Mededingingsrechtelijke geschiedenis aansluitbeleid Buma/Stemra

Met betrekking tot het hiervoor geschetste in haar monopolie trekken van online exploitatierechten door Buma, dient de Nederlandse internetprovider XS4ALL in 2004 op grond van artikel 24 van de Mededingingswet een klacht in bij de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit “NMa”. Dit artikel vormt de Nederlandse implementatie van artikel 102 VWEU en behelst derhalve het verbod op een misbruik van een machtspositie door een onderneming.

XS4ALL organiseerde een festival met als onderwerp de verhouding tussen het internet en het auteursrecht. Zij had toestemming gekregen van de optredende muzikanten zelf om op de website van XS4ALL het festival gelijktijdig uit te zenden en tevens bepaalde muziekwerken gratis ter beschikking te stellen. XS4ALL had de CBO van tevoren op de hoogte gesteld over hun afspraak, maar ontving daarvoor een rekening van Buma/Stemra.180 _{XS4ALL zou alsnog moeten betalen voor}

het gebruik van de muziekwerken, terwijl zij voor het beoogde gratis gebruik reeds rechtstreekse toestemming heeft verkregen van de makers.

Buma/Stemra stelt zich op het standpunt dat zij dit soort verzoeken niet honoreert, omdat muziekauteurs anders gedwongen zouden kunnen worden door muziekgebruikers om dergelijke

175 _{Guibault 2008, p. 3.}

176 _{Artikel 2 lid 3 juncto 8 lid 1 en 2 van het Standaard Exploitatiecontract d.d.14 oktober 1992} 177 _{Guibault 2008, p. 12.}

178 _{ACM Besluit in zaak 4070, par. 48-51.} 179 _{Guibault 2008, p. 12.}

36

uitzonderingen aan te vragen. Indien de muziekauteurs een dergelijk gebruik wilden toelaten, konden zij de vergoeding die zij uiteindelijk van Buma/Stemra ontvangen zelf weer terugbetalen aan XS4ALL. XS4ALL en de muziekauteurs in kwestie namen hier echter geen genoegen mee en dienden hierover een klacht in bij de NMa.181 _{Zij stelden dat Buma/Stemra misbruik maakte van haar}

machtspositie conform artikel 24 van de Mededingingswet, door i) van haar aangeslotenen een volledige en verstrekkende overdracht van rechten te vereisen, ii) voor XS4ALL in dit geval geen uitzondering te maken en iii) ondoorzichtige tarieven te hanteren jegens gebruikers. Gezien het bereik van deze scriptie, zullen slechts de eerste twee klachten worden besproken. Bij deze twee klachten beroept zij zich op de beschikkingen van de Commissie in Gema I en II en Daftpunk.182

De NMa wees de klachten echter af. Zij stelt dat ook in de digitale omgeving een groot verschil bestaat in de onderhandelingsposities van individuele rechthebbenden en gebruikers.183 Gelet op de GEMA III beschikking, is de overdracht van rechten derhalve aanvaardbaar om het machtsverschil tussen individuele rechthebbenden en gebruikers te herstellen.184 _{In het geval van niet-commercieel}

gebruik erkent de NMa dat het verschil in machtspositie tussen individuele rechthebbenden en gebruikers minder aanwezig is, aangezien het rechthebbenden tevens voordelen kan opleveren om diens werken te verspreiden op het internet. Echter, houdt Buma hier volgens de NMa voldoende rekening mee, nu Buma in samenwerking met Creative Commons Nederland in 2007 een pilot is gestart waarbij zij haar leden de mogelijkheid biedt om niet-commercieel gebruik toe te staan.185 _Dat

XS4ALL haar klacht heeft ingediend vóórdat deze pilot bestond, neemt de NMa blijkbaar voor lief.186

De NMa is van mening dat Buma/Stemra haar leden voldoende mogelijkheid geeft om bepaalde exploitatiemogelijkheden uit te sluiten. Dat de muziekauteur hiervoor wel afhankelijk is van een positief besluit van de directie van Buma/Stemra, is gerechtvaardigd doordat zij hiermee haar leden beschermt. Tenslotte, zo concludeert de NMa, zal het toch geen storm lopen op het gebied van individueel beheer voor online exploitatie, aangezien ervaringen in andere landen hebben geleerd dat rechthebbenden hier zelden gebruik van maken.187 _{Dat dit deels te maken zou kunnen hebben met de}

beperkingen die CBO’s hun leden opleggen, komt blijkbaar niet op bij de NMa. De algehele overdracht van rechten behelst geen misbruik van machtspositie. In het geval van het nalaten van Buma/Stemra om in dit geval een uitzondering te maken bij het handhaven, oordeelt de NMa tevens dat hierbij geen sprake is van een misbruik van een machtspositie. Buma beoogt met haar weigering namelijk een verschil in machtsverhoudingen op te heffen.

181 _{ACM klacht in zaak 4070, par. 10} 182 _{ACM klacht in zaak 4070, par. 44-45.} 183 _{ACM besluit in zaak 4070, par. 37.} 184 _{ACM besluit in zaak 4070, par. 35.} 185 _{ACM besluit in zaak 4070, par. 39-42.} 186 _{Guibault 2008, p. 10.}

37

Opvallend aan dit besluit is hoe de NMa de Europese jurisprudentie toepast. Zij beredeneert vanuit de rechtvaardigingsgronden voor de CBO en neemt daardoor het collectief rechtenbeheer als uitgangspunt.188 Dit getuigt echter van een onjuiste toepassing van de Europese jurisprudentie. De Europese toets stelt de beschikkingsvrijheid van de auteur voorop. De verplichting die de CBO de auteur vervolgens oplegt, moet volstrekt noodzakelijk zijn om haar functie effectief te kunnen blijven vervullen. Daarbij mag de beschikkingsvrijheid van de auteur bij het bepalen van hoe hij zijn rechten wenst over te dragen aan de CBO, slechts worden beperkt voor zover dat onontbeerlijk is voor het bereiken van het maatschappelijke doel van de CBO. Indien de beperking die grens overschrijdt, wordt daarmee op onbillijke wijze inbreuk gemaakt op de vrijheid van de aangeslotene in de uitoefening van zijn auteursrecht.189 _{De NMa stelt echter dat er op grond van Europese jurisprudentie}

sprake is van een “traditionele rechtvaardiging” voor het uitsluiten van individueel beheer door de auteur, namelijk: een opheffing van het verschil in machtsverhoudingen.190 _{Zonder voldoende stil te}

staan bij de beschikkingsvrijheid voor de muziekauteur, concludeert de NMa dat het terugbetalen van reeds geïnde bedragen aan XS4ALL in dit geval gerechtvaardigd en proportioneel is teneinde het systeem van collectief beheer te kunnen handhaven.