Mogelijkheden voor een risicotaxatie-instrument

Over de omvang van deze misbruikvormen kunnen geen betrouwbare schattingen worden gemaakt. Onze respondenten gaven hieromtrent geen concludente antwoorden. Evenmin hadden onze respondenten gemakkelijk voorbeelden paraat van onderzoeken waarin buitenlandse rechtspersonen figureerden. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat niet kan worden gesproken van een zeer frequente aanwezigheid van buitenlandse rechtspersonen in het werk van curatoren, bestuurlijke toezichthouders en opsporingsambtenaren. Een indicatie in deze richting biedt ook de inventarisatie van de 40 monitorzaken; slechts in 13 van de 40 zaken speelden buitenlandse rechtspersonen een rol in de modus operandi van de daders.

Ook in de antwoorden op de vraag voor welke problemen de respondenten zich zagen gesteld wanneer zij werden geconfronteerd met buitenlandse rechtspersonen, klonk enige relativering door. De respondenten gaven aan dat zij op zichzelf wel uitgerust waren (wat betreft bevoegdheden) om dergelijke constructies te doorgronden. Het werkelijke probleem lag in de geringe tijd die beschikbaar was voor een dergelijke operatie. Zowel curatoren, toezichthouders als opsporingsambtenaren waren van mening dat zij door een gebrek aan tijd of dwingende tijdslimieten onvoldoende resultaten konden boeken. Het probleem van de buitenlandse rechtspersoon is het probleem van het moeten doen van rechtshulpverzoeken, en het moeten afwachten van de resultaten daarvan. In beide gevallen tijdrovende kwesties. Niet zozeer de nagenoeg volmaakte afscherming van de natuurlijke persoon zou de meeste hoofdbrekens kosten, maar deze vertragende ‘buitenlandfactor’.

7.4 Mogelijkheden voor een risicotaxatie-instrument

Wat zijn de mogelijkheden voor het bepalen van risico-indicatoren? Is het mogelijk een ‘risicotaxatie-instrument’ te ontwikkelen, en zo ja uit welke onderdelen zou een dergelijk instrument moeten worden opgebouwd? In deze paragraaf wordt een bescheiden poging ondernomen om de contouren van een dergelijk instrument te schetsen.

In hoofdstuk 4 werd gesteld dat gebruikers en misbruikers van (buitenlandse) rechtspersonen in essentie hetzelfde willen bewerkstelligen, namelijk zichzelf (als natuurlijke persoon) afschermen van de activiteiten die uiteindelijk voor zijn rekening maar op naam van een ander (in casu: de buitenlandse rechtspersoon) worden verricht. Het is op zichzelf volstrekt legitiem om met buitenlandse rechtspersonen aan het handelsverkeer te willen deelnemen. Het is ook legitiem om zo min mogelijk als natuurlijk persoon traceerbaar te willen zijn, en schuil te gaan achter het scherm van een dergelijke rechtspersoon.

Gelet hierop zou het onjuist zijn om het oprichten of het in eigendom hebben van een buitenlandse rechtspersoon, al of niet in combinatie met een Trust en trustkantoor, op zich al te bestempelen als een risico-indicator. Dat wil zeggen als een aanwijzing dat er een kans op misbruik bestaat.

Er kunnen naar onze mening drie overwegingen, of zoals de Belgen zeggen ‘denkpistes’, worden gebruikt om de (grotere) kans op misbruik te beredeneren. Deze drie overwegingen vormen de pijlers van het risicotaxatie-instrument.

De eerste overweging is gebaseerd op het even simpele als ingenieuze criminologische inzicht dat de kans op het optreden van misbruik (crimineel gedrag) afhankelijk is van onder meer de aanwezigheid van ‘aantrekkelijke doelwitten’ en van ‘effectief toezicht’. De kans op het optreden van misbruik neemt toe, als er meer aantrekkelijke doelwitten zijn, en tegelijkertijd minder toezicht. Door middel van dit ‘opportunity’-model kunnen variaties in ‘doelwitten’ en ‘toezicht’ variaties in criminaliteit verklaren (bijvoorbeeld woninginbraken en winkeldiefstallen). Minder toezicht, of minder mogelijkheden van effectief toezicht, verhoogt de kans op het optreden van misbruik.

Toegepast op onze problematiek: buitenlandse rechtspersonen verschillen in de mate waarin anderen toezicht kunnen uitoefenen op de identiteit van de natuurlijke persoon (de begunstigde) achter de schermen en de mate waarin de herkomst van vermogen traceerbaar is. Dit betekent - vanuit het gelegenheidsmodel geredeneerd - dat de kans op het aantreffen van misbruik bij buitenlandse rechtspersonen die een vrijwel sluitende afgrendeling realiseren tussen rechtspersoon en natuurlijke persoon, en die dus effectief toezicht vrijwel onmogelijk maken, groter is dan bij rechtspersonen die een minder sluitende afgrendeling bewerkstelligen.

Op deze wijze kan een (set van) risico-indicator(en) worden beredeneerd en geformuleerd. Concreet: rechtspersonen met aandelen aan toonder, aanwezigheid van een trustkantoor, gevestigd in een land waarmee Nederland geen rechtshulpverdragen heeft afgesloten, et cetera zijn rechtspersonen met een verhoogd risico op misbruik. In het recent uitgebrachte FATF-rapport (oktober 2006) over misbruik van rechtspersonen wordt een zeer belangrijke rol toegedicht aan het al dan niet bestaan van regelingen betreffende gegevensregistratie en informatievoorziening:

“The level of misuse of corporate vehicles could be significantly reduced if the information regarding the ultimate beneficial owner, knowledge of the source of assets and the business objective of the company or a Trust within a structure were readily available to the authorities that might need it” (2006:p. 17).

Daarom stelt ook de FATF dat rechtspersonen een risico vormen wanneer de regelingen die voor registratie en verstrekking van gegevens over de uiteindelijk begunstigde en de herkomst van vermogen gelden, ontbreken of onvolledig zijn (id. p.18-19).

Een tweede overweging is gebaseerd op de aanname dat ‘voorgeschiedenis’ een voorspellende factor is voor toekomstig gedrag. In concreto: iemand die al eerder misbruik heeft gemaakt van rechtspersonen loopt een grote kans op herhaling. De kans op herhaling is groter dan de kans dat een ‘gebruiker’ van rechtspersonen ‘misbruiker’ wordt. Deze lijn van redeneren kan ook op het niveau van branches worden doorgetrokken: als er veel zwart geld in de horeca zit, is de kans op het voorkomen van witwassen in de toekomst groter dan de kans dat in ‘schone’ branches in de toekomst

witwassen voorkomt. Een voorbeeld van de toepassing van deze redenering is de wetgever bij de wet BIBOB. Immers in deze wet worden risicobranches aangewezen (onder meer transport, horeca), op basis van het argument dat in het verleden in deze branches relatief veel misbruik voorkwam.

Toepassing van deze redenering leidt ertoe dat buitenlandse rechtspersonen die gelieerd zijn aan een natuurlijke persoon, tegen wie eerder strafrechtelijk/fiscaal is opgetreden, als risico-gevallen worden aangemerkt. Het zijn dus niet de specifieke kenmerken van de buitenlandse rechtspersoon, maar de antecedenten van de natuurlijke persoon en die van de branche waarin de rechtspersoon en/of de natuurlijke persoon werkzaam is, die de onderbouwing vormen voor het risico. Ook zou deze redenering kunnen betekenen dat de aanwezigheid van buitenlandse rechtspersonen in bepaalde risicobranches als risico-indicator kan worden aangemerkt.

Een derde type van overweging is gebaseerd op de aanname dat een afwijking van het algemene patroon (mogelijk) een aanwijzing oplevert van incidenteel misbruik. Zoals in hoofdstuk 6 naar voren kwam, wordt dit type van overweging regelmatig gebruikt door onze respondenten. Zij wijzen er bijvoorbeeld op dat zij argwaan krijgen wanneer de keuze voor de buitenlandse rechtsvorm “onlogisch” of “onzakelijk” is, gegeven de activiteiten of vestigingsplaats van de betrokken natuurlijke personen en bedrijven. In het vastgoed zou het bevreemding (moeten) wekken wanneer een in het buitenland gevestigde en werkzame rechtspersoon een lening verstrekt aan een Nederlandse BV om in Nederland vastgoed te kopen. Dit is in een aantal opzichten niet zo logisch, en al gauw ligt dan het vermoeden voor de hand dat het een ‘loan-back’ constructie betreft.

Uit dit type overweging vloeit voort dat in het risicotaxatie-instrument niet op voorhand bepaald kan worden wat afwijkingen zijn van het gebruikelijke patroon. De risicoscreening zal daarom altijd inhoudelijk gericht moeten zijn, en daarbij dient de specifieke context in ogenschouw genomen te worden. Wat economisch gezien ongebruikelijk is in de ene branche, is dat wellicht niet in de andere.

Concluderend, in het uitoefenen van controle op buitenlandse rechtspersonen kunnen drie typen van risico-indicatoren worden gehanteerd. Met name bij de toepassing van de twee laatste typen is noodzakelijk dat gegevens beschikbaar zijn over de achtergronden (wellicht zelfs de strafrechtelijke antecedenten) van de natuurlijke personen die voor en achter de schermen van de buitenlandse rechtspersoon actief zijn. Dit betekent tevens dat er ‘criminaliteitsbeeldanalyses’ van bepaalde branches voorhanden zijn, zodat mogelijke risico’s van de concrete rechtspersonen in de context van andere gegevens (branche, usances handelsverkeer, et cetera) kunnen worden beoordeeld. Het betekent, anders gezegd, dat naast investeringen in het instrument, ook investeringen in het verbeteren van de informatie-uitwisseling tussen binnen- en buitenlandse overheidsinstellingen noodzakelijk zijn.

Summary

This research focuses on the nature and extent of the misuse of foreign corporate vehicles in the Netherlands. Enforcement activities in the field of controlling legal entities will shift from a preventive control towards monitoring the entities during their life course.

This monitoring will be based on a risk measurement instrument. The Dutch Ministry of

Justice’s research centre (WODC) commissioned the study in order to explore the

following questions;

What is the nature of misuse of foreign corporate vehicles in the Netherlands?

To what extent are corporate vehicles in the Netherlands used for illicit purposes?

What are the possibilities for developing a risk measurement instrument?

In order to answer these questions, various methods were deployed. First, the most important literature on this topic was analysed. Second, we gathered statistical information on the extent of foreign corporate vehicles in the Netherlands from several institutions, as for example the Dutch Chamber of Commerce (KvK). Third, semi-structural interviews were conducted among various parties involved with the control of corporate vehicles. Furthermore, a survey was conducted among the employees from the fiscal investigations and research centre (FIOD-ECD). Finally, we explored 40 large criminal court cases to search for examples of the misuse of foreign corporate vehicles. The results of this study can be summarized as follows.

Nature and extent of foreign corporate vehicles in the Netherlands

The Dutch Chamber of Commerce reported 6.051 foreign corporate vehicles in 2006. This is an increase of 20% compared to 2003. Most registered corporate vehicles were domiciled in a European Union country. The English private limited company seemed to be very popular as well as the German ‘Gesellschaft mit beschränkter Haftung’, the Belgian entities and entities from Delaware in the United States. The Tax and Customs Administration (Belastingdienst), reported 347.211 foreign corporate vehicles and the Dutch Land Registry office (Kadaster) reported 1.702 foreign corporate vehicles in 2006. Differences in the extent of corporate vehicles are mainly caused by different registration measures.

Misuse of foreign corporate vehicles

Almost all of the 40 large criminal cases we analysed had some international dimension. In 13 of the 40 cases we found the specific misuse of foreign corporate vehicles. The difference between the legal use of foreign corporate vehicles and misuse of corporate vehicles is diffuse. We defined misuse of corporate vehicles as the use of the foreign corporate vehicle to commit crimes or to obstruct law enforcement and crime control.

Following from case examples we distinguished five types of misuse of foreign corporate vehicles. First, the corporate vehicle can be used to invest illegal money in the legal economy (money laundering). The second type of misuse governs the use of the foreign corporate vehicle to create income. The corporate vehicle is used as a screen to attract investors, consumers and governments to invest money in a ‘legally’ operating firm. Third, the corporate vehicle can be used to ‘avoid responsibilities’. The corporate vehicle is used to hold assests for the beneficiary and therefore avoid any claims from consumers, the state et cetera. A fourth type of misuse is the opposite of money laundering. Money is extracted from the legal economy and is converted into illegal money. This illegal money can be used to pay bribes, buy gifts for a mistress et cetera. Finally a fifth type of misuse can be distinguished, in which the legal entity is not primarily used for financial gain but it is used to place the beneficiary in the picture, as a cover up for illegal activities.

Key problems in controlling the misuse of foreign corporate vehicles.

An important finding concerns the fact that almost all respondents had minor problems with the structures of legal persons as such. Most respondents were able to figure out how structures with legal persons were built up. Problems were caused by timely and costly international formal relationships, low priority for and interest in doing financial research, (sometimes) lack of knowledge on complex structures with legal persons and problems with the exchange of information.

Risk indicators

Several risk factors associated with the misuse of foreign corporate vehicles are identified. The risk measurement instrument could be based on three assumptions following from the various risk factors of misuse of foreign corporate vehicles we found. The first assumption derives from classical opportunity theory. Opportunity theory tells us that crimes will occur when there are opportunities to commit crimes and when control is absent. For example, foreign legal entities differ in the possibilities they have to ensure the anonymity of the beneficiary. Legal entities that have more possibilities to ensure that anonymity will be more likely to be misused. The second assumption entails that we should take history into account. People who committed a crime in the past, are considered to be more likely to commit a crime in the future. The same applies to the individuals behind legal persons and can also be explained on the level of branches. A third and final assumption is that everything that deviates from normal (business) behavior is a possible indication of illicit use of the corporate vehicle. We have to consider, though that normalities differ from situation to situation. Thus, regulators and law enforcers should always take the concrete context into account.

Literatuuroverzicht