DEEL II: EMPIRISCH ONDERZOEK 16
Afdeling 4. De oprichter in het bestuur 83
§1. Inleiding
146. In de ogen van het recht moet de hoedanigheid van aandeelhouder onderscheiden worden van de
hoedanigheid van bestuurder ook al zouden beiden verenigd zijn in één persoon. Een aandeelhouder en bestuurder hebben immers verschillende functies binnen de vennootschap waaruit volgt dat zij verschillende belangen (kunnen) dienen.218 Deze worden kort beschreven:
Bestuurder – De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te stellen die nodig of dienstig zijn ter verwezenlijking van het voorwerp (lees: activiteiten) van de vennootschap, onverminderd de bevoegdheden die de wet voorbehoudt aan de algemene vergadering en statutaire afwijking.219 De individuele bestuurder
draagt derhalve bij aan de verwezenlijking van het voorwerp van de vennootschap. Bij opstart zal het bestuursorgaan de ‘uitvoerende’ macht zijn van de vennootschap.
Aandeelhouder – De primordiale functie van een aandeelhouder in de NV – zijnde een kapitaalvennootschap – daarentegen is het verschaffen van kapitaal. Zij heeft enigszins haar rol reeds vervuld bij de volstorting van haar inbreng en laat zich in beginsel niet in met het beleid of de werking van de vennootschap, tenzij in de gevallen bij wet bepaald in de AvA. Zij is eigenaar van de vennootschap en controleert enigszins de uitvoerende tak van de vennootschap.220 Nochtans is de aandeelhouder van een KMO doorgaans intensiever
betrokken bij het reilen en zeilen van de vennootschap.221 Aldus is het niet ondenkbaar dat de belangen van
aandeelhouder en bestuurder samenvallen.
218 Ook wel de agency theory genoemd (M.C. JENSEN en W.H. MECKLING, “Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, J. Fin. Econ., 1976, p. 5); E.F. FAMA en M.C. JENSEN, “Separation of ownership and control”, J. Fin. Econ., 1983, p. 4-11;
219 Art. 7:93, §1 WVV
220 Middels de goedkeuring van de jaarrekening (art. 7:149, lid 1 WVV), kwijting (art. 7:149 WVV), benoeming (art. 7:85, §2 WVV) en ontslag (art. 7:85, §3 WVV).
221 Principe 7, Code Buysse III, p. 43-45; V. RYABOTA, A. VOLYNETS, H. CARRINGTON en A. KRAVATZKY (eds.), “SME Governance Guidebook”, International Finance Corporation 2019, p. 71-75; ECODA, Governance for
Deze afdeling formuleert een antwoord op de volgende deelonderzoeksvragen:
1. In welke mate zetelt de oprichter in de raad van bestuur? 2. Trekt de oprichter-bestuurder bepaalde mandaten naar zich toe? 3. Is de meerderheidsaandeelhouder betrokken in het bestuur?
Deze afdeling beoogt om de belangenverhoudingen binnen de NV te onthullen op het kruispunt tussen het aandeelhouderschap en de raad van bestuur.
147. De raad van bestuur is de spil van de vennootschap die door te handelen in het vennootschapsbelang
ook de belangen dient van de aandeelhouders.222 Nu blijkt uit het onderzoek dat verschillende actoren de raad
kunnen domineren, in het bijzonder de (meerderheids)aandeelhouder in haar hoedanigheid als bestuurder alsook een vaste vertegenwoordiger van een (meerderheids)aandeelhouder.
§2. De oprichter als bestuurder
148. Het onderzoek wees de volgende resultaten uit:
i. Het gewogen gemiddelde223 van de gevallen waarin een bestuurder ook een aandeelhouder was,
bedroeg 45,98%.224 Met andere woorden, in elke raad van bestuur is bijna de helft van de
bestuurders een oprichter225;
ii. onder het W. Venn. werd het bestuursmandaat vaker uitgeoefend door een NP-oprichter (48,97%) dan een RP-oprichter (46,93%) terwijl onder het WVV het tegengestelde voorkwam; het bestuursmandaat werd vaker uitgeoefend door een RP-oprichter (48,61%) dan een NP- oprichter (42,08%);226
iii. het bestuursmandaten die door een oprichter werd gehouden daalde ten tijde van het WVV (47,82% onder het W. Venn.; 42,36% onder het WVV)227 en;
iv. de mediane participatieomvang van de aandeelhouder die in het bestuur zetelt bedroeg 52%.
family businesses: leveraging sustainable growth perspectives summary report – ecoDa rountable discussion, Brussels, April 2014, p. 2
222 De raad van bestuur is immers bevoegd om “alle handelingen te verrichten die dienstig zijn tot verwezenlijking van het voorwerp van de vennootschap […]” (art. 7:93, §1, lid 1 WVV) in het belang van de vennootschap (Cass. 28 november 2013, Pas. 2013, afl. 11, 2384; JDSC 2015, 61, noot M. COIPEL). Hieruit volgt dat de raad bijdraagt aan de ontwikkeling van de activiteiten van de vennootschap (i.e. het voorwerp ex art. 1:1 WVV) die in hoofdorde gesteld worden met een winstverdelingsoogmerk (i.e. het belang van de aandeelhouder)(art. 1:1 WVV).
223 Gewogen gemiddelde aangezien de raad van bestuur verschillende hoeveelheden van leden kan tellen tussen verschillende vennootschappen.
224 De resultaten worden weergegeven door Tabel 24 en Tabel 25 in Appendix, p. 117
225 Het gewogen gemiddelde van de gevallen waarin een NP-bestuurder ook een oprichter was bedroeg 45,96% (Ibid.). Het gewogen gemiddelde van de gevallen waarin een RP-bestuurder ook een oprichter was bedroeg 47,15% (Ibid.) 226 De resultaten worden weergegeven door Tabel 24 en Tabel 25 in Appendix, p. 117
227 Ibid.
Bovenstaande resultaten worden geïllustreerd door Figuur 10 .
Figuur 10 geeft een overzicht van het aantal NP-bestuurders dat tevens oprichter is (donkerblauw), het aantal RP- bestuurders dat tevens oprichter is (middelblauw), ingedeeld onder oprichtingen ten tijde van het W. Venn. en het WVV.
149. Daaruit volgt dat er een relatief hoge graad aan participatie oprichters in de raad van bestuur voorkomt vermits gemiddeld de helft van de bestuursmandaten per raad van bestuur aan een oprichter werd verleent. Dit moet toch enigszins genuanceerd worden vermits een NP-oprichter ook in het bestuur kan zetelen via een rechtspersoon of de RP-oprichter ook in het bestuur kan zetelen via een insider (bijvoorbeeld een gedelegeerd bestuurder, bestuurder of werknemer) die in eigen naam het bestuursmandaat uitoefent. Beide gevallen kwamen voor in dit onderzoek ingevolge waarvan de data in de praktijk m.i. toch in bepaalde mate zal overhellen naar de bevinding waarin nog meer meerderheidsaandeelhouders in het bestuur zetelen dan hier wordt getoond.228
Nochtans kan dit resultaat er ook op wijzen dat de minderheidsaandeelhouder een zitje aan de tafel krijgt. De raad van bestuur bestaat immers gemiddeld voor ongeveer de helft uit oprichters wat er op kan wijzen dat in raden van bestuur met minstens 3 bestuurders ook minstens één minderheidsaandeelhouder aanwezig is vermits er slechts één mandaat gehouden kan worden door de meerderheidsaandeelhouder.229 Dit valt zeker
niet uit te sluiten vermits de oprichters in de oprichtingsfase doorgaans een actieve rol opnemen in het reilen en zeilen van de vennootschap, waaronder de uitoefening van een bestuursmandaat kan vallen.230 Uiteraard
is dit slechts een assumptie en zal verder onderzoek nodig zijn om de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders in het bestuur aan te tonen.
228 Er kon geen sluitende data uit het onderzoek gehaald worden aangezien dit een onderzoek van iedere bestuurder, gedelegeerd bestuurder of werknemer van een RP-oprichter zou vereisen wat buiten het bestek van deze masterproef valt.
229 Er is per definitie slechts één meerderheidsaandeelhouder per NV.
230 V. RYABOTA, A. VOLYNETS, H. CARRINGTON en A. KRAVATZKY (eds.), “SME Governance Guidebook”, International Finance Corporation 2019, p. 71
48,97% 42,08% 45,96% 46,93% 47,82% 48,61% 47,15% 42,36% 45,98% W. Venn. WVV Totaal FIGUUR 10 NP RP NP+RP
150.
Meerderheidsaandeelhouder-bestuurder–
Eerder werd besproken dat 59,42% van de NV’s die opgericht werden middels transparante oprichtingsakte te maken had met een meerderheidsaandeelhouder.231Vervolgens is het interessant om een blik te werpen op haar positie in het bestuur. De resultaten aangaande de meerderheidsaandeelhouder met een bestuursmandaat worden weergegeven in Tabel 26 (infra):
i. In 44,40% van de NV’s met een meerderheidsaandeelhouder232 werd deze ook zelf tot bestuurder
benoemd;
ii. in 82,14% van de gevallen waarin een NP-oprichter de meerderheid aanhoudt, zetelt deze NP- oprichter ook zelf in het bestuur;
iii. in 34,43% van de gevallen waarin een RP-oprichter de meerderheid aanhoudt, zetelt deze RP- oprichter ook zelf in het bestuur. Dit is verhoudingsgewijs beduidend minder dan wat het geval is bij de NP-oprichter (Me) en;
iv. de mediane participatieomvang van de meerderheidsaandeelhouder die in het bestuur zetelt bedroeg 99,59%.233
151. In conclusie zetelden dus heel wat meerderheidsaandeelhouders in het bestuur. Omgekeerd is er een
bijna even groot aantal dat dit niet deed. Daarnaast oefende de NP-oprichter vaker een bestuursmandaat uit wanneer deze een meerderheidsparticipatie had dan de RP-oprichter wanneer zij een meerderheidsparticipatie aanhield.
231 Zie Tabel 9, supra. Gefilterd op eenhoofdige NV’s bedraagt dit getal 39,02%. 232 Waarvan het uittreksel transparant is.
233 Zie Tabel X, infra
Tabel 26 #Me-AH (n) #Me-AH (%) RP-B (Me) NP-B (Me) Geen B (Me) Tot. #AH-B (Me)
RP (Me) 212 79,10% 73 139 34,43%
NP (Me) 56 20,90% 46 10 82,14%
Eindtotaal 268 100,00% 27,24% 17,16% 72,76% 44,40%
§3. Oprichter als gedelegeerd bestuurder
152. Uit de voorgaande segmenten zijn reeds enkele zaken verduidelijkt omtrent de oprichter in de raad
van bestuur:
i. In elke raad van bestuur wordt ongeveer 45,98% van de bestuursmandaten gehouden door een oprichter;
ii. In 46,95% van de onderzochte NV’s werd een gedelegeerd bestuurder benoemd bij oprichting; iii. In 98,74% van de onderzochte NV’s waarin een gedelegeerd bestuurder werd benoemd, was deze
ook een gewone bestuurder.
153. Een volgende stap in het onderzoek van de oprichter in de raad van bestuur is de vraag in welke mate
oprichters tevens een mandaat opnemen als gedelegeerd bestuurder. De resultaten weergegeven door Tabel 27 wijzen dienaangaande uit dat elk jaar in de meerderheid van de NV’s waarin een gedelegeerd bestuurder werd benoemd deze tevens een oprichter was. Sinds 2012 daalde het aantal tot het jaar 2019 waarin over het algemeen een lichte stijging van oprichter-gedelegeerd bestuurders merkbaar is.
Globaal gezien nam een oprichter in 59,71% van de NV’s waarin een gedelegeerd bestuurder werd benoemd dit mandaat op. De overige 40,29% waren doorgaans bestuurders of in een beperkt aantal gevallen zelfs externe actoren die geen oprichter zijn van de NV. Dit betekent dat op het totaal aantal onderzochte NV’s in 28,04% van de gevallen een oprichter tevens gedelegeerd bestuurder is.
Daaruit volgt dat in de NV’s waarin een gedelegeerd bestuurder werd aangesteld, in de meerderheid van de gevallen dit uitgeoefend zal worden door een oprichter. Evenwel wordt de gedelegeerd bestuurder slechts in de minderheid van de gevallen benoemd dus komt het fenomeen ook relatief weinig voor in de dataset.
154. Wellicht wordt het gros van de activiteiten in veel KMO’s uitgevoerd door een zeer beperkt aantal
personen, waaronder een aandeelhouder. Zodus kan dit resultaat het gevolg zijn van een praktische overweging, zijnde dat er gewoonweg geen andere aandeelhouders zijn die dermate geëngageerd zijn in de NV dat ze een mandaat als gedelegeerd bestuurder verdienen. Daarnaast kan dit resultaat ook ingegeven zijn door de wens om controle te behouden. De gedelegeerd bestuurder beschikt per slot van rekening over een vrij verregaande bevoegdheid om de vennootschap de kunnen verbinden jegens derden.
§4. Impliceert een groter aantal oprichters een grotere raad van bestuur?
155. Ten slotte wordt gekeken welke invloed de verdeling van het aandeelhouderschap heeft op de grootte
van de raad van bestuur. In Tabel 28234 wordt het aantal oprichters dat aanwezig was gepaard met de grootte
van de raad van bestuur in die vennootschap. De resultaten uit deze tabel tonen dat het aantal oprichters een invloed uitoefent op de raad van bestuur tot een bepaalde hoogte. Zo is de prevalentie het grootst telkens wanneer het aantal oprichters samenvalt met het aantal bestuurders. De trapsgewijze structuur van de omkaderde gegevens geeft dit resultaat weer.
156. Daarnaast zien we ook rij per rij dat de meest prevalente groottes van raden per NV samenvallen met
het aantal aandeelhouders. De omkaderde prevalentiegraden zijn niet alleen de grootste per kolom (wat wijst op invloed van het aantal oprichters op het aantal bestuurders), ze zijn ook de grootste per rij. Dit wijst er op dat de praktijk doorgaans verkiest om even veel bestuurders te mandateren als dat er oprichters zijn.
234 Er werd enkel rekening gehouden met maximum vier oprichters en maximum zeven bestuurders per NV.
Tabel 27 2010 (n) 2010 (%) 2012 (n) 2012 (%) 2014 (n) 2014 (%) 2016 (n) 2016 (%) 2018 (n) 2018 (%) 2019 (n) 2019 (%) Totaal (n) Totaal (%)
GB-Oprichter 53 67,09% 38 69,09% 34 65,38% 33 52,38% 15 51,72% 76 54,68% 249 59,71% Andere GB 26 32,91% 17 30,91% 18 34,62% 30 47,62% 14 48,28% 63 45,32% 168 40,29% Eindtotaal 79 100,00% 55 100,00% 52 100,00% 63 100,00% 29 100,00% 139 100,00% 417 100,00% Tabel 28 1B 2B 3B 4B 5B 6B 7B Totaal (n) 1AH 50 31 22 16 2 1 122 2AH 10 201 116 56 13 8 2 406 3AH 10 5 96 38 14 5 1 169 4AH 2 17 35 5 3 1 63 5AH 1 1 3 5 7 2 19 6AH 1 6 2 2 5 16 1AH (%) 40,98% 25,41% 18,03% 13,11% 1,64% 0,82% 0,00% 100% 2AH (%) 2,46% 49,51% 28,57% 13,79% 3,20% 1,97% 0,49% 100% 3AH (%) 5,92% 2,96% 56,80% 22,49% 8,28% 2,96% 0,59% 100% 4AH (%) 3,17% 0,00% 26,98% 55,56% 7,94% 4,76% 1,59% 100% 5AH (%) 5,26% 5,26% 15,79% 26,32% 36,84% 10,53% 0,00% 100% 6AH (%) 6,25% 0,00% 37,50% 12,50% 12,50% 31,25% 0,00% 100,00%