Bestuurlijke overheid .1 Inleiding

Zoals eerder in hoofdstuk 3 al is aangegeven speelt de problematiek van buitenlandse rechtspersonen bij twee bestuurlijke taken. Enerzijds betreft het hier de fase van oprichting van een rechtspersoon in Nederland. De buitenlandse rechtspersoon treedt dan als bestuurder, oprichter of aandeelhouder van een op te richten Nederlandse onderneming op. Aan de andere kant gaat het om de taken in het kader van de verstrekking van een BIBOB-advies.

In totaal hebben wij met 7 personen gesproken die werkzaam zijn bij verschillende bestuurlijke organisaties. Zoals in het inleidende hoofdstuk besproken is, hebben wij allereerst contact gezocht met Justis. Justis bracht ons op de hoogte van andere bestuurlijke instanties die (mogelijk) te maken hebben met misbruik van buitenlandse rechtspersonen, zoals gemeentefunctionarissen en het Van Traa-team.

Er blijken diverse knelpunten te bestaan bij de uitvoering van het toezicht op rechtspersonen. In het vervolg van deze paragraaf worden deze beschreven en uitgewerkt. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt naar de twee bestuurlijke taken

5.4.2 Oprichtingsfase

Het grootste probleem voor bestuurlijke instanties is de afhankelijkheid van externe bronnen en informatie van derden. Dit speelt vanaf het verzoek bij de notaris om een rechtspersoon op te richten, de aanvraag van een verklaring van geen bezwaar (vvgb) en de inschrijving in het handelsregister bij de KvK.

De aanvraag van een vvgb wordt ingediend door een notaris bij het ministerie van Justitie, bij de afdeling Justis. Voor de juistheid van de op de aanvraag ingevulde gegevens is Justis in de eerste plaats afhankelijk van de zorgvuldigheid en de betrouwbaarheid van de notaris. De meeste respondenten geven aan dat het lastig is dat er geen direct contact is met de beoogde oprichter van een rechtspersoon. Wanneer de notaris het vermoeden heeft dat de aanvrager feitelijk voor iemand anders een onderneming probeert op te richten (bijvoorbeeld een vrouw voor haar man, omdat deze laatste antecedenten heeft), dan is dat voor Justis belangrijke informatie die zij niet gemakkelijk uit openbare bronnen kan afleiden. Als een notaris dit niet opmerkt of niet bekend maakt, dan kan men bij Justis enkel nadere vragen stellen of de vvgb toekennen. Een vvgb kan alleen afgewezen worden, wanneer Justis het aannemelijk kan maken dat de aanvrager, gezien zijn historie, in de toekomst niet integer zal handelen. Deze zware bewijslast leidt ertoe dat een vvgb niet snel wordt afgewezen. Ter illustratie: in 2000 besloeg een beschikking ter afwijzing van een vvgb gemiddeld zes pagina’s, momenteel is dat ruim het dubbele. Er is bij Justis geen enkel geval bekend van een weigering van een vvgb, waarbij een buitenlandse rechtspersoon betrokken was. Dit kan enerzijds te maken hebben met het feit dat er geen redenen waren om de aanvraag af te wijzen waarbij een buitenlandse rechtspersoon betrokken was. Aan de andere kant heeft dit

volgens Justis ook te maken met de strenge bewijslast waaraan de afwijzing van een vvgb moet voldoen. Kan men niet aantonen dat er risico’s verbonden zijn aan een afgifte van een vvgb dan moet deze worden toegewezen.

Ook de Kamers van Koophandel zijn in belangrijke mate afhankelijk van de informatie die belanghebbenden hen verstrekken. De Kamers zijn namelijk lijdelijk voor wat betreft het inschrijven van een onderneming. De informatie zoals die verstrekt wordt door de in te schrijven partij wordt als uitgangspunt genomen voor het inschrijven van een onderneming. Wanneer deze onjuiste gegevens opgeeft kan dat niet altijd achterhaald worden. Buitenlandse ondernemers die in Nederland activiteiten willen ontplooien mogen bij de Kamer van Koophandel zelf aangeven of zij behoren tot de formeel buitenlandse rechtspersonen of de niet-formeel buitenlandse rechtspersonen (zie ook hoofdstuk 2). Deze eigen opgave heeft belangrijke gevolgen voor de rechten, verplichtingen en de daarmee gepaard gaande kosten van oprichting.

Een ander knelpunt, dat in de interviews wordt genoemd heeft betrekking op de betrouwbaarheid en relevantie van de informatie uit openbare bronnen. Voor het verlenen van een vvgb vraagt Justis altijd informatie op bij de Kamers van Koophandel in Nederland en ook bij enkele buitenlandse handelsregisters wordt er onderzoek gedaan. De buitenlandse handelsregisters zijn volgens respondenten beperkt van informatie en het blijkt lastig de betrouwbaarheid van deze informatie te bepalen. Ook zijn er weinig mogelijkheden om de aangeleverde informatie te verifiëren.

Toch geven de respondenten aan dat dit niet altijd een probleem hoeft te zijn. Door verschillende gegevens te combineren kan in veel gevallen namelijk worden aangetoond dat het niet aannemelijk is dat een bepaalde persoon in staat is om een onderneming te voeren en dus kennelijk optreedt als een katvanger. Hoewel de identiteit van de daadwerkelijke belanghebbende meestal niet kan worden vastgesteld, is er desondanks voldoende grond voor het afwijzen van de aanvraag. Echter, zoals hierboven al aangegeven, is er nog nooit een vvgb afgewezen waarbij een buitenlandse rechtspersoon betrokken was.

Er moet echter altijd een afweging gemaakt worden tussen de tijdsduur van een onderzoek en het uiteindelijke resultaat. Zowel in de oprichtingsfase als bij de, nog nader te bespreken, BIBOB-fase hebben de medewerkers van Justis te maken met een gelimiteerde onderzoekstijd per aanvraag. Daarnaast spelen tegenstrijdige belangen een rol. Er wordt altijd een afweging gemaakt tussen de bescherming van de publieke belangen en de bescherming van financiële belangen. Ook in het legale bedrijfsleven (met name bij grote internationale concerns) wordt veelvuldig gebruik gemaakt van constructies met buitenlandse rechtspersonen. Nederland wil graag een investeringsland zijn en een gunstig klimaat bieden om een bedrijf te vestigen. De procedure van oprichting van een vennootschap moet daarom gemakkelijk zijn en relatief snel verlopen. Dit kan ertoe leiden dat er ten onrechte goedkeurende verklaringen worden afgegeven. In de interviews onder de bestuurlijke respondenten is nauwelijks gerept over het ontbreken van benodigde kennis op het gebied van buitenlandse rechtspersonen en andere

rechtsstelsels. Daarentegen blijken de respondenten veel meer problemen te hebben met het verkrijgen en benutten van informatie uit het buitenland. Zo lijken zij minder gebruik te maken van buitenlandse informatiebronnen en contactpersonen dan bijvoorbeeld respondenten bij opsporende instanties. Ook wordt, vaker dan in de interviews met de opspoorders gewezen op problemen bij het inwinnen van informatie uit landen waar, traditioneel sterk aan het bankgeheim wordt gehecht zoals in Zwitserland. Lang niet altijd lukt het dan om via andere bronnen voldoende informatie te verkrijgen over de beoogde oprichters van een rechtspersoon.

5.4.3 BIBOB onderzoeken

Bureau BIBOB heeft meer bevoegdheden om door te vragen over beleidsbepalers en geldstromen dan de medewerkers van Justis in de oprichtingsfase. De aanvrager (van een vergunning) moet inzichtelijk te maken waar het geld vandaan komt en wie het uiteindelijke beleid bepaalt van het bedrijf of de organisatie die de vergunning heeft aangevraagd. Wanneer dit niet duidelijk is dan wordt een negatief BIBOB-advies verstrekt. In sommige gevallen kan deze omkering van de bewijslast echter niet goed worden toegepast. Bijvoorbeeld wanneer iemand een vergunning aanvraagt voor de exploitatie van een bedrijf in een pand, dat deze persoon huurt of pacht van een buitenlandse onderneming. Bureau BIBOB kan namelijk alleen eisen dat er inzicht verschaft wordt in de zeggenschapsverhoudingen van het pand wanneer de eigenaar van het pand ook de aanvrager van de vergunning is. Zodra de aanvrager het pand pacht van een buitenlandse vennootschap vervalt deze mogelijkheid.

‘Zo lang het buiten de persoon van de aanvrager ligt, dus de aanvraag van een vergunning, de zeggenschapstructuur…Daar kunnen we nog vragen over stellen. We kunnen de bewijslast bij de aanvrager leggen, maar zodra het over financieringsconstructies gaat of zodra een pachtconstructie aan bod komt, dan zijn we eigenlijk bijna machteloos. Dan is het maar afwachten wat we kunnen krijgen aan informatie.’ (Interview 15)

In een concreet geval is dit probleem ondervangen doordat een zakelijk samenwerkingsverband aangetoond kon worden tussen de aanvrager en de eigenaar van het pand op basis van andere informatie. Een echte oplossing voor het probleem is dit echter niet. Toch heeft bureau BIBOB ook problemen met de informatie uit openbare bronnen. Er is bijvoorbeeld geen toegang tot informatie over strafrechtelijke of financiële antecedenten in andere landen. Door het bureau kan er vervolgens wel een rechtshulpverzoek ingediend worden. De respondenten merkten echter op, dat er zelden antwoord op deze verzoeken komt omdat het verzoek een bestuurlijk doel dient. Bovendien is de onderzoekstermijn van acht weken dan vaak niet meer haalbaar.

Met betrekking tot de kennis en expertise op het gebied van buitenlandse rechtspersonen merken respondenten het volgende op. Binnen de gemeenten is er nog niet de expertise ontwikkeld om het BIBOB instrumentarium goed toe te passen. Gemeentefunctionarissen hebben, met het oog op het BIBOB onderzoek, problemen met het stellen van de juiste vragen aan de aanvrager van een vergunning of subsidie. Vooral wanneer de werkdruk toeneemt, zal dit voor problemen kunnen zorgen. Momenteel is het Bureau Integriteit

Nederlandse Gemeenten (BING) bezig met het ontwikkelen van een leidraad voor gemeenten voor het stellen van vragen met het oog op het BIBOB onderzoek.

Bij BIBOB bestaat er de zorg, dat er in de toekomst constructies met (buitenlandse) rechtspersonen zullen ontstaan die nauwelijks te doorgronden zijn. De vraag naar buitenlandse informatie zal dan ook toenemen en onvoldoende kennis van buitenlandse rechtstelsels en rechtsvormen kunnen dan voor problemen gaan zorgen.

5.4.4 Resumé

Over het algemeen zorgt de aanwezigheid van een buitenlandse rechtspersoon niet voor onoverkomelijke problemen voor de werkzaamheden van de bestuurlijke instanties. Doordat er gewerkt wordt met de redenering van een omgekeerde bewijslast (bij BIBOB onderzoeken) is het eerder een probleem van de aanvrager, deze moet immers inzichtelijk maken wie de uiteindelijke beleidsbepaler is of het tegendeel bewijzen. Wanneer de aanvrager dit niet kan of niet wil, dan wordt de aanvraag afgewezen of wordt er een negatief advies gegeven.

Toch bleken er diverse problemen en knelpunten te bestaan vooral op het vlak van het verkrijgen van informatie. Tot op heden lijken de bestuurlijke instanties deze problemen redelijk het hoofd te kunnen bieden. Maar de vraag is of dit ook op de langere termijn geldt.

5.5 Curatoren