E UROPEESRECHTELIJKE TOETS ANDERS DAN DE NATIONALE TOETSING ?

In dit hoofdstuk wordt het Europees recht kort aangestipt met betrekking tot de toetsing zoals die door het Hof van Justitie wordt gehanteerd. In de zaak Commissie/Spanje was een instructieregel opgesteld die zag op de ligging en omvang van grote winkelbedrijven in de regio Catalonië.138 Door die regeling was uitbreiding en nieuwbouw van grote winkelbedrijven in beginsel niet toegestaan buiten de bebouwde kom. Spanje beoogde met deze bepalingen de goede ruimtelijke ordening te waarborgen. In zoverre is deze zaak te vergelijken met bijvoorbeeld het tegengaan van leegstand in krimpgebieden in Nederland.

Waar in Nederland marginaal wordt getoetst aan de voorwaarden voor bovengemeentelijke sturing is dat in de zaak Commissie/Spanje anders. Doordat de vestiging van nieuwe en uitbreiding van bestaande detailhandel in beginsel werd verboden was er volgens het Hof van Justitie sprake van strijd met de vrijheid van vestiging. Er moet immers sprake zijn van een dwingende reden van groot openbaar belang om die beperking van vrijheid van vestiging te verantwoorden.139 _{Ruimtelijke ordening is in beginsel een groot openbaar belang, maar in deze} zaak wordt duidelijk getoetst of die concrete beperking proportioneel is aan het doel dat je daarmee wil bereiken. Zo overweegt het Hof:

“In dergelijke omstandigheden dient een lidstaat (…) een analyse te voegen van de geschiktheid en evenredigheid van de door hem genomen beperkende maatregel, en moet hij zijn betoog met nauwkeurige gegevens staven.”140

Doordat de detailhandel zo algemeen, in grote gebieden van Catalonië, werd beperkt oordeelde het Hof dat er niet was voldaan aan de motiveringseisen die bij zo’n algemeen verbod gelden. Zoals eerder gesteld, naarmate het verbod of de inmenging van bovengemeentelijke overheden groter is, zou ook de motivering uitgebreider moeten zijn. De manier om dat te bereiken is indringender toetsen aan de proportionaliteit en evenredigheid van een regeling in een concreet geval.

3.5 C

In dit hoofdstuk is getracht enige duidelijkheid te scheppen over de voorwaarden die zijn gesteld in de wet. Een provinciaal (of nationaal) belang dat ingrijpen vereist door hogere overheden ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Het begrip ‘goede ruimtelijke ordening’ is subjectief en zal het mijns inziens altijd blijven, hetgeen niet direct een probleem vormt. Tegelijkertijd zijn er 138 Zaak C-400/08, Commissie/Spanje, ECLI:EU:C:2011:172.

139 Zaak C-388/01, Commissie/Italië, ECLI:EU:C:2003:30.

vele (afstands-, geluids en geur) normen, die aan de hand van situeringskenmerken worden toegepast bij de ruimtelijke ordening.

De invulling van het begrip ‘provinciaal of nationale belangen’ blijkt lastiger en tot zeer verschillende opvattingen te leiden. Mijns inziens zou er allereerst sprake moeten zijn van een dubbele toets. Zo moet er allereerst sprake zijn van een bovengemeentelijk belang ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening en vervolgens moet dat belang, ingevolge artikel 117 lid 2 Gemw.141_{, op een hoger niveau worden uitgeoefend indien het lagere overheidsniveau het} onderwerp van zorg niet op een doelmatige en doeltreffende wijze kunnen behartigen. Hierin schuilt een zware toets. Uit de jurisprudentie blijkt niet dat wordt getoetst aan deze criteria. Zoals in paragraaf 3.2.4. gesteld geven provincies in een evaluatieonderzoek aan dat zij voornamelijk een aanvullende rol hebben op gemeentelijk beleid. Toch blijkt dat provincies deze rol op zeer verschillende wijzen invullen. De genoemde verordeningen bieden een verscheidenheid aan mogelijke invullingen, van de provincie Noord-Brabant waar, mijns inziens, op correcte wijze wordt overwogen wanneer er sprake is van een provinciaal belang tot planologische besluitvorming die per direct op slot wordt gezet vanwege die belangen (Limburg). De Utrechtse kantorenaanpak vormt naar mijn idee de meest sprekende situatie waarbij er sprake is van provinciale belangen die doelmatiger op een hoger overheidsniveau behartigd kunnen worden en laat de mogelijkheden zien die de bovengemeentelijke sturingsinstrumenten aan hogere overheden bieden.

In het algemeen ben ik echter van mening dat er beter gemotiveerd zou moeten worden waarom, én wanneer, er sprake is van bovengemeentelijke belangen. In Noord-Holland is geen enkele windmolen meer toegestaan (mits uitgezonderde locatie Wieringermeer) met een inwerkingtreding van anderhalf jaar voor het voorbereidingsbesluit. Daar is geen nadere toelichting bij gegeven en de Afdeling vraagt die ook niet aan PS. Bij de verordening Zuid-Limburg zijn eveneens alle lopende (plan)procedures afgeschoten, zonder in een individueel geval een motivering te bieden. Het lijkt mij lastig vol te houden dat dergelijke belangen direct overal op het grondgebied in Zuid-Limburg geldt voor bijvoorbeeld de bouw van twee woningen. Ook daar zou een nadere motivering wenselijk zijn.

Een conclusie die ik als gevolg van het huidige gebruik van bovengemeentelijke sturingsinstrumenten zou willen trekken is dat er uitvoeriger gemotiveerd moet worden naar mate het verbod algemener wordt. Wanneer er geen overgangsrecht/periode in acht wordt genomen moet dat eveneens nader gemotiveerd worden. Duidelijk is dat provincies actiever 141 Equivalent in art. 115 lid 2 Provinciewet.

worden met het gebruik van bovengemeentelijke sturing, maar de motivering soms te wensen over laat. Dit is hen wellicht ook niet geheel kwalijk te nemen nu uit paragraaf 3.3 blijkt dat de Afdeling bijzonder terughoudend toetst aan de voorwaarden. Een indringendere proportionaliteitstoetsing zoals door de Europese rechter wordt voorgestaan, lijkt mij een goed begin.