5 Het principe van strikte aansprakelijkheid binnen het Europese recht
5.1 Misbruik van machtspositie UEFA
Artikel 102 Wv bepaalt het volgende:
“Artikel 102: Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voorzover de handel tussen
lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Dit misbruik kan met name bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
b. het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
c. het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
d. het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.”
Naar Europees recht is het verboden om als onderneming welke een groot deel van de interne markt een machtspositie bekleden, misbruik te maken van deze machtspositie. Van
machtsmisbruik is ieder geval sprake wanneer er sprake is van de situaties genoemd onder art. 102 sub a, b, c en d.
36 Artikel 102 Wv heeft rechtstreekse werking, wat betekent dat het artikel rechtstreeks
ingeroepen kan worden voor een nationale rechter.57
In de eerder genoemde PSV-zaak58 werd een beroep gedaan op misbruik van een machtspositie door de UEFA op basis van het Zwitserse recht.59 PSV voerde aan dat de UEFA misbruik van haar machtspositie maakte omdat zij Disciplinaire Maatregelen oplegt zonder dat dit aan de schuld van de Club te wijten is. Er ontbreekt een ‘fout’ aan de zijde van de Club. Echter, in deze zaak heeft de Club geen indicaties gegeven tot de relevante markt waarop de UEFA een
monopolypositie zou bezitten. Voor toepassing van het artikel naar Zwitsers recht dient er sprake te zijn van bewijs dat de machtsmisbruiker dominant is op de relevante markt, het misbruik effect heeft op de markt en er dient afgewogen te worden of deze restricties eventueel gerechtvaardigd kunnen worden door omstandigheden. In deze zaak werd niet voldaan aan deze voorwaarden en is de grond op machtsmisbruik afgewezen door de CAS.
Artikel 102 Wv
Voordat art. 102 Wv van toepassing verklaard kan worden, dient er sprake te zijn van een
onderneming die een machtspositie bekleedt op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan.
Deze onderneming dient van jaar machtspositie misbruik te maken op dusdanige wijze dat daardoor de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Hier volgt dus ook een causaliteitsverband uit. Deze vereisten zijn cumulatief.60
Onderneming
Indien we deze vereisten toepassen op de PSV zaak61 zou de toepassing als volgt zijn: De UEFA is een onderneming welke is opgericht naar Zwitsers recht. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie is een onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.62 De UEFA voert een economische activiteit uit. Haar activiteiten zijn gericht op het organiseren van Europese voetbalcompetities.
57 HVJ, C-155/73, Sacchi, 1974.
58 CAS 2002/A/423 PSV Eindhoven v. UEFA.
59 Artikel 28 Civil Code: II. Against infringements
1. Principle
1. Any person whose personality rights are unlawfully infringed may petition the court for protection against all those causing the infringement.
2. An infringement is unlawful unless it is justified by the consent of the person whose rights are infringed or by an overriding private or public interest or by law.
60 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden, Europees recht: Algemeen Deel, Groningen, 2010,
p.170.
61 CAS 2002/A/423 PSV Eindhoven v. UEFA.
37
Interne markt
De relevante interne markt wordt bepaald aan de hand van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consumenten als onderling omwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. 63 De
relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol
spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en/of diensten, waarbinnen de
concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.64 Toegespitst op de UEFA zou de relevante markt de voetbalbranche zijn en toegespitst op dit onderzoek met name het onderdeel van de tuchtrechtspraak. De relevante geografische markt spitst zich toe op heel Europa nu de EUFA een Europese voetbalbond is waarbij voetbalclubs uit Europa zich bij aansluiten om te kunnen participeren aan Europese competities.
Marktmacht
De marktmacht en de positie binnen de markt kan bepaald worden middels een aantal factoren. Zo wordt bijvoorbeeld gekeken naar het marktaandeel, kapitaalmarkt, het bezit van essentiële industriële eigendomsrecht of het bestaan van belemmeringen voor concurrenten van elders om de relevante markt te betreden.65 Het Hof van Justitie heeft bepaald dat men een
machtspositie kan aanmerken als een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers en uiteindelijke consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.66 De UEFA heeft binnen het Europees voetbal een groot marktaandeel. Zij zijn de enige onderneming welke de Europese competities als de Champions League en Europa cup organiseren. Het werkgebied van de UEFA is dan ook Europa. Dit betekent dat binnen Europa en op het gebied van de organisatie van voetbal, de UEFA marktleider is.
Misbruik
Het hebben van een machtspositie op zichzelf is in principe niet verboden volgens art. 102 Wv. Zodra een onderneming misbruik maakt van haar machtspositie is zij pas in overtreding van artikel 102 Wv. Volgens de jurisprudentie van het Hof is het begrip machtsmisbruik, een
objectief begrip.67 Niet noodzakelijk is dat het de intentie is van de onderneming om misbruik te
63 Vgl. de bekendmaking beoordeling relevante markt, Pb. 1997 C 372/5 in nr. 7.
64 Vgl. de bekendmaking beoordeling relevante markt, Pb. 1997 C 372/5 in nr. 8.
65 W.T. Eijsbouts, J.H. Jans, A. Prechal en L.A.J. Senden, Europees recht: Algemeen Deel, Groningen, 2010,
p.173.
66 HvJ, C-27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV v. Commissie, 1978.; HvJ, C-
85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, 1979.
38 maken van haar macht. Ook onbedoelde machtsmisbruik valt onder de verboden handelingen van art. 102 Wv. Betoogd kan worden dat de UEFA door middel van het opleggen van de maatregelen, misbruik maakt van haar macht door deze maatregelen op te leggen. De Strikte Aansprakelijkheid die voortvloeit uit artikelen 14 en 16 UEFA DR worden opgelegd zodra de overtreding is begaan. Het opleggen van een maatregel is niet afhankelijke van enige schuld die te wijten is aan de Club. Ook al treft de Club geen blaam. Gelet op het feit dat de Clubs
economisch afhankelijk zijn van de UEFA om te participeren in de Europese competities, hebben de Clubs geen andere keus dan mee te gaan in de regels van de UEFA. Indien de Clubs niet meegaan in het Europees voetbal, lopen zij miljoenen mis aan kaartverkoop en merchandising. Daarnaast hebben zij een verantwoordelijkheid tegenover de Supporters om zo goed mogelijk voetbal te bieden en kunnen zij niet anders dan meedoen aan de Europese competitie. Door te participeren in de competities zijn zij automatisch gebonden aan de Disciplinary Rules. De UEFA geeft de Clubs geen gelegenheid om zich te uitten over de maatregelen dan bijvoorbeeld bezwaar te maken. Vanuit de UEFA wordt er nooit direct contact gelegd met de Clubs voor een eventuele herziening van de regels. De Clubs moeten als risico nemen dat hen een eventuele maatregel opgelegd wordt zodra zij participeren in een competitie. Het enige wat zij kunnen doen, is maatregelen nemen rondom de wedstrijden om ongeregeldheden te voorkomen. Echter, zoals uit dit onderzoek is gebleken zijn de Clubs zelfs aansprakelijk als hen geen blaam te verwijten valt.
Gesteld kan worden dat de UEFA misbruik maakt van haar monopolypositie nu de Clubs in feite genoodzaakt zijn te participeren in de UEFA competities gelet op economische belangen en in het belang van het aanzien van de Club tegenover haar Supporters. De UEFA betrekt de Clubs niet in haar besluitvorming rond het opstellen van de Disciplinary Rules. Daarnaast stelt de UEFA niet altijd even rechtvaardige eisen aan de Clubs met betrekking tot de Strikte
Aansprakelijkheid. Zo is de Club nooit uitgesloten van aansprakelijkheid en loopt altijd het risico om enorm hoge boetes of uitsluitsel van de competitie opgelegd te krijgen.
Handel tussen lidstaten
Voor het toepassen van art. 102 Wv dient er sprake te zijn van een belemmering van de handel tussen lidstaten. Zijn de handelingen met betrekking tot de opgelegde disciplinaire maatregelen wel een belemmering voor de handel tussen lidstaten?
Middels de handelspraktijk van de UEFA worden niet direct handelspraktijken tussen lidstaten geschaad. Zo heeft men geen verbod of belemmeringen opgelegd om niet aan andere nationale competities mee te doen. De enige belemmering die wel impliciet gevormd wordt is dat er geen keus is om niet aan de Europese competitie mee te doen gelet op de economische belangen. Er is maar één voetbalbond welke Europese competities organiseert. Indirect worden de Clubs geschaad in hun handelspraktijk nu zij rekening dienen te houden met eventuele boetes welke zij opgelegd krijgen waardoor zij andere investeringen in hun Club niet kunnen doen.
39
Objectieve rechtvaardiging
Zonder objectieve rechtvaardiging mag een onderneming de vrije interne markt niet frustreren met haar handelen. De UEFA heeft zich vaak op het standpunt gesteld dat zij niet ander kan handelen dan in lijn met de Strikte Aansprakelijkheid nu zij geen directe invloed kan uitoefenen op de Supporters. De UEFA heeft de disciplinaire bevoegdheid om maatregelen op te leggen op haar leden. De Supporters zijn geen leden van de vakbond en dus probeert de UEFA door de maatregelen indirect invloed te krijgen op de Supporters.68
Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Unie
Hoewel nog geen enkele Club zich heeft beklaagd bij het Hof van Justitie met betrekking tot de eventuele machtsmisbruik van de UEFA, is er wel jurisprudentie omtrent de machtsmisbruik van Sportbonden bij andere takken van sport. De eerste zaak met betrekking tot dit onderwerp was de “Walrave & Koch”-zaak.69 In deze zaak werd aangekomen dat de regels van Sportbonden het vrije verkeer niet beperken omdat zij vraagstukken betreffen die alleen verband houden met de sport en als zodanig buiten de economische activiteit staan zoals bedoeld in art. 2 Wv.
In de zaak “Meca-Medina” 70 ging het Hof nader op deze discussie in. Bepaald is dat de communautaire mededingingsregels niet in abstracto kunnen worden beoordeeld. Er zal per Sportbond en per geval moeten worden beoordeeld of deze handelt in strijd met de
mededingingsregels. Bij de toepassing van deze bepaling van art. 102 Wv op een concreet geval dient namelijk in de eerste plaats rekening te worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de Sportbond is genomen, zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan. Vervolgens dient te worden onderzocht, of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden en of zij evenredig zijn aan deze doeleinden.71 Beoordeeld dient dus te worden of de doelstelling van de door de UEFA gestelde regels omtrent de Strikte
Aansprakelijkheid wel in lijn zijn met de regels omtrent de mededinging, of deze regels
proportioneel zijn en of deze noodzakelijk zijn ter beoefening van de sport. De noodzakelijkheid zou mijn inziens lastig zijn te beoordelen nu de regels niet bij elke wedstrijd noodzakelijk zijn. De noodzakelijkheid is pas achteraf te toetsen omdat dan ook duidelijk is of er Supporters onder het publiek zijn welke kwade intenties hebben. Proportioneel zijn de maatregelen niet altijd nu bijvoorbeeld het spelen zonder publiek of uitsluiting van een toernooi vergaande economische gevolgen kan hebben voor een Club. De maatregelen zijn wel in lijn met de doelstellingen van de UEFA, namelijk het terugdringen van eventuele ongeregeldheden bij de wedstrijd door wanordelijkheden van Supporters.
68 CAS 2013/A/3139 Fenerbahҫe SK v. UEFA, r.o. 84.
69 Case 36/74, Walrave & Koch v. Association Union cycliste internationale, 1974.
70 Case C-519/04, Meca Medina & majcen v. Commission, 18 July 2006.
40 De UEFA heeft in een reactie op de Meca-Medina-zaak laten weten dat zij het niet eens is met de uitspraak van het Hof en van mening is dat deze uitspraak een stap achterwaarts is ten op zichtte van de Walrave & Koch-zaak. De UEFA vreest dat de door haar uitgezette regels gaan vallen onder Europees recht terwijl deze regels volgens de UEFA puur als ‘sportregels’ aangemerkt kunnen worden welke niet van economische aard zijn. Voor wat betreft de Disciplinaire Maatregelen waarbij een boete opgelegd kan worden zoals de regels omtrent de Strikte Aansprakelijkheid voor Supporters kunnen nu beoordeeld worden naar het Europese Mededingingsrecht. Volgens de UEFA is dit een ongewenste zaak en is zij van mening dat er aparte regels dienen te komen voor Sportbonden omdat in haar algemeenheid niet te bepalen is wat proportioneel en noodzakelijk is in topsport. Het is juist aan een Sportbond, als de UEFA, te bepalen wat proportioneel is en noodzakelijk. Daarnaast stelt de UEFA zich nu op het punt dat het Hof nader had moeten aan geven welke zaken wel en welke zaken niet onder het mededingingsrecht vallen. Zij is bang voor klachten bij de Commissie nu de meeste klachten zullen gaan om haar monopolypositie nu zij deze nu eenmaal bezit als enige Europese Sportbond. 72
Conclusie
Gelet op vorenstaande zou beargumenteerd kunnen worden dat de UEFA een onderneming is welke een machtspositie bekleedt op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan. De UEFA maakt van haar handelspositie misbruik door hun bevoegdheid tot het opleggen van
maatregelen zo te gebruiken dat de Clubs in feite alleen maar in afwachting kunnen zijn van of en hoe zwaar de boete of sanctie wordt welke opgelegd wordt. Door de leer van de Strikte Aansprakelijkheid welke de UEFA hanteert, staan de Clubs in feite machteloos in het voorkomen van boetes. Zelfs indien zij alles in hun macht stellen om onregelmatigheden door Supporters te voorkomen, zijn zij aansprakelijk voor deze Supporters. De UEFA zou zich er nog wel op kunnen beroepen dat zij de handel tussen lidstaten binnen de voetbalbranche niet belemmert door het opleggen van de maatregelen.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie was altijd van mening dat de Disciplinaire Maatregelen welke opgelegd worden door Sportbonden als de UEFA niet vielen onder de Europese Mededingingsregels. Echter sinds de Meca-Medina-zaak blijkt dat er niet automatisch meer gesproken kan worden voor een uitzonderingsgrond voor Sportbonden nu de
maatregelen niet als economische activiteit aangemerkt kunnen worden. Niet alle regels welke Sportbonden uitvaardingen zijn aan te merken als ‘sportregels’. Het Hof zal per zaak gaan beoordelen of een Disciplinaire Regel aangemerkt kan worden als in strijd met het Europese Recht.
72UEFA, Gianni Infantino, Director Legal Affairs, “Meca-Medina: a step backwards for the European Sports
41
5.2 Het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de