4.1 I
NLEIDINGIn dit hoofdstuk wordt de kwestie van bovengemeentelijke sturing doorgetrokken naar de Omgevingswet. De inwerkingtreding van de Omgevingswet wordt in 2019 verwacht en zodoende is het noodzakelijk deze aanstaande wet in het kader van dit onderzoek te behandelen.142 Momenteel wordt een vrij abstracte toets gehanteerd bij de voorwaarden voor bovengemeentelijke sturing. In dit hoofdstuk zal worden bezien in hoeverre het te verwachten is dat deze toets indringender zal plaatsvinden bij de Omgevingswet (hierna: Ow).
142 Gepubliceerd in het Staatsblad, Stb. 2016,156. Zie verder: verlate inwerkingtreding: Kamerstukken II 2015- 2016, 33 962, nr. 186, p. 3.
Uit de memorie van toelichting bij de Ow blijkt dat bestuursorganen meer samen zouden moeten gaan werken. De fysieke leefomgeving houdt immers niet op bij de grens van een gemeente of provincie. Veel opgaven kunnen zodoende alleen worden opgelost met een integrale aanpak op meerdere niveaus.143 De overheidszorg kan, volgens de memorie van toelichting alleen worden verwezenlijkt op basis van coördinatie van beleid en afstemming van besluiten en handelingen. Zodoende staan de overheidsinstanties, met elkaar tezamen, voor een doelmatige en doeltreffende bescherming van de fysieke leefomgeving.144 In artikel 2.2 Ow is de horizontale en verticale afstemming van de verschillende overheidsniveaus opgenomen. Dit artikel is nader vormgegeven door een amendement van de leden De Vries en Veldman waardoor nu expliciet volgt dat bestuursorganen rekening moeten houden met de belangen van andere bestuursorganen.145 Volgens de memorie van toelichting is de verplichting van dit artikel aan te merken als inspanningsverplichting en volgt daaruit dat de verplichting haar begrenzing vindt in wat redelijkerwijs uitvoerbaar en financieel haalbaar is en ook niet (significant) ten koste gaat van het door dat bestuur of bestuursorgaan te behartigen belang.146 De memorie van toelichting stelt zelfs dat er tot op zekere hoogte voorbij gegaan kan worden aan die andere belangen met een beroep op het gewicht van het – eigen – te behartigen belang.147 Ik vraag mij zodoende ook af in hoeverre dit artikel een voorwaarde zal zijn waar daadwerkelijk aan getoetst zal worden. Een mogelijk beroep bij een schending van deze voorwaarden zou een beroep op artikel 3:2 Awb kunnen zijn, maar het blijft onduidelijk wanneer bovengemeentelijke sturing ‘nodig’ is. Een dergelijk beroep lijkt daarom, mede gezien de beleidsvrijheid van provincie of Rijk, weinig kans van slagen te hebben.
In artikel 2.3 lid 2 Ow is het subsidiariteitsbeginsel, voor de provincie, neergelegd. 148 Dit artikel geeft de algemene staatsrechtelijke beginselen van decentralisatie en subsidiariteit concreet weer.149
2. Een bestuursorgaan van een provincie oefent een taak of bevoegdheid, als dat bij de regeling daarvan is bepaald, alleen uit als dat nodig is:
a. met het oog op een provinciaal belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd, of
143 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 74. 144 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 74. 145 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 37, p. 1. 146 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 397. 147 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 397. 148 Artikel 2.3 lid 3 voor het Rijk.
b. voor een doelmatige of doeltreffende uitoefening van de taken en bevoegdheden op grond van deze wet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting.
In de Ow is er voor gekozen om duidelijk in een artikel uiteen te zetten wanneer een provincie een bepaalde taak of bevoegdheid kan uitoefenen. In artikel 2.3 lid 1 Ow staat dat de taken in beginsel op gemeentelijk niveau worden uitgeoefend (=decentraal wat kan). Het tweede lid vormt twee subsidiariteitsvereisten: bovengemeentelijke sturing kan gerechtvaardigd worden met een beroep op een provinciaal belang dat niet doelmatig en doeltreffend op gemeentelijk niveau kan worden behartigd en het tweede: als het doelmatig en doeltreffend is op bovengemeentelijk niveau (=centraal wat moet).150 De provincie mag hierbij zelf kiezen welk vereiste zij toepast, er is immer sprake van een ‘of’ bepaling. Het gevolg hiervan is dat een provincie zich dus niet meer hoeft te beroepen op ‘het provinciaal belang’, aangezien de provincie kan kiezen voor sub b.151 De vraag of iets doelmatig of doeltreffend is, is voorts lastig te beantwoorden. Dit lijkt af te hangen van het doel dat de provincie nastreeft, maar daar geeft zowel de Ow als de memorie van toelichting geen duidelijkheid over. De memorie van toelichting geeft wel een uitleg over de voorwaarden bij toepassing van bovengemeentelijke instrumenten maar inhoudelijk geeft dit geen handvatten.152 Het onderscheid tussen sub a en sub b is opgenomen omdat, volgens de minister van I en M bijvoorbeeld algemene regels “niet altijd worden gesteld met het oog op een vastgesteld
nationaal of provinciaal belang, maar vooral omdat Rijk of provincie hier een taak in hebben met het oog op de doelmatigheid en doeltreffendheid of internationale verplichtingen. De onderdelen a van het tweede en derde lid van artikel 2.3, die de aanwezigheid van een nationaal of provinciaal belang eisen, zijn voor deze gevallen waarin regels worden gesteld omwille van een taak dus niet passend. Voor deze gevallen wenst de regering dat bij het gebruik van bevoegdheden een afweging plaatsvindt over de doelmatigheid, doeltreffendheid én de proportionaliteit van die regels. Onderdeel b van het tweede en derde lid van artikel 2.3 strekt daartoe en kan dan ook niet worden gemist.”153 Tegelijkertijd schrijft de minister dat: “De huidige
formulering van artikel 2.3 dwingt de provincies in een voldoende mate, en ook meer dan onder
150 Van Dale: Doelmatig: zó dat het de minste middelen, inspanning enz. kost. Doeltreffend: Het gestelde doel bereikend (effectief).
151 Een opmerking ten algemene, dit ligt anders bij het gebruik van de reactieve aanwijzing.
152 Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 400: “Bij de toepassing van een wettelijke bevoegdheid waarbij
de criteria uit artikel 2.3 in acht moeten worden genomen, moet niet alleen sprake zijn van een provinciaal of nationaal belang maar moet bovendien gemotiveerd worden dat het belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het provinciebestuur of gemeentebestuur kan worden behartigd. Dit betekent dat als voor de motivering van de inzet van een bevoegdheid verwezen wordt naar bijvoorbeeld een omgevingsvisie of programma, deze verwijzing alleen als motivering van de toepassing van artikel 2.3 kan dienen voor zover die visie of dat programma een afweging over subsidiariteit en proportionaliteit bevat, die de inzet van de betreffende bevoegdheid rechtvaardigt.”
de huidige wetgeving het geval is, tot een terughoudende inzet van deze bevoegdheden richting
gemeenten.”154 Niet valt in te zien hoe bovengemeentelijke sturing, gebaseerd op artikel 2.3 lid 2 sub b Ow, tot een terughoudendere inzet van deze bevoegdheden moet leiden nu er een van de voorwaarden is weggenomen.
De algemene zorgplicht voor de fysieke leefomgeving
Op grond van artikel 1.6 Ow draagt een ieder zorg voor de fysieke leefomgeving. De specifieke provinciale-/rijkstaken zijn opgenomen in de artikelen 2.18 en 2.19 Ow. Dit lijkt een positieve ontwikkeling waarbij een specifieke set taken is doorgeschoven naar respectievelijk de provincie of het Rijk. Deze artikelen begrenzen de speelruimte van de verschillende overheden echter niet, ze zijn immers slechts indicatief en dus niet limitatief. Dit is in overeenstemming met hetgeen in de memorie van toelichting wordt aangegeven, namelijk dat alle overheden een algemene taak hebben voor de zorg van de fysieke leefomgeving. Wanneer een bepaalde ontwikkeling niet is opgenomen in de artikelen 2.18 en 2.19 Ow is het dus een taak die elk overheidsniveau naar zich toe kan trekken en biedt het geen nadere waarborg.
4.2 W
ATVERANDERTERAANDEBOVENGEMEENTELIJKESTURINGSINSTRUMENTEN?
In de Ow staat het omgevingsplan centraal. Uit artikel 2.4 Ow blijkt dat de raad voor het gehele grondgebied van de gemeente één omgevingsplan vaststelt waarin regels over de fysieke leefomgeving worden opgenomen. Zo volgt dat het centrale begrip uit de Wro wordt losgelaten en vervangen door het begrip ‘fysieke leefomgeving’. In artikel 1.2 Ow is nader uitgewerkt wat die fysieke leefomgeving in ieder geval omvat. In artikel 4.2 Ow is voorts opgenomen dat het omgevingsplan voor het gehele grondgebied van de gemeente een evenwichtige toedeling van functies aan locaties toedeelt. Dit lijkt zodoende op het criterium dat nu wordt gehanteerd in de Wro, de goede ruimtelijke ordening.
Instructies
Artikel 2.33 Ow vormt de grondslag voor de instructie van een provincie en vertoont gelijkenissen met de proactieve aanwijzing van de Wro. In het eerste lid wordt verwezen naar artikel 2.3, 154 Kamerstukken II 2014/15, 33962, nr. 12, p. 150.
tweede lid, Ow waardoor de provincie zelf de afweging kan maken of zij zich baseert op artikel 2.3 lid 2 sub a of b. Ingevolge artikel 4.2 Wro is het bestaan van provinciale belangen een ‘vereiste’, hetgeen, vanwege die keuze voor artikel 2.3 lid 2 sub a of b Ow, is losgelaten in artikel 2.33 Ow. In de praktijk zal de instructie dus niet een heel andere werking hebben als de proactieve aanwijzing zoals die nu gebruikt wordt.
Omgevingsverordening
De omgevingsverordening is wellicht een van de meest belangrijke instrumenten voor bovengemeentelijke sturing waarbij proactief instructieregels kunnen worden vastgesteld. Deze instructieregels zijn opgenomen in de artikelen 2.22 en 2.23 Ow. In artikel 2.22 is opnieuw verwezen naar artikel 2.3, tweede lid, Ow waardoor ook hier het voldoen aan de voorwaarde ‘provinciaal belang’ niet verplicht is gesteld. Voorts valt op dat de algemene regels onder de Ow nog steeds van toepassing zijn op het omgevingsplan, maar ook op besluiten van waterschappen, een projectbesluit en de legger. Ten slotte kunnen de instructieregels zien op feitelijke handelingen van de overheid. De reikwijdte wordt hierdoor dus ruimer dan voorheen.
Interventiebesluit
In artikel 16.21 is de bijzondere betrokkenheid van de provincie bij het omgevingsplan nader uitgewerkt. GS kunnen besluiten dat een onderdeel van een omgevingsplan geen deel daarvan uit maakt als er zienswijzen naar voren zijn gebracht.155 Door gebruikmaking van dit artikel kan de inwerkingtreding van een omgevingsplan worden voorkomen, waardoor het dezelfde kenmerken heeft als de reactieve aanwijzing. In artikel 16.21 lid 2 sub b is opgenomen dat er sprake moet zijn van strijd met een belang als bedoeld in artikel 2.3, tweede lid, onder a. Zodoende geldt hier wel de eis dat er expliciet sprake moet zijn van een provinciaal belang.
Voorts mag zo’n interventiebesluit ingevolge het tweede lid enkel zien op plannen die regels als bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, Ow bevatten. Daarmee is getracht om de mogelijkheden van interventiebesluiten enigszins te beperken tot het toedelen van functies in het bestemmingsplandeel van het omgevingsplan. Een mogelijk gevolg kan zijn dat er bij een functietoedeling nadere regels worden gesteld en dat juist die nadere regels/voorwaarden tegen het beleid van de provincie in gaan. Dan is het niet mogelijk om hiertegen middels een interventiebesluit op te komen. Een mogelijk gevolg daarvan kan zijn dat er tegen de toedeling van functies wordt opgekomen met het doel de nadere regels aan te tasten.
4.3 C
ONCLUSIE; Z
ALDERECHTERLIJKETOETSVERANDEREN?
Naar aanleiding van de vorige paragraaf is een intensievere toetsing door de Afdeling niet te verwachten. Er is weliswaar een nieuw artikel (2.3 Ow) opgetuigd, maar hiermee lijkt eerder meer ruimte te zijn geboden voor de provincie nu de bovengemeentelijke aspecten deels worden losgelaten. Vervolgens rijst de vraag wat de mogelijke consequenties hiervan kunnen zijn. Onder de Ow wordt het beleidsterrein veel breder dan bij de Wro het geval was. Een ‘goede ruimtelijke ordening’ is al veelomvattend, maar het criterium ‘zorg voor de fysieke leefomgeving’ van de Ow lijkt nog veel breder. De doelen die je als provincie kan stellen worden nog veel groter, en dus ook de mogelijkheden om maatregelen te treffen om die doelen te bereiken. Zoals eerder betoogd zal artikel 2.18 Ow deze mogelijkheden niet beperken.