitvoering van deze arbeidsverhouding ligt daarvoor simpelweg te sterk bij zelfstandigheid vanwege voornoemde elementen.100 Al deze aspecten leidden in dit onderzoek tot dezelfde conclusie. De Rechtbank Amsterdam spreekt hieromtrent van het ontbreken van eenzaaks- of momentgebonden instructiebevoegdheid aan de zijde van het platform Deliveroo en het
ontbreken van de verplichting voor de rider om op te komen dagen. §4.4: De pakketbezorgers
De uitkomst van dit onderzoek brengt tevens met zich mee dat de gelijkenis tussen platformwerkers en pakketbezorgers zoals die in § 2.7 werd behandeld niet langer op zal gaan. De arbeidsverhouding van de pakketbezorger kon soms als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, soms als
opdrachtovereenkomst. Dit, omdat de pakketbezorger zich wel mocht laten vervangen, maar niet structureel. De mate van feitelijke vervanging die had plaatsgevonden maakte dat een
pakketbezorger soms toch als werknemer kon worden aangemerkt. In de arbeidsverhouding tussen platform en platformwerker leek van eenzelfde onduidelijkheid sprake. Echter blijkt dat er in die arbeidsverhouding sprake is van de afwezigheid van gehele kernelementen van de
arbeidsovereenkomst, die zodoende niet in een specifiek geval toch nog aanwezig kunnen worden geacht. De platformwerkers uit dit onderzoek kwalificeren mijns inziens daarom altijd als
zelfstandigen, behalve als (zoals bij Helpling) expliciet een arbeidsovereenkomst is afgesloten en de feitelijke uitvoering daar ook naar is. Van eenzelfde onduidelijkheid is daarom in mijn visie geen sprake. Problematiek voor platformwerkers met betrekking tot rechtsonzekerheid omtrent hun arbeidsrechtelijke positie zal zich mijns inziens daarom niet voordoen. Rechtspraak zal in mijn visie daarom hieromtrent, in tegenstelling tot bij pakketbezorgers, niet uiteenlopende kanten op kunnen gaan. De toekomst zal leren of dit ook het geval gaat zijn.
§4.5 Conclusie
Naar mijn mening voldoet de relatie tussen de door mij onderzochte platforms en hun
platformwerkers niet aan de elementen van art. 7: 610/690 BW. De beschermende werking van het dwingende arbeidsovereenkomstenrecht is zodoende op platformwerkers niet van toepassing. Het huidige arbeidsrechtelijk kader biedt mijns inziens daarom geen oplossing voor de race to the bottom op arbeidsvoorwaarden en arbeidszekerheid, waar de platformproblematiek uit voorkomt.
Een oplossing voor de nieuwe arbeidsverhouding tussen platform en platformwerker, zou kunnen zijn om bij wet toch het arbeidsrechtelijke regime van de arbeidsovereenkomst erop van toepassing te verklaren. Dit zal echter praktische bezwaren opleveren, vanwege voornoemde vrijheden van de platformwerker ten aanzien van werktijden, vervangbaarheid en beloning. De Rechtbank Amsterdam concludeert hieromtrent in de voornoemde Deliveroo-uitspraak: Als het zo moge zijn dat het huidige
arbeidsrecht geen rekening houdt met de uit de relatief nieuwe platformeconomie voortkomende
47
arbeidsverhoudingen, dit echter nog niet betekent dat het huidige arbeidsrechtelijk kader op deze arbeidsverhouding anders kan worden toegepast. Wanneer het maatschappelijk ongewenst wordt geacht dat werkplatforms als Deliveroo dergelijke opdrachtovereenkomsten aanbieden, zullen via wetgeving hiertegen maatregelen moeten worden genomen. Bij deze conclusie sluit ik mijzelf aan,
echter is de vraag welke vorm dergelijke maatregelen moeten aannemen. In de literatuur hierover wordt vaak geopperd dat de huidige arbeidsverhoudingen zoals het Nederlandse arbeidsrecht die kent verouderd zijn en niet meer voldoen aan de veranderde economische werkelijkheid en mate van zelfstandigheid van arbeiders. Sommigen menen dat buitenlandse modellen moeten worden gevolgd door nieuwe arbeidsverhoudingen aan het arbeidsrecht toe te voegen. Een nader onderzoek daarnaar viel buiten het bereik van dit onderzoek. Ik sta echter niet negatief ten opzichte van deze ontwikkelingen. Al was het juist de intentie van de ontwerper van de arbeidsovereenkomst, Drucker, om dit niet te doen, omdat meer arbeidsverhoudingen automatisch zullen leiden tot nog meer moeilijkheden bij het kwalificeren ervan. Dit is een goed punt. Ik acht een nieuwe arbeidsvorm daarom alleen wenselijk indien het de enige wijze is om het doel van de verzorgingsstaat te
verwezenlijken: Het op basis van solidariteit toepassen van ongelijkheidscompensatie waar nodig om te…
“Zorgen dat niemand onder de vloer van een decent bestaan zakt. Decent is minder dan welvarend, hoeft geen geluk op te leveren, geeft geen verzekering tegen alle ongelukken en ongemakken van een mensenleven, maar vrijwaart burgers wel van vernedering en knechtschap”.101
48
Bibliografie:
Geraadpleegde literatuur AD 2017.
Algemeen Dagblad, Legale schoonmaakhulp vinden via het internet, 15-03-2017. Op: https://bit.ly/2PsHDS8
Aerts 2007.
M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht. Amsterdam: UVA 2007. Asser/Heerma van Voss (7-V*) 2012.
G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Bijzondere overeenkomsten, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en risicosovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012
Bennaars 2018.
J.H. Bennaars, ‘Is platformwerk een bedreiging of een kans voor het arbeidsrecht? Het antwoord is ja’, ArbeidsRecht 2018/28.
Bles I-IV.
A.E. Bles, De Wet op de Arbeidsovereenkomst. Geschiedenis der wet van de 13den juli 1907
(Staatsblad n. 193), ’s-Gravenhage 1907-1909, deel I-IV.
Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal.